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La Institución encaró seriamente esa tarea y dedicó 8 años a investigar y hacer consultas con expertos a fin de producir este estudio, cuyo propósito es dar un panorama de la costumbre actual lo más preciso posible. El estudio es el resultado de la investigación más extensa y profunda en la materia que se ha hecho hasta el presente. No obstante, no se lo debe considerar como la palabra final sobre la costumbre, porque no es exhaustivo y la formación del derecho consuetudinario es un proceso permanente. De todos modos, es una importante herramienta para toda persona interesada en el derecho humanitario.
Este texto se publica a los fines de ofrecer una información de orden general sobre el estudio. Para un análisis más detallado, consulte el artículo de Jean-Marie Henckaerts en la Revista Internacional.
1) ¿Qué es el derecho internacional consuetudinario?
El derecho convencional y el derecho internacional consuetudinarios son fuentes del derecho internacional. Los tratados, como los Convenios de Ginebra de 1949, son convenios escritos en los que los Estados establecen formalmente algunas normas. Los tratados vinculan sólo a los Estados que hayan expresado su consentimiento en estar vinculados por ellos, en general a través de la ratificación.
Por otro lado, el derecho internacional consuetudinario resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Esa práctica puede hallarse en informes oficiales sobre operaciones militares, pero también puede reflejarse en varios otros documentos, como manuales militares, legislaciones nacionales y jurisprudencia. El requisito de que esa práctica sea "aceptada como derecho" suele conocerse como "opinio juris". Así, las prácticas requeridas por el derecho se distinguen de las prácticas que se siguen como parte de una política, por ejemplo.
2) ¿Por qué se realizó el estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario?
Las normas de derecho internacional consuetudinario no están escritas, y es necesario examinar la práctica de los Estados para determinar su existencia. Por ello, en la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, celebrada en diciembre de 1995, se decidió encomendar al CICR la realización de un estudio a fin de identificar las normas existentes de derecho internacional humanitario consuetudinario y, por ende, facilitar su aplicación.
Por consiguiente, el estudio no crea nuevas normas de derecho internacional humanitario, sino que procura dar un panorama lo más preciso posible de las normas existentes de derecho internacional humanitario consuetudinario.
3) ¿Qué añade el derecho internacional humanitario consuetudinario al derecho convencional existente?
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por casi todos los Estados, pero no ha ocurrido lo mismo con otros tratados de derecho internacional humanitario, por ejemplo con los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra. En el estudio se demuestra, no obstante, que algunas normas y principios que figuran en esos tratados también existen en el derecho consuetudinario, como numerosas normas que rigen la conducción de las hostilidades y el trato debido a las personas que no participan o han dejado de participar directamente en las hostilidades. Como parte del derecho internacional humanitario consuetudinario, esas normas y principios son aplicables a todos los Estados, independientemente de que se hayan adherido o no a los tratados pertinentes.
Por otra parte, a pesar de que la mayor parte de los conflictos armados contemporáneos son de carácter interno, el derecho convencional aplicable a esos conflicto sigue siendo algo limitado (se trata, principalmente, del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II). En el estudio, se muestra, sin embargo, que existen numerosas normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario que definen, de manera más detallada que el derecho convencional, las obligaciones de las partes en un conflicto armado sin carácter internacional. Ello ocurre, en particular, con las normas sobre la conducción de las hostilidades. Por ejemplo, si bien el derecho convencional no prohíbe expresamente los ataques contra los bienes de carácter civil en conflictos armados sin carácter internacional, esa prohibición se ha erigido como tal en virtud del derecho internacional consuetudinario.
En el estudio se demuestra, asimismo, que numerosas normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario son aplicables tanto a los conflictos armados internacionales como a los conflictos armados internos. Por consiguiente, la calificación del conflicto como internacional o no internacional es irrelevante. Esas normas son aplicables a todos los conflictos armados.
Por último, el derecho internacional humanitario consuetudinario también puede ser útil en caso de una guerra de coaliciones. En los conflictos armados contemporáneos, suelen participar coaliciones de Estados. Cuando los Estados que integran esas coaliciones no tienen las mismas obligaciones convencionales porque no han ratificado los mismos tratados, el derecho internacional humanitario consuetudinario representa esas normas que son comunes a todos los miembros de la coalición. Esas normas pueden invocarse como criterios básicos para establecer las reglas de enfrentamiento comunes o para adoptar las políticas de selección de los objetivos que pueden atacarse. No obstante, debe recordarse que las normas consuetudinarias no pueden debilitar las obligaciones convencionales aplicables que tiene cada uno de los miembros de la coalición.
4) ¿Qué aporta el derecho internacional humanitario consuetudinario a la protección de las víctimas?
El derecho internacional humanitario consuetudinario llena algunas lagunas en la protección que el derecho convencional confiere a las víctimas de conflictos armados. Esas lagunas se deben a que no todos los Estados han ratificado los tratados pertinentes y a que el derecho convencional carece de normas detalladas relativas a los conflictos armados sin carácter internacional. La ventaja del derecho consuetudinario es que no requiere que un Estado acepte formalmente una norma para estar vinculado por ella, si la práctica general de los Estados sobre la que se fundamenta la norma es "extensa, representativa y prácticamente uniforme" y aceptada como parte del derecho.
Dado que identifica las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, el estudio contribuye a un mejor conocimiento de las normas aplicables. Y el conocimiento de esas normas por parte de quienes deben aplicarlas fortalece el respeto del derecho. El efecto combinado del conocimiento del derecho y la existencia de posibles sanciones, en particular las que aplican los tribunales nacionales e internacionales, permite que el derecho internacional humanitario garantice la protección de las personas afectadas por los conflictos armados.
5) ¿Por qué es vinculante el derecho internacional consuetudinario?
Los Estados reconocen que los tratados y el derecho internacional consuetudinario son fuentes del derecho internacional y, por ende, son vinculantes. Esto está establecido, por ejemplo, en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Un ejemplo del carácter vinculante del derecho internacional consuetudinario es su aplicación por los tribunales y las cortes nacionales e internacionales.
6) ¿Quién está vinculado por el derecho internacional humanitario consuetudinario?
En general, el propósito del derecho internacional es regular la relación entre Estados y, por lo tanto, es vinculante para los Estados. Esto también se aplica al derecho internacional humanitario, sea convencional o consuetudinario, puesto que regula los conflictos armados entre Estados.
Sin embargo, una característica particular del derecho internacional humanitario es que algunas de sus normas regulan los conflictos armados entre un Estado y un grupo armado de oposición o entre grupos de esa índole. Las normas que regulan esos conflictos son aplicables a todas las partes, trátese de un Estado o de un grupo armado de oposición. El análisis de la práctica de los Estados muestra que numerosas normas de derecho internacional humanitario consuetudinario aplicables a los conflictos sin carácter internacional vinculan a los Estados, así como a los grupos armados de oposición.
7) ¿Si una norma es infringida en repetidas ocasiones puede seguir siendo considerada como parte del derecho consuetudinario?
Todas las normas jurídicas, sean nacionales o internacionales, pueden ser infringidas. Sin embargo, ello no significa que sean obsoletas. Cuando una norma de derecho internacional humanitario consuetudinario es infringida, pero la infracción es condenada por otros Estados o negada por el Estado concernido, esa práctica tiende a fortalecer la existencia de la norma, y no a debilitarla.
Por ejemplo, si bien se cometen ataques contra la población civil, esos ataques suelen recibir críticas, y la parte acusada de perpetrarlos podrá, por ejemplo, negar los hechos o argumentar que los ataques no eran deliberados. Esa condena o esa justificación reconocen implícitamente la prohibición de los ataques contra la población civil.
Sin embargo, la atención que la comunidad internacional suele prestar a esas violaciones no debería empañar las incontables instancias de observancia del derecho que siguen fundamentando la existencia de normas de derecho internacional humanitario consuetudinario.
8) ¿Cómo se hace respetar el derecho internacional consuetudinario?
En principio, no hay diferencia en lo relativo a hacer respetar el derecho convencional y el del derecho internacional humanitario consuetudinario, puesto que ambos son fuentes del mismo cuerpo de derecho.
En primer lugar, los jefes militares tienen la responsabilidad de garantizar que sus tropas respeten el derecho. En caso de infracción, pueden utilizarse medios diplomáticos, incluidas las organizaciones internacionales, como por ejemplo las medidas que adopta el Consejo de Seguridad de la ONU, para hacer respetar el derecho internacional humanitario. Otro medio de hacer respetar el derecho es su aplicación por los tribunales y las cortes nacionales e internacionales, por ejemplo el enjuiciamiento de un individuo responsable de una infracción.
9) ¿Cómo está organizado el estudio?
El estudio consta de un análisis de la práctica de los Estados tal como se refleja en las fuentes nacionales e internacionales. Las 161 normas han sido clasificadas bajo 6 temas:
- Principio de distinción
- Personas y bienes expresamente protegidos
- Métodos específicos de guerra
- Armas
- Trato debido a las personas civiles o fuera de combate
- Aplicación
El estudio está publicado en dos volúmenes:
Volumen I- Normas: presenta un análisis detallado de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados internacionales y no internacionales. De las 161 normas identificadas, 159 se aplican en conflictos armados internacionales y 148 en conflictos armados sin carácter internacional.
Cada norma está acompañada de un comentario que explica porqué se la considera consuetudinaria. La mayor parte de los comentarios también se refieren a cuestiones como la interpretación de la norma, la definición de palabras clave contenidas en la norma o ejemplos de su aplicación. No obstante, cabe señalar que sólo las normas en negrita reflejan el derecho consuetudinario, y no los elementos adicionales contenidos en los comentarios.
Volumen II – Práctica: contienen, para cada aspecto del derecho internacional humanitario, un resumen del derecho convencional pertinente y de la práctica de los Estados, incluidos informes sobre el comportamiento de las partes en conflictos armados, manuales militares, legislación nacional, jurisprudencia nacional y declaraciones oficiales, así como la práctica de organizaciones internacionales, conferencias internacionales y organismos judiciales o cuasi judiciales internacionales.
Ambos volúmenes suman más de 5.000 páginas. El estudio fue dirigido por Jean-Marie Henckaerts, del departamento jurídico del CICR, y por Louise Doswald-Beck, del Instituto Superior de Estudios Internacionales del Centro Universitario para el Derecho Internacional Humanitario de Ginebra. Fue publicado por Cambridge University Press y está a la venta como parte del catálogo de esta editorial.
10) ¿Cómo se efectuó el examen de la práctica?
Se realizaron tres tipos de investigaciones:
-Expertos o grupos de expertos analizaron la práctica de los Estados en unos 50 países (9 de África, 15 de Asia, 11 de Europa, 11 de América y 1 de Oceanía). El Comité Directivo del estudio, integrado por 12 eminentes profesores de derecho internacional, seleccionó los países en función de la representación geográfica, así como de experiencias recientes de diferentes clases de conflictos armados. Para el estudio se examinaron también manuales militares, legislación nacional, jurisprudencia nacional y declaraciones oficiales de otros Estados no cubiertos por alguno de los expertos en forma individual.
Además, seis grupos de expertos estudiaron fuentes internacionales de práctica, prestando especial atención a los temas que fueron objeto del estudio, mencionados en la pregunta 9).
La investigación fue complementada por un análisis de los archivos del CICR relativos a unos 40 conflictos armados recientes en todo el mundo. En general, fueron seleccionados de modo tal que se incluyeran los países que no estaban abarcados por el examen de la práctica de los Estados.
La investigación fue amplia, aunque, dada la naturaleza de su objeto, no puede pretender ser exhaustiva. Abordó, sobre todo, la práctica de los últimos treinta años a fin de garantizar que el estudio reflejara adecuadamente el derecho internacional humanitario consuetudinario contemporáneo. Cuando fue pertinente, también se incluyó práctica anterior.
Los resultados de la investigación y los sucesivos borradores del estudio fueron remitidos al Comité Directivo y revisados por un grupo de expertos académicos y gubernamentales, quienes fueron invitados a expresar sus comentarios particulares sobre el documento.
11) ¿Quiénes pueden utilizar el estudio?
El estudio puede ser utilizado por toda persona interesada en el derecho internacional humanitario; académicos, organizaciones no gubernamentales y organizaciones internacionales. Además, el estudio puede ser particularmente útil para las tareas que diariamente realizan organismos judiciales y gubernamentales que deben tratar situaciones de conflicto armado.
El estudio puede asistir en su tarea a los tribunales y las cortes internacionales, pues a menudo deben examinar la práctica de los Estados para determinar si existe una norma
de derecho internacional humanitario consuetudinario relativa al tema específico que deban tratar.
El estudio también puede resultar útil para los Gobiernos, pues les ofrece una guía cuando deben tratar cuestiones vinculadas al derecho internacional humanitario.
Por último, el estudio puede ser útil para los juristas militares, pues les puede servir como material de apoyo para la elaboración de manuales militares o de reglas de enfrentamiento. También puede utilizarse para el análisis de la licitud de acciones militares específicas.
12) ¿Cómo prevé utilizar este estudio el CICR?
El CICR prevé hacer pleno uso de este estudio en su labor de proteger y asistir a las víctimas de conflictos armados en todo el mundo. Cuando corresponda, recordará a las partes en conflicto las obligaciones consuetudinarias que tienen de respetar a las personas que no participan o han dejado de participar directamente en las hostilidades.
A fin de que se conozca mejor el derecho internacional humanitario consuetudinario, el CICR utilizará el estudio en las actividades que suele realizar para familiarizar a los Estados, las fuerzas armadas, los grupos armados de oposición y la sociedad civil con el derecho internacional humanitario. Como primer paso, el CICR y las instituciones asociadas organizarán una serie de actividades dirigidas a expertos jurídicos y representantes de los Estados, para presentar el estudio a expertos jurídicos y a representantes de los Estados. |
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