Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
  • Print page
Commentaire - Restes des personnes décédées
    [p.367] Article 34 - Restes des personnes décédées


    1295 [p.368] L'article 34 concerne les restes des personnes décédées, comme l'indique son titre, et divers problèmes liés aux sépultures de ces personnes. Il développe les Conventions en introduisant de nouvelles dispositions, d'une part, en étendant le champ d'application personnel de dispositions existantes, d'autre part.


    Paragraphe 1 - Respect des restes et des sépultures

    1296 Ce paragraphe concerne le respect des restes et des sépultures des personnes qui, à cet égard, ne sont pas au bénéfice d'autres dispositions des Conventions ou du Protocole I.

    1297 Il ne concerne donc que les restes ou sépultures «qui ne bénéficient pas d'un régime plus favorable en vertu des Conventions et du présent Protocole». Par là, il exclut de son champ d'application:

    - les combattants morts au combat, couverts par les articles 15 à 17 de la Ire Convention et par les articles 18 à 20 de la IIe Convention;
    - les prisonniers de guerre morts en détention, couverts par les articles 120 et 121 de la IIIe Convention;
    - les civils protégés morts pendant un internement, couverts par les articles 129 à 131 de la IVe Convention.

    1298 Il vise donc les catégories suivantes:


    a) ' Les personnes qui sont décédées pour des raisons liées à une occupation '

    1299 Toute la population d'un territoire occupé paraît concernée par la présente disposition. Il faut cependant exclure de cette population:

    - les internés civils, mieux protégés par les Conventions (voir ci-dessus);
    - les propres ressortissants de la Puissance occupante (1). En vertu de l'article 75 (' Garanties fondamentales '), ces derniers sont cependant au bénéfice d'un [p.369] traitement humain s'ils sont détenus pour des raisons liées au conflit (2) et on admettra que ce traitement humain implique le respect de leurs restes et une sépulture décente;
    - les personnes décédées pour des raisons qui ne sont pas liées à l'occupation. A l'exception des ressortissants d'Etats non Parties aux Conventions, ces personnes sont cependant couvertes par l'article 27 de la IVe Convention, qui stipule notamment qu'elles ont droit, en toutes circonstances, «au respect de leur personne, de leur honneur, de leurs droits familiaux, de leurs convictions et pratiques religieuses, de leurs habitudes et de leurs coutumes» et qu'elles «seront traitées, en tout temps, avec humanité». Ici également on admettra qu'une telle disposition implique pour le moins, en cas de décès, le respect de leurs restes et une sépulture décente et conforme à leurs pratiques religieuses.

    1300 L'article 34, paragraphe 1, quant à lui, vise plus particulièrement, comme on l'a vu, les personnes décédées «pour des raisons liées à une occupation». Le lien entre l'occupation et le décès n'est pas précisément défini. Il s'agit essentiellement des personnes victimes des hostilités armées, notamment des bombardements, et des personnes tuées par les forces armées de l'occupant pour n'avoir pas respecté des prescriptions de sécurité liées à l'occupation, tel le couvre-feu. Il faut vraisemblablement se limiter à des cas clairs, comme ceux-là, et écarter les cas qui le sont moins, comme les décès partiellement provoqués par une pénurie de médicaments, voire par le chagrin causé par une séparation (le respect des restes et des sépultures de personnes décédées pour ces raisons étant de toute manière, rappelons-le, implicitement imposé par l'article 27 de la IVe Convention) (3).

    1301 Enfin, les ressortissants d'Etats non Parties aux Conventions doivent également être considérés comme couverts par la présente disposition (4), s'ils sont décédés pour des raisons liées à l'occupation.


    b) ' Les personnes décédées lors d'une détention résultant d'une occupation ou d'hostilités '

    1302 A l'exclusion, toujours, des internés civils et des propres ressortissants de la Partie concernée, il s'agit:

    - des personnes dont la détention résulte de l'occupation. Il n'y a pas de différence voulue entre la détention «résultant d'une occupation» et la détention «en raison d'une occupation», mentionnée au paragraphe 2, alinéa a de l'article 33 (' Personnes disparues '), comme le démontre d'ailleurs le texte anglais (5). On notera l'importance de la mention ici commentée, par rapport à la catégorie mentionnée ci-dessus sous a), du fait que des personnes détenues en raison d'une occupation peuvent, bien évidemment, décéder pour des raisons qui ne sont pas liées à cette occupation;
    - [p.370] des personnes «dont la détention résulte d'hostilités». Il aurait été plus exact de dire, comme à l'article 33 (' Personnes disparues '), paragraphe 2, alinéa a, «des hostilités», car il ne s'agit ici de rien d'autre que du conflit armé, qui justifie l'application du Protocole (exception faite du problème de l'occupation, mentionné plus haut). Cette expression est donc à comprendre comme celle de l'article 33 ci-dessus mentionnée (6).


    c) ' Les personnes qui n'étaient pas des ressortissants du pays danslequel elles sont décédées en raison d'hostilités '

    1303 Ce sont donc les personnes se trouvant sur le propre territoire d'une Partie au conflit et qui ne sont:

    - ni des ressortissants de cette Partie au conflit;
    - ni des personnes relevant d'un régime plus favorable en vertu des Conventions et du Protocole I (7).

    1304 Il s'agit donc:

    - des ressortissants d'Etats non Parties au conflit ou d'Etats co-belligérants se trouvant sur le territoire d'une Partie au conflit auprès de laquelle l'Etat dont ils sont ressortissants a une «représentation diplomatique normale» (8) et qui sont, de ce fait, exclus de la protection du Titre III de la IVe Convention. En cas de décès, ces personnes sont donc couvertes par la présente disposition, même si, en principe, le problème devrait se résoudre en dehors du droit international humanitaire;
    - des ressortissants de la Partie adverse (autres que les prisonniers de guerre et les internés civils), des ressortissants d'Etats non Parties au conflit et des ressortissants d'Etats co-belligérants se trouvant sur le territoire d'une Partie au conflit auprès de laquelle l'Etat dont ils sont ressortissants n'a pas de «représentation diplomatique normale». Ces personnes sont en effet couvertes par le Titre III de la IVe Convention, mais, hormis les dispositions générales de l'article 27 (9), ce Titre ne contient pas de dispositions concernant les restes et les sépultures des personnes décédées;
    - des ressortissants d'Etats non Parties à la IVe Convention et donc pas non plus Parties au Protocole.

    1305 Toutes ces personnes sont couvertes par la présente disposition si elles sont décédées en raison d'hostilités. Dans ce cas, il peut s'agir, notamment, de bombardements ou autres attaques, que ces personnes soient directement visées, en violation du droit international humanitaire, ou qu'elles soient victimes des dommages résultant incidemment de l'attaque d'objectifs militaires (10). Leur décès [p.371] peut être immédiat ou non. Si, par exemple, une personne passe un an à l'hôpital du fait de blessures causées par un bombardement et meurt après cette période, du fait de ces blessures, elle est évidemment couverte. Là aussi, il peut y avoir des cas limites, où le lien entre le décès et les hostilités n'est pas évident. On admettra en tout cas qu'il doit y avoir un lien de causalité directe (11).

    1306 Deux choses sont exigées pour les personnes énumérées ci-dessus: le respect de leurs restes et le respect, l'entretien et le marquage de leur sépulture.


    a) ' Respect des restes '

    1307 L'article 34, paragraphe 1, est très sommaire à cet égard, indiquant simplement que les restes de ces personnes «doivent être respectés», sans autre précision. On se référera aux dispositions des Conventions (12) pour déterminer le contenu de l'obligation: elle consiste essentiellement à empêcher que les restes ne soient dépouillés et à les soustraire à la curiosité publique en les plaçant dans un lieu adéquat avant l'enterrement ou l'incinération. Il s'agit d'ailleurs, là également, d'une mesure d'hygiène publique indispensable. Le respect des restes implique aussi qu'il en soit disposé, dans toute la mesure du possible et dans la mesure où ils sont connus, conformément aux voeux ou aux croyances religieuses du défunt.


    b) ' Sépultures '

    1308 Les sépultures doivent être «respectées, entretenues et marquées comme il est prévu à l'article 130 de la IVe Convention». Cet article traite de l'inhumation ou de l'incinération des internés civils, et ses dispositions pertinentes sont donc applicables aux sépultures des pesonnes visées au présent paragraphe.

    1309 En ce qui concerne le respect, l'article 130 mentionne le respect des tombes, sans autre explication, tant il va de soi.

    1310 Il pose toutefois également le principe de l'enterrement individuel et n'admet l'incinération qu'à titre exceptionnel, «pour d'impérieuses raisons d'hygiène ou en raison de la religion du décédé ou encore s'il en a exprimé le désir». Le devoir de conserver les cendres et de les remettre aux proches est aussi mentionné. Ces dispositions relèvent aussi bien du respect des restes que de celui des sépultures et il en sera tenu dûment compte.

    1311 En outre, l'article 130 indique que les tombes doivent être «convenablement entretenues» et, surtout, qu'elles doivent être «marquées de façon à pouvoir toujours être retrouvées». C'est bien là l'élément essentiel, et même le but premier, non seulement du marquage, mais également d'un entretien convenable (13).


    [p.372] Paragraphe 2 - Accès et entretien des sépultures; retour des restes


    ' Phrase introductive '

    1312 Cette phrase pose l'obligation de conclure des accords, dont le contenu est précisé aux alinéas a, b et c, pour les «Hautes Parties contractantes sur le territoire desquelles sont situées les tombes et, le cas échéant, d'autres lieux où se trouvent les restes des personnes décédées en raison d'hostilités, pendant une occupation ou lors d'une détention».

    1313 Les personnes dont les tombes ou les restes se trouvent sur le territoire de la Partie contractante sont celles visées au paragraphe 1, même si le libellé du paragraphe 2 peut paraître plus large. Toutefois, il faut tenir compte de l'évolution de la situation. Ainsi, par exemple, une Partie contractante qui occuperait le territoire de la Partie adverse serait concernée par les présentes dispositions si ladite Partie adverse avait enterré sur ce territoire certains de ses propres ressortissants morts en raison des hostilités.

    1314 Si «d'autres lieux où se trouvent les restes» de ces personnes sont mentionnés, à côté des tombes, c'est pour tenir compte de toutes les éventualités, licites ou non, notamment de l'incinération, des fosses communes, voire des charniers résultant d'atrocités commises au cours des hostilités (14).

    1315 L'obligation concerne les «Hautes Parties contractantes». Les Parties engagées dans un conflit tel que prévu à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, et ayant fait la déclaration prévue à l'article 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole '), paragraphe 3, ne sont pas mentionnées. Cette omission n'a toutefois pas de conséquence juridique, car l'article 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole '), paragraphe 3, alinéa b, précise que l'autorité représentant une telle Partie «exerce les mêmes droits et s'acquitte des mêmes obligations qu'une Haute Partie contractante aux Conventions et au présent Protocole» (15).

    1316 Pratiquement, les accords envisagés supposent toutefois une maîtrise durable du territoire, qu'une telle Partie exerce rarement. Il faudra donc qu'elle agisse dans le sens de ces dispositions, dans toute la mesure de ses moyens. Des procédures ad hoc pourront être envisagées, en fonction des circonstances, notamment par l'intermédiaire des Puissances protectrices ou du CICR.

    1317 Enfin, l'obligation de conclure des accords n'entre en vigueur que «dès que les circonstances et les relations entre les Parties adverses le permettent». Cette mention a été longuement discutée en Commission II (16). Le Groupe de travail de la Commission II avait d'abord préféré la solution d'utiliser la même expression qu'à l'article 33 (' Personnes disparues '), paragraphe 1, soit «dès que les circonstances le permettent et au plus tard à la fin des hostilités actives» (17).

    1318 [p.373] Il opta ensuite pour l'utilisation de l'expression «dès que les circonstances le permettent» (18), mais se rallia à la formule finalement adoptée, qui n'a pas fait l'objet de commentaires (19), à la suite d'une intervention soulignant la difficulté d'appliquer des accords permettant l'accès des familles aux tombes dans le cas où les hostilités se poursuivraient (20).

    1319 On peut prétendre que les relations entre les Parties font partie des «circonstances» qui permettent, ou non, la conclusion de tels accords. Cette mention plus précise a toutefois le mérite de mettre l'accent sur l'importance de ces relations, qui sont évidemment la clé du problème. La formule, très souple, finalement adoptée devrait permettre d'aborder les problèmes humanitaires importants soulevés par ce paragraphe sans qu'on puisse y voir une intention politique. Il est bien entendu que c'est aux Parties concernées qu'il appartient de déterminer si leurs relations permettent la conclusion de tels accords, mais rien n'empêche, le cas échéant, les Puissances protectrices ou le CICR de les suggérer.

    1320 On notera, enfin, que les Parties aux accords ne sont pas mentionnées, mais il va de soi que ce seront les Etats dont les restes de ressortissants ou d'autres personnes relevant d'eux, et répondant aux critères ci-dessus énumérés (21), se trouvent sur le territoire de la Partie contractante concernée.


    Alinéa a - ' Accès aux sépultures '

    1321 Le premier des accords que les Parties contractantes doivent conclure dans les limites décrites ci-dessus concerne l'accès des sépultures, qui a été présenté au nom des co-auteurs de la proposition initiale comme «une nécessité humanitaire évidente et fondamentale» (22).

    1322 Les bénéficiaires de l'accord sont tout d'abord les «membres des familles» des personnes décédées répondant aux critères ci-dessus énumérés (23). La notion de «membre d'une famille» a déjà été examinée (24).

    1323 Une seconde catégorie de bénéficiaires est également mentionnée: les représentants des services officiels d'enregistrement des tombes. Il est important, en effet, que le recensement et le relevé de l'emplacement des sépultures soient soigneusement effectués par les services de chaque Etat concerné, notamment pour faciliter l'information des familles et la solution de divers problèmes, juridiques ou autres. Il n'est pas impossible, cependant, que la Partie contractante estime que la situation ne permette l'accès que des familles ou, au contraire, seulement celui des services d'enregistrement des tombes. Dans ces cas, les accords se feront en deux temps.

    1324 [p.374] Les accords doivent «faciliter l'accès des sépultures», ce qui n'est pas très précis. Il s'agit bien sûr, tout d'abord, de permettre aux personnes concernées de pénétrer sur le territoire et, le cas échéant, de leur octroyer un visa. Il s'agit, ensuite, de les informer avec précision de l'emplacement des tombes. Mais, pratiquement, de nombreux problèmes peuvent se poser, concernant notamment le transport des personnes ou la localisation précise d'une tombe à l'endroit indiqué, et ce d'autant plus si les hostilités armées ne sont pas encore terminées. Cela n'a pas échappé aux auteurs du Protocole, qui demande aux Parties contractantes concernées, en sus des accords facilitant l'accès aux sépultures, «d'arrêter les dispositions d'ordre pratique concernant cet accès». Il s'agit donc, si c'est nécessaire, de prévoir des transports spéciaux, éventuellement de fixer des dates précises aux personnes concernées pour éviter de trop grosses affluences, de mettre à disposition, sur place, des personnes capables de localiser les tombes, bref, de tout faire pour que l'accord soit mis en oeuvre dans les meilleures conditions.


    Alinéa b - ' Protection et entretien de sépultures '

    1325 L'établissement, le marquage et l'entretien des sépultures, mentionnés au présent paragraphe, sont des obligations prévues par le paragraphe 1. Le problème posé par le présent alinéa est celui de la durée de ces obligations. L'entretien des tombes est en effet une charge financière qu'on ne peut pas imputer ad aeternum aux pays où sont localisées les tombes de ressortissants d'autres pays (25).

    1326 Comme l'ont relevé les auteurs de la proposition initiale, le fait que l'Etat d'origine des personnes décédées assume les frais de l'entretien des tombes situées sur le territoire d'un autre Etat est «le corollaire inévitable de l'obligation d'entretenir ces tombes. Sinon, l'Etat qui a la charge d'entretenir les tombes pourrait estimer à bon droit qu'il assume des charges excessives» (26).

    1327 Il s'agit donc de conclure des accords bilatéraux pour régler ce problème, ce qui est demandé à l'alinéa ici commenté, et de prévoir une procédure au cas où des accords ne peuvent être conclus, ce qui est fait au paragraphe 3 (27).

    1328 On notera en outre, à ce sujet, que les Conventions n'ont pas réglé ce problème et ne fixent pas une limite de temps à l'obligation d'entretenir des tombes (28). Même si le système mis en place n'est formellement valable que pour les sépultures ici visées, qui ne sont pas celles dont s'occupent les Conventions, on doit admettre qu'il s'appliquera dorénavant aussi à celles-ci, comblant ainsi une lacune évidente des Conventions.


    [p.375] Alinéa c - ' Retour des restes '

    1329 Le second domaine où les Parties contractantes visées à ce paragraphe sont tenues de conclure des accords est celui du rapatriement des restes des personnes décédées visées par le présent alinéa.

    1330 On constatera que les Conventions ne prévoient pas le rapatriement des restes des personnes décédées faisant l'objet de dispositions spécifiques (29). Elles ne l'excluent pas, bien sûr, mais n'indiquent pas la procédure à suivre. Ici aussi, on pourra donc s'inspirer de la présente disposition non seulement pour le cas des personnes décédées qu'elle vise expressément, mais aussi pour celles visées par les Conventions. En présentant la proposition initiale, les co-auteurs ont d'ailleurs bien indiqué que, s'ils entendaient étendre la procédure à des cas non couverts auparavant, leur but était également d'apporter «un éclaircissement en ce qui concerne la procédure selon laquelle et le moment à partir duquel l'exhumation et le retour des restes d'une personne décédée doivent être autorisés» (30).

    1331 Doit faire l'objet d'accords le retour des restes des personnes décédées ici visées «et de leurs effets personnels». On notera à cet égard que les Ire et IIe Conventions prévoient l'envoi automatique des effets personnels des combattants décédés à la Puissance dont dépendent ces personnes par le Bureau de renseignements visé à l'article 122 de la IIIe Convention (31). La IIIe Convention dispose de même pour les objets laissés par les prisonniers de guerre «lors de leur rapatriement, libération, évasion ou décès» (32). La transmission des objets personnels des personnes protégées par la IVe Convention, «lors notamment de leur rapatriement, libération, évasion ou décès», est également prévue par cette Convention (33). A cet égard, il est clair que la présente disposition ne saurait en rien diminuer les obligations découlant de ces articles (34).

    1332 Pour le sens de l'expression «effets personnels», on se référera aux Conventions: l'article 16 de la Ire Convention mentionne «les testaments ou autres documents présentant de l'importance pour la famille des décédés, les sommes d'argent et, en général, tous les objets ayant une valeur intrinsèque ou affective». L'article 122, alinéa 9 , de la IIIe Convention indique «les objets de valeur y compris les sommes en une autre monnaie que celle de la Puissance détentrice et les documents présentant de l'importance pour les proches parents».

    1333 Quant à l'article 139 de la IVe Convention, il mentionne simplement «les objets personnels de valeur». A ce sujet, le commentaire de cette Convention précise que ce sont «tous les objets ayant appartenu en propre» à la personne visée «et qui présenteraient une valeur marchande ou simplement affective». Il ajoute [p.376] enfin: «Pratiquement, ce seront donc la quasi-totalité des objets trouvés sur place qui seront recueillis et transmis.» (35)

    1334 Les accords doivent «faciliter» le retour des restes et des effets personnels. Cela implique essentiellement l'exhumation des restes - quand ils ont été enterrés - et l'envoi de ces restes et des effets personnels, tâches qui ne peuvent être effectuées que par les services compétents des Parties contractantes concernées. Les accords peuvent cependant prévoir la répartition des frais de telles opérations.

    1335 Comme pour l'alinéa b examiné ci-dessus, le paragraphe 3 prévoit une procédure au cas où des accords sur le rapatriement des restes n'auraient pas été conclus (36).

    1336 Les accords doivent prévoir le rapatriement des restes et des effets personnels

    - d'une part à la demande du pays d'origine;
    - d'autre part à la demande des familles, mais avec un droit de veto du pays d'origine.

    1337 La Commission II a longuement discuté la question du «pays d'origine». Un amendement proposait de donner une définition de l'Etat d'origine (37). Cet amendement fut retiré par la suite au profit de la proposition faite par le Groupe de travail (38).

    1338 L'idée de permettre au pays d'origine de ' s'opposer ' au rapatriement des restes, alors qu'un accord exprès n'est pas requis, a aussi été introduite, par un amendement (39), dans le but de permettre le rapatriement

    «même lorsqu'il n'y a pas d'Etat d'origine et que, de ce fait, personne n'est habilité à élever des objections. Cela pourra se produire par exemple si un Etat vaincu est scindé en deux ou plusieurs Etats distincts, dont aucun ne s'intéresse à certains morts ou à tous, leurs familles pouvant toutefois tenir à ce que leurs restes soient rapatriés» (40).

    1339 Une définition, proche de celle proposée dans l'amendement ci-dessus mentionné, fut ensuite introduite dans le rapport du Groupe de travail, présenté à la cinquante-deuxième séance de la Commission II, mais entre crochets, l'opportunité d'une telle définition étant contestée. Elle nous donne une bonne indication de ce qu'il faut entendre par cette expression:

    «Par pays d'origine, on entend l'Etat dont relevait une personne à la date où elle est décédée ou portée disparue ou, dans le cas où une succession d'Etat interviendrait pour ce qui concerne ledit pays, l'Etat dont ladite personne aurait relevé si elle n'était pas décédée ou n'avait pas été portée disparue.» (41)

    1340 [p.377] Finalement, comme l'a indiqué le Rapporteur du Groupe de travail, celui-ci

    «dans son ensemble a estimé que la question de la définition était si complexe qu'il valait mieux ne pas adopter une définition qui pourrait rendre difficile de prendre une décision sur la responsabilité concernant les personnes disparues ou décédées» (42).

    Commentant toutefois la définition, et soulignant qu'elle «ne saurait être exclusive» (43), il a indiqué que «dans le cas d'un soldat ou d'un combattant, cette définition s'entend normalement du pays dans les forces armées duquel ladite personne servait et, dans le cas d'un civil, du pays de citoyenneté ou de résidence» (44).

    1341 Un délégué, enfin, a souligné l'importance de deux éléments: «la notion de dépendance par rapport à un Etat» (45), pour laquelle le commentaire ci-dessus mentionné du Rapporteur donne une indication précieuse, et la «référence à une succession d'Etat» (46), telle que faite dans le projet de définition.

    1342 Ces indications donnent réponse dans la très grande majorité des cas. Une solution tenant compte de l'intérêt des familles doit être trouvée dans les autres cas.

    1343 La demande peut donc être faite par l'Etat d'origine, mais elle peut également émaner directement de la famille (47).

    1344 La question de savoir plus précisément quel membre de la famille était habilité à demander le rapatriement des restes a suscité des discussions en Commission II. Un délégué a précisé qu'il ne pouvait s'agir, selon sa délégation, que de «proches parents» (48) et un amendement a même été déposé en ce sens (49). Mais un autre délégué a souligné que l'utilisation de l'expression «proches parents» ne serait pas applicable dans son pays «à cause de l'existence dans ce pays de la notion de la famille élargie» (50). Ce point de vue a finalement prévalu et il s'agit, pour chaque pays, de se déterminer en fonction de ses lois et coutumes. On constatera cependant, dans le texte anglais, l'utilisation de l'expression «next of kin», qui désigne uniquement le plus proche parent en vie et qui est donc plus restrictive que le terme «relatives», que l'on trouve à l'article 32 (' Principe général ') et à l'article 34, paragraphe 2, alinéa a. Vu les discussions ci-dessus mentionnées, le terme français semble cependant mieux approprié.

    1345 Dans ce cas, toutefois, le pays d'origine a un droit de veto. Comme l'a expliqué un délégué, on ne voulait pas que l'exhumation et le transfert des restes de sépultures bien établies, comme celles qui remontent à la Première Guerre mondiale, soient effectués sans l'accord du pays d'origine (51).

    1346 [p.378] Par ailleurs, il a souligné également l'importance de régler la question du rapatriement de manière ordonnée, d'où l'importance du droit de veto des Etats d'origine qui prennent eux-mêmes l'ensemble du problème en mains (52).


    Paragraphe 3 - Traitement des sépultures en l'absence d'accords

    1347 L'article 34 n'a pas négligé le fait que les accords prévus au paragraphe 2, alinéas b et c, pouvaient ne pas aboutir, notamment pour des raisons financières.

    1348 Dans ce cas, la Partie contractante peut légitimement souhaiter renoncer à assumer les frais occasionnés par l'entretien des sépultures dont il est question. Il s'agit alors, toutefois, de préserver le respect des restes et l'intérêt des familles. C'est pourquoi, habilement, le paragraphe 3 donne la responsabilité de la décision au pays d'origine, voire à la famille dans le cas où ce pays ne serait pas prêt à assumer les frais. Le destinataire de l'offre, quoique non désigné, est en effet, à l'évidence, le pays d'origine, mais il pourra, à la rigueur, transmettre l'offre à la famille ou inviter celle-ci à participer aux frais.

    1349 En toute logique, l'offre ne sera faite que si les accords concernant l'entretien permanent des sépultures ou le rapatriement des restes, prévus au paragraphe 2, alinéas b et c, n'ont pas abouti. A cette condition s'en ajoute une autre: même si de tels accords n'ont pas été conclus, la Partie contractante sur le territoire de laquelle se trouvent les sépultures est tenue d'en assurer l'entretien permanent si le pays d'origine des personnes décédées est disposé à en assumer les frais.

    1350 Un accord à ce sujet, conclu dès que possible, paraît cependant nettement préférable pour une solution à long terme.

    1351 Au cas où ces conditions sont remplies - soit absence d'accord avec la Puissance d'origine et de volonté exprimée par celle-ci d'assumer les frais d'entretien de sépultures - la Partie contractante concernée «peut offrir de faciliter le retour des restes dans le pays d'origine». Pratiquement, cela signifie qu'elle est prête, à la demande du pays d'origine, d'une part à exhumer les restes, d'autre part à assurer leur transport jusqu'à un endroit à convenir - que ce soit la frontière ou tout autre lieu - où la Puissance d'origine les prendra en charge. Les détails techniques et la charge des frais de l'opération sont évidemment à régler entre la Partie contractante et le pays d'origine concerné.

    1352 Si l'offre de faciliter le retour des restes est refusée, la Partie contractante peut «appliquer les dispositions prévues dans sa législation en ce qui concerne les cimetières et les sépultures». Les législations nationales sont évidemment très diverses, mais cela peut signifier, surtout si aucune contribution financière n'est faite pour l'entretien des sépultures, la destruction et la disparition de celles-ci.

    1353 Deux conditions sont cependant posées avant le recours à de telles mesures:

    - Un délai de cinq ans doit s'être écoulé depuis l'offre: il y a donc en tout cas une obligation d'entretien de cinq ans depuis la proposition de rapatrier les restes. Ce délai a été contesté en Commission II, un délégué estimant notamment que «la Partie sur le territoire de laquelle les tombes sont situées devrait avoir le [p.379] droit d'appliquer les dispositions prévues dans sa législation intérieure sans être tenue d'attendre le terme d'une période donnée, quelle qu'elle soit» (53). Ce délai a cependant été maintenu et présente une heureuse garantie pour les familles.
    - La Partie contractante doit «avoir dûment avisé le pays d'origine» avant d'appliquer les dispositions prévues dans sa législation. Il y a donc une sorte ' d'ultimatum ' qui est adressé à la Puissance d'origine, ce qui est également heureux, notamment si la législation autorise la destruction de la sépulture. Le pays d'origine sera ainsi mis clairement en face de ses responsabilités, à nouveau, alors que l'offre initiale, datant de cinq ans, pourrait avoir été oubliée.


    Paragraphe 4 - Exhumation des restes

    1354 L'article 34 impliquant des exhumations, notamment lorsqu'il s'agit de rapatrier les restes des personnes décédées, le paragraphe 4 précise exactement les règles à observer dans ce domaine.

    1355 Comme l'a relevé un des co-auteurs de l'amendement (54) qui a donné naissance au paragraphe 4, si le principe du respect des tombes était énoncé, de même que le devoir d'exhumer dans certaines circonstances, l'exhumation devait «faire l'objet d'un contrôle plus strict» (55), d'où la proposition de ne l'autoriser que dans les cas énumérés. Il s'agit de rechercher «un moyen terme entre le principe général du respect des tombes et la nécessité d'exhumer» (56).

    1356 Ce paragraphe s'adresse aux Parties contractantes sur le territoire desquelles sont situées les sépultures visées au présent article (57) et précise que les exhumations sont strictement interdites en dehors des hypothèses qu'il prévoit.

    1357 Ces conditions sont les suivantes:

    - exhumation conforme aux accords prévus au paragraphe 2, alinéa c (58);
    - exhumation conforme, en l'absence de tels accords, au paragraphe 3 (59);
    - exhumation qui s'impose «pour des motifs d'intérêt public, y compris dans les cas de nécessité sanitaire et d'enquête». Dans ce dernier cas, l'exhumation procède d'une décision unilatérale de la Partie sur le territoire de laquelle se trouve la sépulture.

    1358 Dans le premier temps, le Groupe de travail a estimé que des restrictions ne devaient pas être apportées dans le Protocole à de telles exhumations, d'une part parce que le principe du respect des restes et des sépultures, posé plus haut, fixait des limites générales suffisantes, d'autre part, parce que l'exhumation pouvait

    [p.380] «répondre à de multiples raisons, telles que le regroupement par nationalité, le déplacement des cimetières, les menaces d'inondation et de crues, des raisons de santé ou d'hygiène, l'identification de personnes décédées ou des enquêtes sur des crimes de guerre ou des mutilations» (60).

    Plusieurs délégués, cependant, se sont prononcés pour le maintien de règles concernant «les situations dans lesquelles l'Etat où se trouvent les tombes doit procéder à l'exhumation pour des raisons qui lui sont propres» (61).

    1359 L'exhumation doit ' s'imposer ' pour des motifs d'intérêt public. Ces motifs doivent donc être impérieux, et, comme l'a dit le Rapporteur par intérim du Groupe de travail, cette formulation souligne «le besoin de protéger les tombes» (62). Il a poursuivi en indiquant que:

    «lorsque la protection et l'entretien voulus ne sont pas autrement possibles - dans le cas par exemple de tombes dispersées et provisoires creusées au cours d'une bataille - l'exhumation en vue de regrouper les tombes à un emplacement unique serait une question de nécessité publique. Toutefois, rien n'est prévu en ce qui concerne le regroupement général des tombes, car une disposition de ce genre aurait pour résultat possible l'enlèvement arbitraire ou capricieux des restes des personnes décédées» (63).

    1360 L'expression «y compris dans le cas de nécessité sanitaire et d'enquête» a été ajoutée à la suite de l'intervention d'un délégué estimant que, outre les cas de «nécessité impérieuse d'intérêt public», il pouvait y avoir «une nécessité militaire et médicale, par exemple lorsqu'il faut déterminer la cause du décès» (64). De l'avis d'un autre délégué, la «nécessité d'intérêt public doit, par sa nature même, couvrir ces notions» (65). Cet avis a prévalu, mais on a néanmoins mentionné les notions discutées pour éviter tout malentendu.

    1361 Si les «motifs d'intérêt public» sont ainsi assez clairement cernés, on relèvera cependant, comme l'a indiqué le Rapporteur du Groupe de travail, qu'il «appartiendra naturellement au pays sur le territoire duquel se trouvent les tombes de décider si l'exhumation est ou non une nécessité impérieuse d'intérêt public» (66). A cet égard, on notera la déclaration interprétative d'une délégation, selon laquelle le paragraphe 4

    «n'empêche nullement que les restes ne soient exhumés de sépultures temporaires, à la fin d'un conflit armé, par un service d'enregistrement des tombes ou pour le compte de celui-ci, afin que ces restes soient placés dans des sépultures permanentes, comme tel a été le cas après les deux derniers conflits européens» (67).

    1362 [p.381] Dans les cas ci-dessus examinés, où l'exhumation est faite pour des raisons propres à l'Etat sur le territoire duquel se trouvent les tombes, trois obligations supplémentaires sont spécifiées à son égard:

    - traiter en tout temps les restes des personnes décédées avec respect. Ce rappel n'était pas indispensable dans la mesure où cette obligation découle déjà du paragraphe 1. Il n'est pas inutile, néanmoins, afin de bien souligner que même des motifs impérieux d'intérêt public ne sauraient justifier, en aucun cas, de ne pas respecter les restes des personnes décédées (68);
    - aviser le pays d'origine de son intention d'exhumer. Celui-ci pourra faire alors des commentaires, mais ne pourra pas s'opposer à l'exhumation. En revanche, il pourrait encore, à cette occasion, proposer le rapatriement des restes, selon une procédure à déterminer;
    - donner au pays d'origine des précisions sur l'endroit prévu pour la nouvelle inhumation. Le droit des familles d'accéder aux tombes de leurs membres impose, à l'évidence, la transmission d'une telle information, que le pays d'origine se chargera de transmettre aux familles concernées.


    Y.S.

    Notes:

    (1) A ce sujet, cf. introduction à la présente Section, supra, p. 344;

    (2) Cf. commentaire art. 75, par. 1, infra, pp. 890-895;

    (3) La législation interne, notamment sociale, peut également donner des indications à cet égard;

    (4) A ce sujet, cf. par analogie commentaire art. 33, supra, p. 359;

    (5) Cf. également commentaire art. 33, par. 2, supra, p. 359;

    (6) Ibid.;

    (7) Au sujet desquelles cf. supra, pp. 357-358;

    (8) Cf. IVe Convention, art. 4, al. 2;

    (9) Au sujet desquelles cf. supra, p. 369;

    (10) A ce sujet, cf. notamment art. 57, par. 2, al. a, chiffre ii, et son commentaire, infra, pp. 700-701;

    (11) Cf. également supra, pp. 369-370;

    (12) Cf. notamment art. 15-17, Ire Convention; 18-20, IIe Convention; 120, IIIe Convention; et 119-120, IVe Convention;

    (13) Pour plus de précisions à ce sujet, cf. ' Commentaire IV ', pp. 540-541;

    (14) Cf. aussi Actes XI, p. 366, CDDH/II/SR.34, par. 28;

    (15) A ce sujet, cf. en outre commentaire art. 96, infra, pp. 1112-1116;

    (16) Cf. notamment Actes XI, p. 380, CDDH/II/SR.35, par. 25, et Actes XII, p. 260, CDDH/II/SR.78, par. 10; pp. 264-265, par. 39-43;

    (17) Cf. Actes XIII, p. 111, CDDH/221/Rev.1, par. 120 (art. 18 bis, par. 7);

    (18) Cf. ibid., p. 340, CDDH/II/376 (art. 20 ter, par. 2);

    (19) Actes XII, pp. 264-265, CDDH/II/SR.78, par. 38-44;

    (20) Cf. ibid., p. 261, par. 16;

    (21) Cf. supra, pp. 368-371;

    (22) Actes XI, p. 186, CDDH/II/SR.19, par. 76;

    (23) Cf. supra, pp. 368-371;

    (24) Cf. commentaire art. 32, supra, pp. 348-349;

    (25) A ce sujet, cf. en outre commentaire par. 3, infra, pp. 378-379;

    (26) Actes XI, pp. 186-187, CDDH/II/SR.19, par. 78;

    (27) Cf. infra, pp. 378-379;

    (28) Cf. art. 17, al. 3, Ire Convention; art. 120, al. 4, IIIe Convention; art. 130, al. 1, IVe Convention;

    (29) Cf. art. 17, Ire Convention; art. 20, IIe Convention; art. 120, IIIe Convention; art. 130, IVe Convention;

    (30) Actes XI, p. 186, CDDH/II/SR.19, par. 75;

    (31) Cf. art. 16, al. 3, Ire Convention et art. 19, al. 3, IIe Convention;

    (32) Cf. art. 122, al. 9, IIIe Convention;

    (33) Cf. art. 139, IVe Convention;

    (34) A ce sujet, cf. notamment Actes XI, p. 192, CDDH/II/SR.20, par. 6;

    (35) Cf. ' Commentaire IV ', pp. 574-575;

    (36) Cf. infra, pp. 378-379;

    (37) Actes III, p. 103, CDDH/II/220;

    (38) Cf. Actes XI, p. 370, CDDH/II/SR.34, par. 49;

    (39) Cf. Actes III, p. 102, CDDH/II/56/Rev.1;

    (40) Actes XI, p. 192, CDDH/II/SR.20, par. 7;

    (41) Actes XIII, p. 120, CDDH/221/Rev.1, par. 124 (par. 11 de la nouvelle Section I bis);

    (42) Actes XI, p. 367, CDDH/II/SR.34, par. 29;

    (43) Ibid.;

    (44) Ibid.;

    (45) Ibid., p. 371, par. 52;

    (46) Ibid., par. 53;

    (47) Au sujet de la notion de famille, cf. commentaire art. 32, supra, pp. 348-349;

    (48) Cf. Actes XI, p. 370, CDDH/II/SR.34, par. 45;

    (49) Cf. Actes III, p. 105, CDDH/II/260; cf. également Actes XI, p. 387, CDDH/II/SR.35, par. 67;

    (50) Actes XI, p. 385, CDDH/II/SR.35, par. 58;

    (51) Cf. ibid., p. 191, CDDH/II/SR.20, par. 4; cf. également p. 366, CDDH/II/SR.34, par. 25;

    (52) Cf. ibid., p. 192, CDDH/II/SR.20, par. 5;

    (53) Ibid., p. 380, CDDH/II/SR.35, par. 26;

    (54) Actes III, p. 103, CDDH/II/204;

    (55) Actes XI, p. 192, CDDH/II/SR.20, par. 9;

    (56) Ibid.;

    (57) Au sujet desquelles, cf. supra, pp. 368-371;

    (58) Sur lesquels, cf. supra, pp. 375-378;

    (59) Sur lequel, cf. supra, pp. 378-379;

    (60) Actes XI, p. 366, CDDH/II/SR.34, par. 27;

    (61) Ibid., p. 369, par. 43; cf. également pp. 369-370, par. 44-46;

    (62) Actes XII, p. 239, CDDH/II/SR.76, par. 13;

    (63) Ibid.;

    (64) Actes XI, p. 378, CDDH/II/SR.35, par. 15;

    (65) Ibid., p. 386, par. 61;

    (66) Ibid., p. 373, CDDH/II/SR.34, par. 62;

    (67) Actes VI, p. 81, CDDH/SR.37, Annexe (Royaume-Uni);

    (68) Sur cette notion de respect, cf. en outre supra, p. 371.