Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Forces armées
    [p.511] Article 43 - Forces armées


    [p.512] Paragraphe 1 - Définition des forces armées


    ' Introduction '

    1659 Le présent article définit «les forces armées d'une Partie à un conflit» et dispose que les membres de ces forces armées sont, sous réserve des exceptions usuelles, des combattants. Il implique que la notion de «Partie au conflit», au sens du Protocole, est connue, de même que celle de conflit armé.

    1660 Au termes de l'article 2 commun aux quatre Conventions, celles-ci s'appliquent, outre les cas d'occupation même sans résistance militaire, «en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes». Il ne s'agit donc pas seulement d'un conflit armé, d'une guerre, au sens formel, mais également de tout conflit armé de fait, même non reconnu, que l'on a tenté de définir comme suit: un affrontement armé prolongé qui oppose des armées organisées et engage la responsabilité de gouvernements, mais sans présumer qu'il s'agit nécessairement d'Etats. L'existence d'une guerre au sens non formel est une question de fait, non d'intention, d'opérations militaires sur le terrain (1).

    1661 Il ne faudrait cependant pas qu'il s'agisse d'un expédient destiné à éviter l'application du jus in bello. Une Partie à une guerre non reconnue comme telle n'est donc pas nécessairement l'Etat, ni même une autorité représentant un Etat. A vrai dire, cette distinction n'apparaît pas encore dans les textes des [p.513] Conventions, qui, si elles ne sont pas limitées à l'état de guerre au sens juridique (2), le sont en revanche, pour le conflit international, aux affrontements surgissant entre deux ou plusieurs Parties contractantes, donc aux Etats. On notera cependant que l'article 2, alinéa 3 , des Conventions ouvre la porte à l'application envers une Puissance «non liée» «si celle-ci en accepte et en applique les dispositions». Certains auteurs estiment aujourd'hui que ce terme «Puissance» peut désigner des entités qui ne sont pas des Etats (3). Mais il est maintenant parfaitement clair que le Protocole a étendu son champ d'application à des entités qui ne sont pas des Etats (article premier - ' Principes généraux et champ d'application ', paragraphe 4). S'ils répondent aux exigences définies par le présent article, les mouvements de libération luttant notamment contre la domination coloniale (pour peu qu'ils fassent la déclaration prévue à l'article 96 - ' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole ', paragraphe 3) et les mouvements de résistance représentant un sujet de droit international préexistant peuvent être des «Parties au conflit» au sens des Conventions et du Protocole. Mais l'autorité qui les représente doit avoir certaines caractéristiques d'un gouvernement, au moins à l'égard de ses forces armées. Il n'est pas non plus exclu que les Nations Unies deviennent une «Partie à un conflit armé» au sens matériel, encore que le problème de l'accession des Nations Unies aux Conventions de Genève et au Protocole soit une question délicate toujours non résolue (4). De plus, la limitation de la portée de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, du Protocole aux seuls cas de décolonisation ou d'occupation encore en suspens à l'heure où la Conférence diplomatique a terminé ses travaux ne se déduit pas nécessairement du texte (5). Théoriquement au moins, la notion de «Partie à un conflit», au sens du Protocole, est donc relativement ouverte, touchant, outre les mouvements de résistance représentant un sujet de droit international préexistant et les gouvernements en exil, les [p.514] protagonistes de conflits d'«autodétermination» ou de «libération nationale». On pourrait craindre, pour ceux qui estiment que la distinction est fondamentale, qu'il en résulte une certaine confusion entre le conflit international et le conflit non international.

    1662 A tout le moins, il est à craindre que l'on se trouve, à l'avenir, en face de situations contestées, l'un des adversaires prétendant être une Partie au conflit au sens du Protocole et l'autre lui déniant ce droit. La clause par laquelle cette Partie au conflit peut être «représentée par un gouvernement ou une autorité non reconnus par une Partie adverse» ne suffit pas, en effet, à résoudre le problème, si la contestation porte sur la qualité elle-même de Partie au conflit. Dans l'idée du CICR, qui est à l'origine de cette dernière proposition, cette clause ne devait nullement effacer la distinction entre le conflit international et le conflit non international.

    «Le gouvernement ou l'autorité non reconnu doit représenter - ou prétendre représenter - un sujet de droit international reconnu en tant que tel par l'autre Partie au conflit; en général, ce sujet de droit préexistera au conflit, qui aura donc dès le début un caractère international; mais il pourra aussi exceptionnellement se créer au cours du conflit lui-même, soit que l'autre Partie au conflit en arrive à lui reconnaître le caractère étatique, soit qu'elle procède à son égard à une reconnaissance de belligérance, lui conférant ainsi une personnalité internationale limitée et provisoire. Mais, dans tous les cas, l'existence d'un gouvernement ou d'un mouvement de résistance ne suffit pas à elle seule à faire la preuve du caractère international du conflit, ni à fonder ce caractère et donc à rendre obligatoire l'application du Protocole.» (6)

    Si le mouvement de résistance ne peut pas être considéré comme une Partie au conflit au sens du Protocole, il doit appartenir à une Partie au conflit au sens de l'article 4, lettre A, chiffre 2 , de la IIIe Convention.

    1663 Dans les Conventions, seule l'armée régulière est légitimée à représenter l'Etat et, par conséquent, une Partie au conflit, lorsqu'elle se réclame d'un gouvernement ou d'une autorité non reconnus par l'adversaire (7). Dans le Protocole, des entités qui ne sont pas des Etats, mais qui doivent être, au moins à titre partiel, des sujets de droit international, peuvent éventuellement devenir des Parties au conflit. Que ces Parties au conflit prétendent être l'Etat ou une entité qui n'est pas encore un Etat, elles peuvent être incarnées par une autorité non reconnue par l'adversaire. Il n'est d'ailleurs pas impossible que des autorités diverses affichent la prétention de représenter une seule et même Partie au conflit, un «peuple» luttant contre la «domination étrangère» par exemple. Ces autorités peuvent intervenir, dans la lutte, non seulement par l'armée régulière, [p.515] mais par «toutes les forces, tous les groupes et toutes les unités armés et organisés qui sont placés sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette Partie». C'est ici qu'intervient, à proprement parler, la nouvelle définition des forces armées.


    ' Première phrase - Composition des forces armées '


    ' Historique '

    1664 «Que le développement de l'aviation et l'emploi d'armes nouvelles aient presque effacé, au cours du dernier conflit mondial, la distinction fondamentale entre combattants et civils, ce fait en aucun cas ne peut consacrer, même indirectement, un état de choses désastreux pour la civilisation et pour la vie humaine elle-même. Si le droit de la guerre - pour autant qu'il tend à limiter les moyens de conduire les hostilités - doit être une réalité, il est nécessaire de rétablir la notion fondamentale, et qui d'ailleurs n'a jamais été expressément abandonnée, de l'objectif militaire et de réaffirmer la distinction essentielle qui existe entre combattants et civils.» (8)

    1665 C'est bien ainsi que l'entendit la XXe Conférence internationale de la Croix-Rouge lorsqu'elle adopta, en 1965, une résolution déclarant solennellement, à l'intention de tout gouvernement et de toute autre autorité ayant la responsabilité de mener des combats lors de conflits armés «qu'une distinction doit être faite en tout temps entre les personnes participant aux hostilités et la population civile, de telle sorte que cette dernière soit épargnée autant que possible». L'Assemblée générale des Nations Unies, au cours de sa vingt-troisième session, approuva expressément ce principe et le fit sien par sa résolution 2444 déjà mentionnée (9). Or, pour être en mesure de faire une distinction entre les personnes qui participent aux hostilités et la population civile (article 48 - ' Règle fondamentale '), il faut commencer par en donner des définitions appropriées. En réalité, le Protocole ne définit pas la population civile, mais se contente de dire qu'est considérée comme civile toute personne qui n'appartient pas aux catégories qui relèvent des forces armées (article 50 - ' Définition des personnes civiles et de la [p.516] population civile '). Par conséquent, et ne serait-ce que pour cette seule raison, il faut définir les forces armées.

    1666 Telle était déjà la solution adoptée par le Règlement de La Haye de 1907 (article 1 à 3), qui s'ouvre par un chapitre consacré à la qualité de belligérants. Il stipule que les lois, les droits et les devoirs de la guerre s'appliquent à l'armée et aux milices et corps de volontaires qui font partie de l'armée. Les milices et corps de volontaires qui ne font pas partie de l'armée doivent réunir les conditions suivantes (article premier ):

    - avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés;
    - avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance;
    - porter les armes ouvertement;
    - se conformer dans leurs opérations aux lois et coutumes de la guerre.

    1667 La population d'un territoire non occupé qui, à l'approche de l'ennemi, prend spontanément les armes pour combattre les troupes d'invasion sans avoir eu le temps de s'organiser conformément aux règles ci-dessus sera considérée comme belligérante si elle porte les armes ouvertement et si elle respecte les lois et coutumes de la guerre (article 2 - Levée en masse). Les forces armées des Parties belligérantes peuvent se composer de combattants et de non-combattants. En cas de capture par l'ennemi, les uns et les autres ont droit au traitement des prisonniers de guerre (article 3 ).

    1668 Ces règles ont régi les deux guerres mondiales du XXe siècle. Mais alors que les règles restaient les mêmes depuis 1907, la conduite des hostilités se modifiait radicalement, comme cela a déjà été indiqué (10). Toutefois, en 1949, lors de la révision de la IIIe Convention de Genève, les règles précitées ont été confirmées (article 4 ). Les seules modifications ont consisté à reconnaître la qualité de prisonniers de guerre, donc de combattants ayant le droit de participer directement aux hostilités, aux membres des forces armées régulières qui se réclament d'un gouvernement ou d'une autorité non reconnus par la Puissance détentrice (article 4, lettre A, chiffre 3 ) et à l'étendre également aux mouvements de résistance en territoires occupés, pourvu que ces mouvements appartiennent à une Partie au conflit (ibid., chiffre 2 ) (11).

    1669 Sans que le Protocole abroge les règles qui viennent d'être indiquées (12), le présent article apporte, en réalité, des conceptions entièrement nouvelles, alors même qu'elles sont débattues depuis la Conférence de Bruxelles de 1874.

    1670 Comme on l'a dit à La Haye (13), la question est des plus graves; celui auquel la qualité de membre des forces armées est reconnue a droit, en cas de capture, au traitement de prisonnier de guerre; celui qui prend les armes sans pouvoir se réclamer de cette qualité est, s'il est capturé, livré à l'ennemi et à ses tribunaux [p.517] militaires. Les uns, invoquant les nécessités de la guerre, veulent imposer des conditions rigoureuses à la qualité de membre des forces armées. Les autres n'admettent aucune restriction au droit et au devoir de prendre les armes, sinon celle de l'organisation nécessaire pour maintenir la loyauté de la lutte et empêcher le banditisme. Finalement, la question a été résolue à La Haye selon les lignes rappelées plus haut, ce qui signifie que, pour les combattants qui ne répondent pas aux conditions posées, rien n'est préjugé dans le Règlement, ni pour, ni contre (14). Elles relèvent du domaine du droit non écrit, conformément aux principes du droit des gens rappelés dans le Préambule (clause de Martens). Il est donc entendu que rien, dans le Règlement, ne doit être considéré comme tendant à amoindrir «ou à supprimer le droit qui appartient à la population du pays envahi de remplir son devoir d'opposer aux envahisseurs, par tous les moyens licites, la résistance patriotique la plus énergique» (15).

    1671 Mais certains pays se méfient du droit non écrit (16). Ils considèrent le principe d'autodétermination exercé conformément à la Charte des Nations Unies comme un principe du droit des gens et ont obtenu l'inscription des luttes pour réaliser ce principe dans le champ d'application du Protocole (article premier - ' Principes généraux et champ d'application ', paragraphe 4). Ce sont les peuples eux-mêmes qui conduisent ces luttes armées. Tous les combattants faits prisonniers doivent par conséquent se voir accorder le statut de prisonniers de guerre (17), et cela par la voie d'une disposition expresse. Tel est bien l'objet de la présente disposition, sous cette réserve que sa portée n'est pas limitée aux conflits d'autodétermination visés par l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4; elle a une portée générale pour toute Partie à un conflit armé au sens du Protocole. Elle n'annule cependant pas, comme déjà dit, les normes précitées du Règlement de La Haye et de l'article 4 de la IIIe Convention. Cependant, on peut dire qu'elle répond non seulement aux préoccupations des mouvements de libération nationale, mais encore à celles exprimées depuis 1874 et que l'on vient de rappeler brièvement.


    ' Portée de la disposition '

    1672 Dans son rapport, le Rapporteur estime que le texte auquel la Commission a abouti «est relativement clair et n'a guère besoin de commentaires» (18). Cela peut signifier qu'il faut y voir tout ce qui y est écrit, rien que ce qui y est écrit. On se contentera de donner ci-après quelques indications: l'expression «forces armées» s'entend des «membres des forces armées», donc de personnes, précision qui figure expressément au paragraphe 2. En elle-même, elle ne légitime donc pas, par exemple, l'emploi d'animaux dressés pour l'attaque et incapables de faire une [p.518] distinction entre un ennemi valide et un ennemi hors de combat (article 41 - ' Sauvegarde de l'ennemi hors de combat '). Le terme «organisé» (19) est évidemment assez élastique, car il y a bien des degrés d'organisation. Il faut en premier lieu l'entendre en ce sens que la lutte doit avoir un caractère collectif, être menée sous une direction et selon des règles, par opposition aux individus agissant isolément, sans préparation ni entraînement correspondant. Un commandement «responsable» ne se conçoit pas sans que les personnes qui l'assument connaissent le droit applicable en cas de conflit armé. Et, à cet égard, l'article 77 du Protocole (' Protection des enfants ') demande que toutes les mesures possibles soient prises pour que les enfants de moins de quinze ans ne participent pas aux hostilités et ne soient donc pas incorporés dans les forces armées. Il convient également de rappeler que le Règlement de La Haye (article 23, alinéa 2 ), aussi bien que la IVe Convention de Genève (article 51 ), interdisent l'enrôlement forcé des nationaux de la Partie adverse. Le problème particulier des mercenaires sera examiné à l'article 47 (' Mercenaires '), qui lui est consacré. Toutes les forces, tous les groupes et toutes les unités armés sont nécessairement structurés et hiérarchisés, puisqu'ils sont subordonnés à un commandement, responsable lui-même de leurs agissements devant la Partie au conflit (20). En d'autres termes, tous sans exception sont subordonnés à un commandement et à une Partie au conflit, car il ne peut être admis qu'un groupe quelconque puisse faire une guerre privée (21). A ces conditions, auxquelles s'ajoutent celles de la deuxième phrase du présent paragraphe, toutes les forces armées sont «régulières», qu'elles soient mises sur pied par un Etat, en vertu d'une législation appropriée, ou par une autre Partie au conflit par des voies qui lui sont propres, ou encore qu'elles se soient levées spontanément. Le port individuel de l'uniforme, l'équipement, ne sont pas des critères décisifs pour le statut, comme on le verra en examinant l'article 44 (' Combattants et prisonniers de guerre '), encore que le commandement doive l'exiger dans les limites imposées, ni le respect effectif, par les combattants, des [p.519] règles du droit international applicable dans les conflits armés (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 2), bien que ce respect s'impose aux forces armées comme telles. Selon le mot d'un délégué à la Conférence diplomatique, les forces armées reconnues par le Protocole se composent donc de «réguliers» et de «réguliers irréguliers». Ce faisant, la Conférence a donc pleinement tenu compte des nouvelles forces qui, au cours des dernières décennies, sont apparues sur le champ de bataille moderne.

    1673 Cette solution radicale, encore qu'elle ait soulevé quelque surprise, n'a guère provoqué de débat à ce stade. Une délégation n'a cependant pas manqué de relever qu'elle modifiait le droit existant et, lors de l'adoption de l'article, par consensus, en séance plénière finale, a tenu à faire toutes réserves à ce propos (22).

    1674 Dans le système de La Haye, la garantie du respect des règles du droit international est donnée par l'Etat. Lorsque cette garantie fait défaut, c'est le comportement des combattants sur le terrain qui est décisif. Le Protocole élimine cette distinction, mais subordonne tout combattant, même appartenant à un mouvement de résistance, à une Partie au conflit, ce que la IIIe Convention de Genève, à son article 4, lettre A, chiffre 2 , ne fait pas.


    ' Deuxième phrase - Conditions de discipline ' (23)

    1675 Si le membre des forces armées qui ne respecte pas les règles du droit international applicable en cas de conflit armé ne perd pas de ce fait, comme on vient de le voir, sa qualité de combattant et son droit d'être considéré comme prisonnier de guerre en cas de capture - ce qui ne signifie pas qu'il ne peut pas être puni - les forces armées auxquelles il appartient sont, comme telles, indissociables de ces règles. C'est ainsi que l'entendaient déjà les rédacteurs de la IVe Convention de La Haye de 1907, lorsqu'ils prévoyaient, à l'article premier de cette Convention, que «les Puissances contractantes donneront à leurs forces armées de terre des instructions qui seront conformes au Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre annexé à la présente Convention». Cette exigence est rendue ici par l'expression «régime de discipline interne», qui couvre aussi bien le domaine du droit disciplinaire militaire que celui du droit pénal militaire, la violation des règles du Protocole et des autres règles du droit international relevant plutôt, selon les tendances actuelles, de ce dernier domaine (24). Le principe de l'insertion de cette règle dans le Protocole a été [p.520] d'emblée approuvé d'une manière unanime (25), puisque sans discipline il est impossible de répondre aux exigences du Protocole (26). L'expression «règles du droit international applicable dans les conflits armés» est définie à l'article 2 - (' Définitions '), alinéa b, comme cela a déjà été indiqué. L'article 86 (' Omissions '), qui vise la répression des infractions résultant d'une omission contraire à un devoir d'agir, et l'article 87 (' Devoirs des commandants '), qui définit les devoirs des commandants à l'égard des infractions aux Conventions et au Protocole, complètent la présente disposition. Quiconque participe directement aux hostilités sans être subordonné à un mouvement organisé soumis à une Partie au conflit et assurant le respect de ces règles (27) est un civil, qui peut être puni pour le seul fait d'avoir pris les armes (28), à moins qu'il ne relève de l'une des catégories énumérées aux chiffres 2 et 6 (les chiffres 1 et 3 consacrés aux forces armées régulières devraient correspondre automatiquement à ces exigences) de l'article 4, lettre A , de la IIIe Convention.


    Paragraphe 2 - Les combattants

    1676 Recourir à un dénominateur commun, valable pour tous, qui complète, sans les annuler pour autant, les règles spécifiques de l'article 4 de la IIIe Convention aux fins de définir les membres des forces armées par opposition aux personnes civiles, c'est l'objet du premier paragraphe.

    1677 La présente disposition fait un pas supplémentaire en déclarant que les membres des forces armées ont, à deux exceptions près (le personnel sanitaire et [p.521] religieux), le statut de combattant. Dans la IIIe Convention, qui ne vise que la protection des prisonniers de guerre et non la conduite des hostilités, ce statut de combattant n'est pas affirmé expressément, mais il est implicitement compris dans la reconnaissance du statut de prisonnier de guerre en cas de capture. Le Règlement de La Haye était plus clair lorsqu'il attribuait aux membres de l'armée et apparentés «les droits et les devoirs de la guerre» (article premier ). La Conférence a jugé qu'il convenait de lever toute équivoque et de déclarer expressément que tous les membres des forces armées (sous la réserve déjà indiquée) peuvent participer directement aux hostilités, c'est-à-dire attaquer et être attaqués. La distinction générale que fait l'article 3 du Règlement de La Haye lorsqu'il dispose que les forces armées se composent de combattants et de non-combattants est donc abandonnée. En fait, il y a, dans toute armée, de nombreuses et importantes catégories de soldats dont la mission première ou normale n'est pas de faire le coup de feu, qu'il s'agisse des services de soutien, de l'administration, de la justice militaire ou d'autres. Peu importe. Ils sont en droit de faire le coup de feu, ce qui n'est le cas ni pour le personnel sanitaire et religieux, en dépit de sa qualité de membre des forces armées, ni pour les civils, puisqu'ils ne sont pas membres des forces armées. Tous les membres des forces armées sont des combattants et seuls les membres des forces armées sont des combattants (29). Ainsi devrait aussi disparaître une certaine notion de «quasi-combattants» que l'on a parfois tenté d'accréditer sur la base d'activités en relation plus ou moins directe avec l'effort de guerre. Ainsi également disparaît toute notion de statut à temps partiel, mi-civil mi-militaire, guerrier de nuit et paisible citoyen de jour. Un civil qui est incorporé dans une organisation armée du paragraphe précédent devient un militaire et un combattant pour toute la durée des hostilités (en tout cas jusqu'à ce qu'il soit définitivement démobilisé par le commandement responsable prévu au paragraphe 1, qu'il soit au combat ou non, momentanément armé ou non; s'il est blessé, malade ou naufragé, il a droit à la protection des Ire et IIe Conventions (article 44, paragraphe 8 ) et, s'il est capturé, à la protection de la IIIe Convention (article 44, paragraphe 1 ).

    1678 Toute interprétation qui permettrait aux combattants de l'article 43 de se «démobiliser» à leur gré pour retrouver leur statut de civils, quitte à reprendre leur statut de combattants lorsque la situation se modifie ou lorsque les opérations militaires le veulent, aboutirait à annuler tout le progrès réalisé par cet article. Sans doute le succès des opérations de guérilla repose-t-il sur des exigences de souplesse et de mobilité dont l'article 44 (' Combattants et prisonniers de guerre ') tient d'ailleurs largement compte, comme on le verra. Mais on ne saurait étendre ce concept de mobilité au domaine juridique sans retomber fatalement dans le «préjugé d'illégalité» (30) dont les guérilleros se sont plaints à juste titre et que les articles 43 à 45 du Protocole ont entrepris d'effacer. Le Protocole admet que le combattant de guérilla soit, lorsque la nature des hostilités l'exige, en tenue purement civile (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 3); [p.522] il n'admet pas que ce combattant ait le statut de combattant lorsqu'il est en action et le statut de civil dans l'intervalle (31). Il ne reconnaît pas de combattants «à la carte». En échange, il met tous les combattants sur un pied d'égalité juridique, ce qui correspond à une vieille revendication, comme on l'a vu.

    1679 Ces combattants, dit le texte, «ont le droit de participer directement aux hostilités» (32). Le Rapporteur indique, à ce propos, que «plusieurs délégations ont exprimé le souhait que soit consigné dans le rapport qu'à leur sens le mot «hostilités», employé au paragraphe 2, couvrait les préparatifs du combat et le retour du combat» (33). Quant au CICR, il exprimait l'avis, en introduisant ces termes à l'article 46 de son projet (actuellement 51 - ' Protection de la population civile ', paragraphe 3), qu'ils recouvrent les actes de guerre que leur nature ou leur but destinent à frapper concrètement le personnel et le matériel des forces armées adverses (34). Sans doute y a-t-il là place pour une certaine marge d'appréciation: restreindre cette notion au combat et aux opérations militaires proprement dites serait trop étroit, l'étendre à la totalité de l'effort de guerre serait trop large (35) car, dans une guerre moderne, toute la population participe, dans une certaine mesure, à l'effort de guerre, mais indirectement. Elle ne peut pas être considérée, de ce fait, comme combattante, encore que sa présence éventuelle dans des objectifs militaires (article 52 - ' Protection générale des biens de caractère civil ', paragraphe 2) l'expose à des risques certains. Il en va de même dans la guérilla, où les forces combattantes peuvent être organisées à plusieurs niveaux, tout en s'assurant une certaine coopération de la population civile (36). La difficulté de faire une distinction effective entre combattants et non-combattants peut s'en trouver accrue, mais pas au point de devenir impossible. La participation directe aux hostilités implique un lien direct de cause à effet entre l'activité exercée et les coups qui sont portés à l'ennemi, au moment où cette activité s'exerce et là où elle s'exerce. Il serait cependant souhaitable que les diverses Parties à un conflit s'informent mutuellement et complètement sur la composition de leurs forces armées respectives, ne serait-ce que par la communication des lois et règlements d'application qu'elles sont amenées à adopter pour assurer le respect du Protocole, comme le veut l'article 84 (' Lois d'application ').

    1680 Rappelons qu'aux termes de l'article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '), paragraphe 3, alinéa a, l'attaque intentionnelle de la population civile et de personnes civiles figure au nombre des infractions graves.

    1681 ' En résumé ', les conditions collectives à réunir pour participer directement aux hostilités sont les suivantes: a) la subordination à une «Partie au conflit» [p.523] représentant une collectivité qui est un sujet, au moins partiel, de droit international; b) une organisation de type militaire; c) un commandement responsable exerçant un contrôle effectif sur les membres de l'organisation; d) le respect des règles du droit international applicable en cas de conflit armé. Ces quatre conditions doivent être remplies conjointement et d'une manière effective sur le terrain.


    Paragraphe 3 - Incorporation des forces de police

    1682 Au cours des travaux relatifs à l'article 43, la proposition a été faite par une délégation (37) de préciser que les forces de police sont exclues des forces armées, à moins que la législation nationale n'en prévoie autrement et que notification soit faite aux autres Parties au conflit. Il s'ensuivit une longue discussion portant soit sur la signification des termes «forces de police» (qui peuvent couvrir des unités en uniforme aussi bien que du personnel de police en tenue civile), soit sur l'incompatibilité du cumul éventuel de la fonction de gardien de la loi interne et de celle de combattant, soit encore sur l'opportunité de la notification envisagée et même de toute disposition sur ce sujet. Finalement, les termes «organisation paramilitaire» et «service armé chargé de faire respecter l'ordre» ont été substitués à l'expression «forces de police», cela notamment pour tenir compte des conditions d'organisation interne de nombreux Etats. Le problème du cumul éventuel des fonctions, évoqué ci-dessus, n'a pas été expressément tranché, encore que certains puissent tenir ce cumul pour impossible (38). Dans son rapport, le Rapporteur indique que:

    «la Commission a reconnu que, lorsque la législation d'un Etat prévoyait l'incorporation automatique de forces de police dans ses forces armées en temps de guerre, l'obligation de notifier pourra être remplie par une notification à toutes les Parties au Protocole, par l'intermédiaire du dépositaire» (39).

    1683 En conclusion, peuvent être membres des forces armées les éléments de maintien de l'ordre en uniforme pour lesquels notification a été faite, afin qu'il n'y ait pas de confusion de la part de l'adversaire.


    J. de P.

    Notes:

    (1) «Materiel war implies a continuous clash of arms conducted by organized armies which engage the responsability of governments. It does not presume the conditions that the belligerents must be States. The existence of war in the materiel sense is something to be judged by evidence not of intention, but of the activities of military forces in the field.» (L. Kotzsch, ' The concept of war in contemporary history and international law ' (thèse), Genève, 1956, p. 56, cité par D.W. Bowett, ' United Nations Forces ', Londres, 1964, p. 498). Sans couvrir nécessairement toutes les situations, cette définition semble bien réunir les éléments essentiels d'une guerre au sens non formel. Pour les Etats-Unis, l'engagement au Viet Nam du Nord représentait bien une guerre de fait, mais non au sens juridique. Il en est par exemple allé de même dans le conflit des Iles Falkland (Malouines) qui a opposé le Royaume-Uni à l'Argentine en 1982 ou, antérieurement, dans le conflit sino-indien en 1962-1963;

    (2) En fait, dans les Conventions de Genève, tout différend, quel que soit son intensité, surgissant entre deux Etats et provoquant l'intervention de membres des forces armées est un conflit armé au sens de l'article 2, même si l'une des Parties conteste l'état de belligérance. La durée du conflit et le caractère plus ou moins meurtrier de ses effets ne jouent aucun rôle. Le respect dû à la personne humaine ne se mesure pas au nombre des victimes (voir ' Commentaire I ', p. 34). Lors de la signature des Protocoles, le Royaume-Uni a cependant fait la déclaration suivante à propos de l'article premier du Protocole: «that the term «armed conflict» of itself and in its context implies a certain level of intensity of military operations which much be present before the Conventions and the Protocols are to apply to any given situation and that this level of intensity cannot be less than that required for the application of Protocol II, by virtue of Article 1 of that Protocol, to internal conflicts» («Que le terme «conflit armé», en soi et dans son contexte, implique la présence d'un certain degré d'intensité des opérations militaires avant que les Conventions et les Protocoles s'appliquent à une situation donnée, et que ce degré d'intensité ne saurait être moindre que celui requis pour l'application du Protocole II aux conflits internes, en vertu de l'article premier de ce Protocole.»);

    (3) Voir D. Schindler, «The Different Types of Armed Conflicts...», op. cit., p. 136;

    (4) Voir D. Schindler, «Die Anwendung der Genfer Rotkreuzabkommen seit 1949», 22 ' ASDI ', 1965, pp. 75-120; F. Seyersted, ' United Nations Forces in the Law of Peace and War ', Leyde, 1966; Institut de droit international, «Les conditions d'application des lois de la guerre aux opérations militaires des Nations Unies», ' Annuaire IDI ', 1971, pp. 149-288;

    (5) E. Kussbach, «Status der Guerilla Kämpfer in bewaffneten Konflikten», 17 ' Wiener Blätter zur Friedensforschung ', 1978, p. 4. Voir aussi J.J.A. Salmon, op. cit., p. 84;

    (6) ' Commentaires projets ', 1973, p. 51;

    (7) Voir art. 4, lettre A, chiffre 3, de la IIIe Convention. Pendant la Seconde Guerre mondiale, donc avant l'adoption des Conventions de 1949, l'Allemagne avait résolu le problème en considérant l'armée régulière française combattant sous le Général de Gaulle «comme combattant pour l'Angleterre», Partie au conflit reconnue par l'Allemagne. Sur la reconnaissance de l'autorité politique de la «France libre» pendant la Seconde Guerre mondiale, voir Ch. Rousseau, ' Droit international public ', tome III, Paris, 1977, pp. 595-596, et sur la reconnaissance comme nation, ibid., pp. 607-611;

    (8) M. Huber, «Quelques considérations...», op. cit., p. 431;

    (9) Il serait d'ailleurs faux de penser que le principe de cette distinction est d'origine exclusivement occidentale ou d'inspiration récente. Ainsi, certains participants à la Conférence diplomatique ont rappelé qu'une distinction nette entre combattants et non-combattants a toujours été un principe du droit islamique (voir, par exemple, Actes V, p. 88, CDDH/SR.10, par. 9) et maintes ordonnances édictées en Europe occidentale, au Moyen-Age, reflètent le même souci (voir F. Berber, op. cit., pp. 68-70). On peut se demander si cette règle est toujours comprise à l'heure actuelle. Ainsi, pour prendre cet exemple, les membres des forces armées des mouvements de libération nationale sont des combattants au sens du Protocole; ils ne peuvent donc pas revendiquer le statut de réfugiés, aux termes de l'article 1, par. 2, de la Convention de 1969 de l'OUA sur les réfugiés; s'ils entendent néanmoins être considérés comme réfugiés, ils perdent définitivement leur statut de combattants et ne peuvent plus, aux termes de l'article 3 de cette Convention, commettre des actes d'hostilité contre un autre Etat;

    (10) Supra, introduction au présent Titre, p. 383;

    (11) Pour un rappel de ces règles, voir R. Lapidoth, «Qui a droit au statut de prisonnier de guerre?» ' RGDIP ', n° 1, janvier-mars 1978, pp. 4-13;

    (12) L'article 50 se refère expressément à l'article 4, lettre A, chiffres 1, 2, 3 et 6 de la IIIe Convention, de même qu'au présent article 43, et l'article 44, par. 6, prévoit que «le présent article ne prive personne du droit d'être considéré comme prisonnier de guerre aux termes de l'article 4 de la IIIe Convention»;

    (13) A. Mechelynck, op. cit., pp. 117-118;

    (14) Ibid., pp. 118, 120, 121;

    (15) Ibid., pp. 118, 165;

    (16) Supra, introduction au présent Titre, p. 385;

    (17) Résolution 3103 (XXVIII) de l'Assemblée générale des Nations Unies, Principes de base concernant le statut juridique des combattants luttant contre la domination coloniale et étrangère et les régimes racistes, 12 décembre 1973; voir également le débat général à la deuxième session de la Commission III, Actes XIV, pp. 338-412 et pp. 469-589, CDDH/III/SR.33-36;

    (18) Actes XV, p. 407, CDDH/236/Rev.1, par. 42;

    (19) Voir ' Commentaire III ', p. 65, et ' Commentaires projets ', 1973, p. 51. D'aucuns estiment que cette condition exige, au sein d'une unité armée quelconque, l'existence d'un système de compétences et de responsabilités, soit une structure militaire selon le modèle des armées régulières, dont les caractéristiques doivent comprendre la hiérarchie, la responsabilité et la discipline (voir P. Verri, «Combattants armés ne pouvant se distinguer de la population civile», 21 ' RDPMDG ', n° 1-4, 1982, p. 345, en particulier p. 354);

    (20) Cette clause exprime, en toutes lettres, l'interprétation généralement admise du mot «responsable» dans l'article premier du Règlement de La Haye: responsable à l'égard de l'autorité, de l'Etat en faveur desquels le combat est mené, encore que certains aient parfois voulu y voir également une responsabilité plus générale, à l'égard des principes du droit des gens, voire de l'opinion publique, ce qui paraît nécessaire s'il n'y a pas de lien juridique entre les combattants et la Partie au conflit dont ils se réclament (IIIe Convention, article 4, lettre A, chiffre 2). En ce qui concerne la responsabilité du supérieur pour les agissements de ses subordonnés, voir J.-P. Maunoir, ' La répression des crimes de guerre devant les tribunaux français et alliés ', thèse, Genève, 1956, pp. 312-388, notamment p. 346. D'une manière générale, l'exercice de cette responsabilité implique l'exercice d'un contrôle effectif sur les subordonnés (voir aussi l'article 87);

    (21) Voir dans ce sens P. Verri, «Combattant armés...», op. cit., p. 355. Ce type d'hostilités implique des méthodes terroristes, comme de prendre en otage des diplomates, des hommes d'affaires, à enlever des personnalités politiques ou sportives, à détourner des avions civils, etc., tous actes qui sont sans lien direct avec les opérations militaires et qui ne visent pas des combattants (pour des cas, M. Veuthey, op. cit., pp. 115-127 et 147);

    (22) «En ce qui concerne l'article 41 [43], par. 1, du projet de Protocole I, la délégation israélienne tient à déclarer que, pour être considérées comme forces armées, la condition sine qua non est d'assurer le respect des règles du droit international applicable dans les conflits armés. En outre, il ne suffit pas que les forces armées soient soumises à un système de discipline interne qui puisse assurer le respect du droit de la guerre, mais - comme l'indique le mot «assure» - ce système doit être respecté de manière effective sur le terrain». (Actes VI, p. 115, CDDH/SR.39);

    (23) Le texte de l'article 41 du projet du CICR, consacré au même sujet, se lisait comme suit: «Les forces armées, y compris celles des mouvements de résistance visées à l'article 42, seront organisées et dotées d'un régime de discipline approprié. Ce régime de discipline sanctionnera le respect des présentes règles et des autres règles du droit international applicable dans les conflits armés»;

    (24) Actes XIV, p. 313, CDDH/III/SR.30, par. 38;

    (25) Ibid., pp. 312-316;

    (26) Cf. la remarque d'une délégation: «la discipline est une caractéristique du militaire et, si le régime de discipline interne comporte l'ordre d'appliquer les règles du droit international humanitaire dans les conflits armés, les soldats respecteront cet ordre» (ibid., p. 313, par. 39). Voir également Ph. Bretton, «La mise en oeuvre des Protocoles de Genève de 1977», 95 ' Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à l'Etranger ', n° 2, mars-avril 1979, p. 379, notamment pp. 390-392 et 417-420;

    (27) Pour l'avis selon lequel ces quatre conditions sont indissociables et constituent un tout à observer dans leur totalité et de façon continue, voir P. Verri, «Combattants armés...», op. cit., p. 356 et, dans le même sens, R. Lapidoth, op. cit., p. 26. Pour l'affirmation selon laquelle ces conditions forment ensemble le critère nécessaire à la distinction indispensable entre combattants et civils, «règle fondamentale du droit de la guerre en Islam», voir H. Sultan, «La conception islamique du droit international humanitaire dans les conflits armés», 34 ' Revue égyptienne de droit international ', 1978, p. 13;

    (28) Ce problème a soulevé encore un certain nombre de questions, au sein de la Commission III, en liaison avec un Questionnaire en quinze points soumis par le Rapporteur (CDDH/III/GT/75). La question n° 7 était libellée comme suit: «Le groupe est-il tenu de se conformer aux lois régissant la conduite du conflit armé» et la question n° 8: «Doit-il s'y conformer effectivement? Doit-il le faire pendant une partie du temps, tout le temps, ou la plupart du temps?» Les membres du groupe de travail ont répondu positivement à la question n° 7; quant à la question n° 8, certains ont répondu «tout le temps», d'autres «au combat» ou «lorsqu'il commet des actes d'hostilité». Une délégation a exprimé l'avis selon lequel le groupe qui ne veut pas se conformer à ces lois se met lui-même hors la loi. Pour d'autres délégations, le respect de ces règles par le groupe est un minimum ou une condition essentielle. Pour la déclaration d'Israël en séance plénière finale, voir supra, note 22. Le CICR, dans son projet, prévoyait ce respect «dans les opérations militaires» (article 42);

    (29) Pour le personnel de la protection civile, voir l'art. 67 qui dispose que les membres des forces armées qui font partie de ce personnel seront respectés et protégés à condition qu'ils ne participent pas directement aux hostilités (par. 1, al. e);

    (30) M. Veuthey, op. cit., p. 37;

    (31) Le texte de l'art. 44, par. 3, précise bien que le combattant de guérilla «conserve», dans de telles situations, son statut de combattant, ce qui confirme qu'il le détient indépendamment de l'action elle-même, par sa seule qualité de membre des forces armées d'une Partie au conflit;

    (32) La résolution 2675 (XXV) de l'Assemblée générale des Nations Unies intitulée «Principes fondamentaux touchant la protection des populations civiles en cas de conflit armé» fait une distinction entre «les personnes qui prennent part activement aux hostilités et les populations civiles»;

    (33) Actes XV, p. 340, CDDH/III/224;

    (34) ' Commentaires projets ', 1973, p. 60;

    (35) ' CE 1972, Rapport ', vol. I, pp. 144-145, par. 3.116 et 3.120;

    (36) Pour des exemples, voir M. Veuthey, op. cit., pp. 195-197 et 271-274;

    (37) En République fédérale d'Allemagne, le «Bundesgrenzschutz» est un organisme qui joue, en temps de paix, un rôle de maintien de l'ordre et de garde-frontière et qui, en cas de guerre, participerait directement aux hostilités;

    (38) Cf. les art. 59, par. 3 et 60, par. 4, du Protocole;

    (39) Actes XV, p. 407, CDDH/236/Rev.1, par. 44. La Déclaration sur la police de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe prévoit qu'en cas de guerre et d'occupation, le fonctionnaire de police doit continuer à assumer son rôle de protection des personnes et des biens, dans l'intérêt de la population civile et ne doit donc pas avoir le statut de combattant (XXXIe session ordinaire, Recommandation 858 (1979) et Résolution 690 (1979), Annexe, lettre C, chiffre 1; le Comité des Ministres a toutefois émis quelques réserves sur ce document).