Um elemento importante da repressão dos crimes de guerra ao nível nacional é a persecução dos seus autores qualquer que seja a sua nacionalidade ou o lugar onde o crime tenha sido cometido.
Competência do Estado
É universalmente aceite que um Estado pode exercer a sua jurisdição sobre o seu próprio território. Uma tal competência inclui o poder de promulgar leis (competência legislativa), o poder de interpretar ou aplicar a lei (competência declarativa) e o poder de tomar medidas para fazer respeitar a lei (competência executiva). No entanto, enquanto a afirmação da competência executiva é geralmente limitada ao território nacional, o direito internacional reconhece que em certas circunstâncias, um Estado pode legislar ou estatuir sobre acontecimentos que tenham lugar fora do seu território (competência extraterritorial).
Em direito penal, um certo número de princípios foram invocados como base desta competência extraterritorial. Citemos nomeadamente a competência relativa a actos (i) cometidos por pessoas possuidoras da nacionalidade do Estado em questão (princípio da nacionalidade ou competência pessoal activa) (ii) cometidos contra nacionais do Estado em questão (competência pessoal passiva) e (iii) afectando a segurança do Estado (princípio da protecção). Embora estes princípios gozem de graus de apoio variáveis na prática e no teor dos pareceres, eles exigem todos uma certa forma de ligação entre o acto cometido e o Estado que faz valer a sua competência. Em contrapartida, a universalidade, outra base de afirmação da competência extraterritorial, não exige uma tal ligação.
Competência universal
A competência universal refere-se à afirmação de competência sobre os delitos, qualquer que seja o local onde tenham sido cometidos ou a nacionalidade dos seus autores. Considera-se que ela se aplica a uma gama de delitos cuja repressão por todos os Estados é justificada ou requerida a título da política pública internacional.
O exercício da competência universal pode tomar, quer a forma da promulgação do direito nacional (competência universal legislativa), quer a de um inquérito sobre os presumíveis autores e a sua apresentação para julgamento (competência universal declarativa). A primeira é bem mais frequente na prática dos Estados do que a segunda, e constitui geralmente uma base necessária para que haja inquérito e julgamento.
É no entanto possível, pelo menos em princípio, que um tribunal fundamente a sua competência directamente sobre o direito internacional e exerça uma competência universal declarativa sem nenhuma referência à legislação nacional.
Competência universal em matéria de crimes de guerra
O fundamento da afirmação da competência universal sobre os crimes de guerra encontra-se ao mesmo tempo no direito dos tratados e no direito internacional consuetudinário.
Direito dos tratados
O fundamento da afirmação da competência universal nos tratados foi introduzido pelas Convenções de Genebra de 1949 para as infracções às Convenções definidas como sendo infracções graves. Segundo os artigos pertinentes de cada Convenção, os Estados devem procurar os presumíveis autores "qualquer que seja a sua nacionalidade" e levá-los a tribunais nacionais ou extraditá-los para um Estado Parte para que sejam citados em processo judicial. Mesmo que as Convenções não afirmem expressamente que a competência deve ser invocada qualquer que seja o local do delito, elas têm sido geralmente interpretadas como assegurando uma competência universal. Nessa qualidade, elas constituem um dos primeiros exemplos de competência universal em direito dos tratados.
As Convenções pertencem à categoria da competência universal obrigatória - elas obrigam os Estados a invocar a sua competência. Os Estados não são necessariamente obrigados a julgar os presumíveis autores, mas se não o fizerem, devem iniciar os procedimentos necessários à sua extradição para um outro Estado parte que tenha antecipado o início das provas. Como pode acontecer que a extradição para um outro Estado não seja possível, os Estados devem em todo o caso dispôr de uma legislação penal que lhes permita julgar os presumíveis autores, qualquer que seja a sua nacionalidade ou o local do delito.
As Convenções não limitam expressamente a afirmação da competência aos presumíveis autores descobertos no território de um Estado - quer dizer que elas não prevêem simplesmente a competência universal territorial. De uma certa maneira, isto implica que os Estados podem e devem mesmo, abrir inquéritos ou iniciar processos judiciais contra os presumíveis autores fora dos seus territórios, pelo menos quando estes processos estejam previstos no seu sistema jurídico nacional.
Direito internacional consuetudinário
Embora as disposições pertinentes do direito dos tratados se limitem às infracções graves, a competência universal em direito internacional consuetudinário pode ser considerada como estendendo-se a todas as violações das leis e dos costumes de guerra que constituem crimes de guerra. Isto incluiria certas violações graves das leis, ligadas aos meios e aos métodos de fazer a guerra e que não são qualificadas como infracções graves. A tese segundo a qual as infracções graves
ao direito humanitário aplicável nos conflitos armados não internacionais constituem igualmente crimes de guerra, é cada vez mais aceite. Este género de infracções, nomeadamente as infracções ao artigo 3 e ao Protocolo Adicional II pertencem portanto à competência universal facultativa.
Contrariamente ao direito dos tratados, não parece haver motivo para concluir que o direito internacional consuetudinário exige que os Estados exerçam a sua competência. Ele prevê antes uma competência universal facultativa. Desta maneira, no que diz respeito aos crimes de guerra que não constituem infracções graves, os Estados podem optar por exercer ou não a sua competência universal.
Métodos legislativos
Os Estados adoptaram toda uma série de métodos prevendo a competência universal no seu direito nacional.
As disposições constitucionais são fundamentais para determinar o estatuto do direito consuetudinário ou convencional no sistema jurídico nacional. É concebível que os tribunais se fundamentem sobre estas disposições para exercer a competência universal onde ela for permitida ou exigida em direito internacional. Mas na prática, parece que as disposições pertinentes do direito internacional não são tratadas como auto-executórias e que outras leis são necessárias para definir a jurisdição aplicável a um dado delito.
Um certo número de Estados cujo sistema jurídico repousa sobre códigos, prevêem a competência universal no seu código penal ordinário. Outros países prevêem uma competência universal num código de processo penal, num código penal militar distinto ou numa lei sobre os poderes judiciais.
Um código pode definir o alcance jurisdicional e material do delito na mesma secção. Mas mais frequentemente, as disposições sobre a competência universal são incluídas na secção geral sobre a competência e fazem referência a infracções de fundo definidas noutra parte. Convém pois fazer referência à definição desses delitos para estabelecer o alcance material das disposições jurisdicionais. Todavia, em certos casos, as disposições jurisdicionais podem referir delitos que não figurem em qualquer outra parte, o que estende assim o alcance material da lei.
Nos países cujo sistema não repousa sobre códigos, geralmente aqueles da "common law", a prática ordinária requere que a competência universal esteja prevista na legislação primária, definindo o alcance jurisdicional e material do delito.
Questões legislativas
Qualquer que seja o método adoptado, um certo número de questões devem ser abordadas no que respeita à previsão da competência universal em direito nacional:
w É importante indicar claramente que a competência se estende a todos os criminosos, qualquer que seja a sua nacionalidade e que o delito foi cometido no território do Estado ou no estrangeiro.
w Uma vez que a sua competência está em igualdade de direito com a de outros Estados, um certo número de Países limitam essa competência aos casos em que o acusado não tenha sido já julgado no estrangeiro pelo mesmo acto, ou estipulam a necessidade de levar em consideração sanções já impostas no estrangeiro. Esta parece ser uma aplicação conveniente do princípio ne bis in idem, e uma derrogação legítima de toda a obrigação de exercício da competência.
w Inversamente, certos Estados impõem uma exigência segundo a qual a competência só pode ser invocada para um acto que constitua igualmente um delito no lugar onde ele tiver sido cometido. Se bem que isto possa também ser considerado como um exercício de competência universal, no sentido em que não há outro fundamento para o exercício da competência universal, uma tal exigência viola manifestamente toda a obrigação do direito internacional de exercer a competência universal.
w O exercício da competência universal pode ser limitado aos casos em que o defensor está presente no território (competência universal territorial). Em certos países, esta limitação pode ser expressamente indicada na legislação prevendo a competência universal. Noutros países, a presença territorial do defensor pode em qualquer caso ser requerida como princípio jurídico geral.
Enfim, o julgamento dos delitos ocorridos no estrangeiro cria problemas particulares no que respeita à reunião de provas e ao direito do defensor (ou da parte civil) de contestar essas provas. Ao prever a competência universal, é importante estudar a questão da reunião e da avaliação das provas e, neste caso, introduzir procedimentos apropriados. Isto pode levar por exemplo a incluir disposições permitindo recolher provas por ligação vídeo, enviar pedidos de cartas precatórias ou conduzir cartas precatórias no estrangeiro. Isto pode igualmente exigir o reforço dos acordos de assistência mútua judiciária internacional tais como os previstos no Protocolo adicional I (artigo 88).
