1. O termo “guerra mundial contra o terrorismo” tem significado jurídico?

O Direito Internacional Humanitário (conjunto de leis que regem os conflitos armados) reconhece duas categorias de conflitos armados: internacionais e não internacionais. O conflito armado internacional envolve o uso das forças armadas de um Estado contra o outro. O conflito armado não internacional diz respeito às hostilidades entre as forças armadas do governo e grupos armados organizados ou entre esses grupos dentro de um Estado. Quando e onde a “guerra mundial contra o terrorismo” se manifesta sob qualquer dessas formas de conflito armado, o Direito Internacional Humanitário é aplicado, da mesma forma que tópicos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do direito doméstico. A título de exemplo, as hostilidades armadas que tiveram início no Afeganistão em outubro de 2001, ou no Iraque, em março de 2003, são conflitos armados.

Quando a violência armada é usada fora do contexto de conflito armado no sentido jurídico do termo, ou quando uma pessoa suspeita de atividades terroristas não é detida em função de qualquer conflito armado, o direito humanitário não se aplica. Ao invés disso, as leis domésticas, como também o Direito Penal Internacional e os direitos humanos são aplicados.

Determinar se um conflito armado internacional ou não internacional faz parte da “guerra mundial contra o terrorismo” não é uma questão de cunho legal, mas político. A designação “guerra mundial contra o terrorismo” não inclui a aplicação do direito humanitário para todos os acontecimentos relacionados a esta noção, mas apenas àqueles que envolvem conflito armado.

2. Quem é combatente?

O Direito Internacional Humanitário permite que os membros das forças armadas de um Estado Parte de um conflito armado internacional e as milícias associadas que preenchem os critérios adotados como requisito possam se engajar diretamente em hostilidades. Geralmente os membros das forças armadas são considerados legais ou privilegiados, combatentes que podem não ser processados por participar das hostilidades, enquanto respeitarem o Direito Internacional Humanitário (DIH). Se forem capturados, têm direito ao status de prisioneiros de guerra.

Se os civis se engajarem diretamente nas hostilidades, são considerados combatentes ou beligerantes “ilegais” ou “sem privilégios” (os tratados de direito humanitário não contêm expressamente esses termos). Podem ser processados de acordo com o direito doméstico do Estado que os deteve em virtude desta ação.

Tanto os combatentes legais quanto os ilegais podem ser internados em período de guerra, podem ser interrogados e processados por crimes de guerra. Ambos têm direito a um tratamento humano nas mãos do inimigo.

3. Quem é um “combatente inimigo”?

Em sentido genérico, um “combatente inimigo” é uma pessoa que, seja de forma legal ou ilegal, se engaja em hostilidades do lado oposto em um conflito armado internacional.

Atualmente, o termo é usado – por aqueles que entendem a “guerra mundial contra o terrorismo” como conflito armado, no sentido legal do termo – para designar pessoas que se acredita pertencer a, ou que supostamente estão associadas a grupos terroristas, não importa quais as circunstâncias da sua captura.

Como mencionado acima, um membro das forças armadas de um Estado engajado em um conflito armado internacional ou que pertença a uma milícia associada que preencha os critérios adotados como requisito é um combatente, e, como tal, têm o direito ao status de prisioneiro de guerra caso seja capturado pelo inimigo.

No conflito armado não internacional, o status de combatente ou de prisioneiro de guerra não é fornecido porque os Estados não desejam que os membros dos grupos armados de oposição estejam imunes de serem processados de acordo com o direito doméstico, pelo fato de se sublevarem armados.

Desde uma perspectiva do DIH, o termo “combatente” ou “combatente inimigo” não tem sentido legal fora de um conflito armado.

Na medida que as pessoas designadas “combatentes inimigos” tenham sido capturadas em conflitos armados internacionais ou não internacionais, as disposições e as proteções do Direito Internacional Humanitário continuam aplicáveis a despeito de como essas pessoas sejam chamadas. Da mesma forma, quando indivíduos são capturados fora de um conflito armado suas ações e sua proteção são dispensadas pelo direito doméstico e pelos direitos humanos, a despeito de como elas são chamadas.

4. Quem tem o direito ao status de “prisioneiro de guerra”? Qual é a conseqüência de não se conseguir obter o status de prisioneiro de guerra?

a. Em um conflito armado internacional

Como mencionado anteriormente, em um conflito armado internacional os membros das forças armadas dos Estados envolvidos (e das milícias associadas) são combatentes legais. Deve ter-se em mente que neste tipo de conflito existem combatentes legais em dois (ou mais) lados: as forças armadas de um Estado combatendo as forças armadas de outro Estado.

As quatro Convenções de Genebra se aplicam a situações de conflito armado internacional. A Terceira Convenção de Genebra é a que determina as normas para a proteção dos combatentes ilegais quando eles são capturados pelo inimigo. Seus procedimentos para a determinação do status de prisioneiro de guerra por parte de um “tribunal competente”, em caso de dúvida, são obrigatórios.

Combatentes ilegais não se qualificam para o status de prisioneiro de guerra. A situação deles, em caso de captura pelo inimigo, está prevista pela Quarta (Civil) Convenção de Genebra, se eles preenchem o critério de nacionalidade e pelas disposições referentes do Protocolo Adicional I, caso ele seja ratificado pela potência detentora desta pessoa hipotética.

Esta proteção não é a mesma que aquela dispensada aos combatentes legais. Ao contrário, as pessoas sob a proteção da Quarta Convenção e pelas disposições do Protocolo I podem ser processadas de acordo com o direito doméstico por participarem diretamente das hostilidades. Elas podem ficar detidas enquanto representarem uma séria ameaça à segurança, e, enquanto estiverem detidas, podem, sob condições específicas, terem certos privilégios negados, de acordo com a Quarta Convenção de Genebra. Elas também podem ser processadas por crimes de guerra e outros crimes e condenadas a penas que excedem a duração do conflito, incluindo a série de penalidades previstas de acordo com o direito doméstico.

As pessoas que não estão sob a proteção nem da Terceira e nem da Quarta Convenção de Genebra no caso de conflito armado internacional têm direito às garantias básicas previstas pelo Direito Internacional Consuetudinário (tal como refletido no Artigo 75 do Protocolo Adicional I), como também pelo direito doméstico aplicável nesses casos e pelos direitos humanos. Todas essas fontes legais prevêem os direitos dos detidos em relação ao tratamento, às condições e ao devido processo legal.

Portanto, ao contrário de algumas declarações, o CICV nunca afirmou que todas as pessoas que participaram de hostilidades em um conflito armado internacional têm direito ao status de prisioneiro de guerra.

b. Em um conflito armado não internacional

O status de combatente não existe em um conflito armado não internacional. O status de prisioneiro de guerra ou de civil sob a proteção da Terceira e da Quarta Convenção de Genebra, respectivamente, não se aplica. Os membros de grupos armados organizados não têm direito a nenhum status especial de acordo com as leis de conflito armado não internacional e podem ser processados de acordo com o direito criminal doméstico caso tenham tomado parte das hostilidades. No entanto, as disposições do Direito Internacional Humanitário que regem o conflito armado não internacional – tal como refletido no Artigo 3°, comum às Convenções de Genebra, no Protocolo Adicional II das Convenções de Genebra nos casos em que é aplicável, e o Direito Internacional Humanitário Consuetudinário – como também as normas aplicáveis do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do direito doméstico provêem os direitos dos detidos no que diz respeito ao tratamento, às condições e ao devido processo legal.

5. Quais são o papel e as atividades do CICV em relação ao Direito Internacional Humanitário?

A comunidade internacional reconheceu há muito tempo o papel do CICV no trabalho para a compreensão e a difusão do Direito Internacional Humanitário. A instituição também trabalha em prol da aplicação fiel, lembrando, entre outras maneiras, as partes no conflito armado a respeito de suas obrigações legais tal como refletido nos tratados dos quais elas são signatárias, tal como as Convenções de Genebra, e de acordo com o Direito Internacional Consuetudinário. Dois outros tratados que dizem respeito ao conflito armado são o Protocolo Adicional I das Convenções de Genebra, de 1949, e o Protocolo Adicional II das Convenções de Genebra, de 1949, que foram negociados pelos Estados entre 1974 e 1977 em uma Conferência Diplomática Internacional.

Os Protocolos I e II são tratados internacionais dos quais a grande maioria dos Estados são Parte (164 Estados são signatários do Protocolo Adicional I e 160 são signatários do Protocolo Adicional II). O CICV não sustenta e nunca sustentou que qualquer Estado que não seja Parte desses tratados deva obedecê-los. No entanto, trechos significativos desses Protocolos são considerados pelos Estados por refletir o Direito Internacional Consuetudinário, que deve ser seguido por todos os Estados, quer ele esteja ou não contido em qualquer tratado do qual o Estado é signatário.

O CICV sozinho não pode garantir a aplicação do Direito Internacional Humanitário (DIH), mas exorta os Estados e as Partes nos conflitos armados a respeitar e a fazer respeitar as normas do DIH.

6. O Protocolo Adicional I das Convenções de Genebra trata os “terroristas” da mesma forma como os soldados?

Uma das grandes conquistas do Protocolo Adicional I diz respeito às limitações nos métodos e meios de guerra introduzidos para proteger melhor os civis. Proíbe de forma inequívoca, por exemplo, os atos de terrorismo, tal como os ataques contra civis ou objetivos civis. O tratado também proíbe explicitamente os atos ou as ameaças de violência, cujo objetivo básico é de disseminar o terror entre a população civil. Nem é preciso dizer, as pessoas suspeitas desses atos são passíveis de serem processadas criminalmente.

O Protocolo Adicional I não dá o status de prisioneiro de guerra às pessoas que participam das hostilidades de forma ilegal. Reserva este status aos membros das forças armadas de uma Parte em um conflito armado internacional como definido no Protocolo. Essas forças armadas devem ser organizadas, estar sob um comando responsável daquela Parte e ser sujeitas a um sistema disciplinar interno que impõe a obediência ao direito humanitário. Além disso, os membros das forças armadas devem se distinguir da população civil a fim de terem direito ao status de prisioneiros de guerra no caso de serem capturados. Enquanto, tradicionalmente, o uso de um uniforme ou de um sinal distintivo e o porte visível de armas foram necessários, os Estados Partes do Protocolo concordaram que em circunstâncias muito excepcionais, tais como guerras de libertação nacional, esta exigência poderia ser menos rigorosa. O porte visível de armas seria suficiente como forma de distinguir os membros das forças armadas.

O Protocolo, portanto, fornece o reconhecimento e a proteção apenas para as organizações e indivíduos que agem em prol de um Estado ou uma entidade que está sujeita ao Direito Internacional. Exclui as “guerras particulares”, sejam elas conduzidas por indivíduos ou grupos, da mesma forma que o fizeram as Convenções de Genebra de 1949 e os Regulamentos de Haia, de 1907. Portanto, grupos “terroristas” que agem em seu próprio benefício e sem o requisito de ligação com um Estado ou uma entidade similar estão excluídos das proteções dos prisioneiros de guerra.