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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN EN ESPAÑOL DEL COMENTARIO AL ARTÍCULO 3
COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA, Y DEL COMENTARIO AL PROTOCOLO II DE 1977
ADICIONAL A DICHOS CONVENIOS
En 1987, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) publicó en inglés el Comentario a los Protocolos I y II de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, traducción de la versión original francesa publicada en 1986 y continuación natural de la labor iniciada con la publicación, en inglés y francés, del Comentario a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, concluida en 1958. Esta colosal empresa, en la que se analizaba en detalle cada uno de los artículos de esos tratados, constituye hoy día uno de los principales instrumentos de trabajo con que cuentan los juristas y los trabajadores del ámbito humanitario.
En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, fueron cada vez más frecuentes los conflictos armados de carácter no internacional, superando, con mucho, el número de conflictos internacionales tradicionales, propios de épocas anteriores. La aprobación por parte de la comunidad internacional del Protocolo adicional II respondía a la necesidad de desarrollar y complementar la reglamentación mínima existente en relación a este tipo de conflictos, a saber el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
En ese contexto, la redacción de los comentarios a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y a sus Protocolos adicionales I y II de 1977 respondía –como lo hace hoy día la traducción al español de los comentarios al artículo 3 común a los Convenios y al Protocolo II– a la necesidad de explicar y clarificar, a la luz de las negociaciones subyacentes, el alcance de los artículos en cuestión. El jurista, en efecto no siempre tiene acceso a las actas de las conferencias. Estas son una fuente importante para la interpretación de un texto a la luz de los múltiples e intrincados problemas de la aplicación en la práctica del derecho humanitario.
Así pues, después de haber participado en las negociaciones mismas, los expertos del CICR tuvieron la oportunidad única de hacer una lectura más completa de las normas del DIH. Fue entonces cuando, de la misma manera que en relación con los Convenios de 1949, el CICR decidió preparar una edición de los comentarios a los dos Protocolos, dejando la responsabilidad formal de su posiciones a cada autor. Ahora, el lector hispanohablante cuenta con una versión cuidadosamente revisada que permitirá, con toda seguridad, contribuir a una sana crítica del derecho positivo. Esta traducción recoge, como se ve, una parte de la magna obra mencionada anteriormente, la relativa a los conflictos armados no internacionales.
Para hallar el verdadero alcance y la claridad de cada uno de los textos jurídicos aquí comentados, los autores realizaron un examen completo y minucioso de los documentos primarios que dan cuenta de los contenidos de los debates jurídicos que se dieron tanto en las Conferencias Diplomáticas encargadas de redactar los tratados en cuestión como en las reuniones preparatorias a dichas Conferencias. Para los estudiosos de las ciencias jurídicas, lo fascinante en el ejercicio de la interpretación del derecho es, precisamente, encontrar en los sistemas de interpretación sociológica, histórica y auténtica de las normas de derecho positivo las claves que nos permitan encontrar soluciones a los problemas que se plantean en el terreno empírico.
En la lectura de los comentarios se hace evidente la riqueza de los debates que se dieron en las Conferencias Diplomáticas, al término de la Segunda Guerra Mundial –en particular los relativos al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949–, y en las de la década de los años setenta, cuando la comunidad internacional completó y desarrolló los Convenios a través de la adopción, en 1977, del Protocolo adicional I –para los conflictos armados internacionales– y del Protocolo adicional II –para los conflictos armados no internacionales. En esta lectura se ponen de manifiesto las razones que llevaron a los juristas, militares, académicos y diplomáticos allí congregados a adoptar esa serie de disposiciones. En efecto, la tarea de estas personas no se reducía a la simple redacción de un texto formal de derecho positivo; se trataba, también, de elaborar unos mecanismos jurídicos. Es esta una evidencia que en el comentario de cada norma, en cada régimen de protección, en cada estatuto, en cada sistema, puede ser constatada por el lector, el operador humanitario, las Partes en conflicto y, en general, los interesados en el tema.
No se trataba, pues, como críticamente lo diría M. FOUCAULT [1] de clasificar y ordenar para amontonar, en una línea ascendente-descendente los elementos de ese universo jurídico denominado derecho de los conflictos armados. ¡No! El reto era darle coherencia y organicidad al DIH que hasta entonces estaba bastante disperso en normas de derecho consuetudinario –en usos y costumbres de la guerra– y hasta en el propio derecho internacional público.
Independientemente del valor que tiene la dispendiosa labor de la comunidad internacional en su elaboración de un cuerpo armónico y global de normas para regir los conflictos armados y proteger a sus víctimas, el intérprete puede ahora, gracias a los comentarios aquí presentados, comprender el sentido trascendental de cada norma de derecho y mejorar, con su adecuada interpretación, el uso objetivo del DIH relativo –en el caso de esta obra– a los conflictos armados no internacionales. En efecto, la elaboración definitiva del texto jurídico que comentamos fue el resultado de infinidad de discusiones, propuestas y contrapropuestas en el seno de las Conferencias Diplomáticas, cuyo conocimiento, a través de la presente obra, ayuda considerablemente al intérprete a conocer mejor el espíritu de la norma y a encontrar soluciones teóricas y prácticas que, quizás, no habría encontrado en la mera lectura del texto escueto de cada artículo.
El contexto doctrinal que antecede al tratado internacional como norma de derecho positivo está íntimamente emparentado con la estructura semiótica, gramatical y orgánica de la que se nutre el jurista para resolver los problemas que encara. Como ocurre con toda norma jurídica –pero en este caso particular por una razón fundamental–, el análisis de esos componentes lingüísticos tiene un valor relevante a la hora de resolver cualquier problema de derecho. Esa «razón fundamental» está íntimamente relacionada con el contexto de la postguerra, cuando los conflictos armados no internacionales cobraron un auge inusitado y exigieron de parte de la comunidad internacional una respuesta activa a esta nueva realidad. Se necesitaba, pues, un instrumento jurídico preciso que estableciera obligaciones humanitarias para todas las Partes en conflicto. Obligaciones que, dicho sea de paso, nada tienen que ver con las causas de los conflictos, ni con exigencias formalistas, tales como el reconocimiento de beligerancia.
Ahora bien, aunque ese esfuerzo de la comunidad internacional se vio reflejado en la estructuración de un régimen de derecho especial para los conflictos armados sin carácter internacional –Protocolo adicional II, complementado por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949–, al intérprete le corresponde la honrosa y difícil labor de dar continuidad, mediante los distintos sistemas de interpretación del derecho, a esos nobles objetivos que tiene el derecho internacional humanitario: proteger a las víctimas de la guerra. El no distorsionar el espíritu de los tratados, limitándolos en su alcance o extendiendo su aplicación a umbrales excesivos, es un imperativo de escrupulosa objetividad al que estamos llamados todos los usuarios de las normas de derecho.
Como lo afirmamos en nuestro comentario al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, lo revolucionario de esa norma de derecho internacional público, no es solo su carácter sintético –que explica su denominación de verdadero «minitratado»– sino, además, la introducción de un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos de derecho internacional público. En efecto, mediante esta norma, todas las Partes en conflicto se convierten en destinatarios de obligaciones humanitarias internacionales. Radical cambio respecto de la situación precedente en que sólo se consideraba como sujetos de derecho internacional público a las Altas Partes Contratantes, valga decir, a los Estados reconocidos por la comunidad internacional; sólo ellos estaban obligados a cumplir con las exigencias de la conciencia pública internacional. Asimismo, cuando la comunidad internacional pensó en desarrollar el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, a través del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, no ahorró esfuerzo alguno por mejorar de manera considerable las obligaciones y derechos de todas las Partes en el conflicto, así como los derechos y la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.
Otro logro del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, además del catálogo de derechos que amparan a la persona humana, es la previsión del mecanismo de la aplicación contractual del DIH, a través de los denominados acuerdos especiales, que en el derecho usual moderno se conocen como acuerdos humanitarios; esta institución ha constituido, en la práctica, un medio eficaz para que las Partes en conflicto establezcan instrumentos humanitarios declarativos y operacionales cuya finalidad es poner a salvo a las víctimas de los conflictos armados y limitar el uso de la violencia.
Por su parte, el Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 completó y desarrolló los logros obtenidos con el artículo 3 de dichos Convenios y llenó un vacío importante relativo a los derechos y facultades que tienen los Estados, en su condición jurídica de Alta Parte Contratante, al advertir –en su artículo 3– que ninguna de sus disposiciones puede invocarse «...con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos».
Esta norma tiene un doble significado: por una parte, si bien los Estados pueden aplicar libremente su régimen de derecho interno para lograr los objetivos allí previstos, esa facultad no disminuye en modo alguno sus obligaciones derivadas de otras normas humanitarias que los conminan a perseguir judicialmente a los responsables de las infracciones y violaciones graves al DIH, a colaborar con otros Estados a fin de lograr la penalización de los infractores –inclusive mediante la extradición de los responsables–, a implementar y a difundir el DIH.
Disponible desde hace años en francés e inglés, ahora, gracias a la iniciativa de la Delegación del CICR en Colombia, el comentario es presentado en español para toda América latina
La valiosa labor de traducción, a cargo de José Chocomeli Lera, con la colaboración de Mauricio Duque Ortiz, en la traducción, y de Margarita Serrano y María Ecuyer, en el cotejo de referencias, y la cuidadosa edición de mis colegas en Colombia, constituyen un considerable aporte a la literatura especializada en la materia en el mundo de habla hispana. A todos ellos cuya labor ha permitido esta edición quisiera expresar mis agradecimientos.
Notas:
1. Michel Foucault, Las palabras y las cosas, Ed. Siglo XXI, 20a edición, Bogotá, 1990
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