Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Protection de la personne
    [p.151] Article 11 - Protection de la personne


    [p.152] Généralités

    455 L'intention initiale essentielle du projet d'article 11 était de préciser et de développer la protection des personnes protégées par les Conventions et le Protocole contre les actes médicaux non motivés par leur état de santé, et notamment contre les expériences médicales illicites (1).

    456 [p.153] Ce but est certainement atteint par l'article tel qu'il a finalement été adopté. Mais de nombreuses modifications ou nuances ont été apportées au projet initial et divers éléments lui ont été ajoutés. La modification la plus importante concerne les catégories de personnes touchées par l'article. Quant aux adjonctions, elles concernent notamment les dérogations possibles aux interdictions expresses de certains actes, les infractions aux règles formulées en début d'article, la possibilité de refuser une intervention chirurgicale et la tenue de dossiers médicaux. Nous les examinerons plus en détail lors de l'examen de chaque paragraphe.

    457 Il convient toutefois encore de relever une question plus générale qui a été soulevée en Commission II, celle de la place de cet article. Certains pensaient qu'il serait plus logique de le placer dans la Section III du Titre IV du Protocole, intitulée «Traitement des personnes au pouvoir d'une Partie au conflit». De fait, on ne peut ignorer le rapport qu'il y a entre l'article 75 (' Garanties fondamentales '), qui se trouve dans cette Section, et l'article 11. L'article 75 (' Garanties fondamentales '), vise «les personnes qui sont au pouvoir d'une Partie au conflit et qui ne bénéficient pas d'un traitement plus favorable en vertu des Conventions et du présent Protocole», cela «dans la mesure où elles sont affectées par une situation visée à l'article premier du présent Protocole».

    458 Le rapport avec une situation visée à l'article premier du Protocole (' Principes généraux et champ d'application ') (2) doit exister dans l'un et l'autre articles.

    459 Par ailleurs, certaines des personnes touchées par l'article 11 sont aussi couvertes par l'article 75 (' Garanties fondamentales ') et si ce dernier tend à assurer un ' ensemble ' de garanties fondamentales, et non pas uniquement des garanties concernant les abus médicaux, celles-ci y sont comprises. Dans une faible mesure, le champ d'application ratione personae des deux articles se recoupe donc et le champ d'application ratione materiae paraît le faire également. Ainsi, par exemple, la question des mutilations qu'il est interdit à une Partie au conflit de pratiquer, même sur les personnes relevant d'elle-même qu'elle détiendrait pour une raison liée au conflit, paraît s'inscrire dans le cadre de l'article 11 comme de l'article 75 (' Garanties fondamentales '). Mais nous avons à dessein utilisé le verbe «paraître», car cet écueil n'a pas été ignoré par les rédacteurs du Protocole. Il est indiqué, au premier paragraphe de l'article 75 (' Garanties fondamentales '), que ses dispositions ne s'appliquent aux personnes qu'il vise que dans la mesure où elles «ne bénéficient pas d'un traitement plus favorable en vertu des Conventions et du présent Protocole». Concernant les personnes couvertes par les deux articles, ce sont donc les dispositions de l'article 11 qui s'appliquent pour la matière traitée par cet article, les dispositions de l'article 75 (' Garanties fondamentales ') concernant d'autres matières leur étant également applicables (3).

    460 Mais si, en définitive, la place de l'article 11 a été maintenue au sein du Titre II, c'est essentiellement pour deux raisons:

    a) cet article concerne tout de même avant tout, quant aux droits qu'il octroie, les blessés, malades et naufragés, civils et militaires, protégés par l'ensemble du Titre II;
    b) [p.154] les obligations qu'il établit s'adressent en premier lieu au personnel sanitaire, dont les droits et devoirs, eux aussi, sont essentiellement fixés dans l'ensemble du Titre II.


    Paragraphe 1


    ' Première phrase '

    461 Cette phrase exprime le principe de l'article et détermine les personnes auxquelles ce principe est applicable dans le cadre du Protocole.

    462 Ce qui ne doit pas être compromis, c'est d'abord la santé ou l'intégrité physique. La santé physique est compromise, par exemple, si on laisse une plaie s'infecter par manque d'hygiène ou de soins, ou faute de médicaments, que ce soit avec la volonté de nuire ou en faisant preuve d'une négligence grave au vu des conditions locales et des circonstances. Compromettre l'intégrité physique, c'est par exemple couper un bras sans raison ou laisser une plaie s'infecter au point que l'amputation devienne nécessaire. Les deux éléments - santé et intégrité - sont donc souvent liés, mais ne le sont pas forcément toujours. Les atteintes à la santé peuvent rester sans danger pour l'intégrité et des interventions chirurgicales expérimentales peuvent être faites avec toutes les précautions possibles pour ne pas altérer la santé du patient qui y est soumis. D'où l'importance qui s'attache à interdire de compromettre l'une comme l'autre.

    463 Mais il est aussi interdit de compromettre la santé et l'intégrité mentales. Les expériences médicales qui affectent l'équilibre mental des personnes qui y sont soumises sont ici visées, mais aussi le fait de laisser une personne complètement isolée pendant une très longue période par exemple. L'intégrité et la santé mentales peuvent notamment aussi être compromises par ce qu'on appelle des «lavages de cerveau», c'est-à-dire l'injection massive d'une propagande par des moyens plus ou moins scientifiques. Ici aussi, santé mentale et intégrité mentale vont généralement de pair, mais ce n'est pas toujours le cas et l'interdiction de compromettre l'une comme l'autre supprime toute échappatoire.

    464 Le projet initial parlait des actes et omissions «portant atteinte à la santé ou l'intégrité». L'article tel qu'il est va plus loin en disant que la santé et l'intégrité ne doivent ' pas être compromises '. On peut en effet compromettre la santé, par exemple en laissant un malade contagieux avec un autre détenu, sans que l'atteinte se produise forcément (4).

    465 Par ailleurs, il peut s'agir d'actes ou d'omissions. Le langage classique du droit pénal parle «d'actes par commission ou par omission».

    466 On peut en effet aussi bien compromettre la santé ou l'intégrité d'une personne en lui prélevant un organe sans nécessité, par exemple, qu'en la privant de boisson ou de nourriture ou en laissant sans soins une plaie qui s'infecte. L'omission peut d'ailleurs être volontaire (on cherche à nuire à la santé) ou relever d'une [p.155] négligence grave (on ne prend pas la peine de s'occuper des personnes dont on a la charge).

    467 Ces actes ou omissions qui compromettent la santé ou l'intégrité doivent être ' injustifiés '. Cette mention a fait l'objet de discussions au sein de la Commission II, certains demandant sa suppression. La raison qui justifia finalement son maintien fut que certains actes ou omissions justifiés peuvent en effet compromettre la santé. C'est notamment le cas d'une opération qu'un médecin décide dans un cas presque désespéré. Cette intervention peut entraîner la mort plus rapide du patient, mais elle peut aussi le sauver. Il est impossible d'exclure un tel risque dans tous les cas et il a paru peu sage de paralyser l'activité des médecins par une disposition trop rigide sur ce point. Il est à relever, en outre, que c'est évidemment sur le plan médical et déontologique que l'acte ou l'omission doit être «justifié», à deux exceptions près: cet article n'est pas destiné à empêcher l'exécution de personnes régulièrement condamnées à mort et l'omission d'une intervention chirurgicale est justifiée par le refus de celui qui devrait la subir (5).

    468 Cette première phrase délimite, ensuite, les personnes concernées par l'application du principe dans le cadre du Protocole. Il s'agit d'abord de toutes les personnes au pouvoir de la Partie adverse, c'est-à-dire des prisonniers de guerre, des internés civils, des personnes à qui l'on refuse l'autorisation de quitter le territoire de cette Partie adverse, et même de toutes les personnes relevant d'une Partie au conflit qui, tout simplement, se trouvent sur le territoire de la Partie adverse. Par «territoire de la Partie adverse», il faut entendre ici le territoire sur lequel cette Partie exerce de facto la puissance publique. Les personnes ennemies n'ont cependant pas forcément directement affaire avec les autorités: le simple fait de se trouver sur le territoire de la Partie adverse tel que défini ci-dessus implique que l'on est «au pouvoir» de celle-ci. Autrement dit, comme le précise le Commentaire de la IVe Convention, l'expression «au pouvoir» n'a pas forcément un sens matériel; elle signifie simplement que la personne se trouve dans un territoire dont la Puissance en question est maîtresse (6). Enfin, sont aussi au pouvoir de la Partie adverse les habitants des territoires occupés par cette Partie adverse.

    469 D'autres personnes sont en outre visées par l'article: les personnes «internées, détenues ou, d'une autre manière, privées de liberté en raison d'une situation visée à l'article premier ». Il s'agit donc ici de personnes qui ne relèvent pas de la Partie adverse. Pour ces dernières, en effet, on vient de le voir, la protection est très étendue du fait de la notion très large couverte par l'expression «au pouvoir». Une protection aussi large ne se justifiait évidemment pas pour les autres personnes: il n'y a aucune raison, par exemple, de protéger a priori le national d'un Etat non Partie au conflit (7) se trouvant sur le territoire d'une Partie au conflit. En revanche, il a paru utile de protéger toute personne dès que sa liberté [p.156] de mouvement est supprimée en raison des hostilités ou, plus précisément, d'une situation visée à l'article premier du Protocole (' Principes généraux et champ d'application ').

    470 Outre les ressortissants de la Partie adverse, toutes les personnes qui sont sur un territoire contrôlé par une Partie au conflit peuvent donc être concernées. Il s'agit d'abord, bien sûr, des personnes protégées stricto sensu par les Conventions et le Protocole, mais également de celles qui ne le sont pas, soit:

    - les ressortissants d'Etats neutres ou d'autres Etats non Parties au conflit ayant des relations diplomatiques normales avec cette Partie au conflit, qui se trouvent sur le territoire de celle-ci (en territoire occupé, ils sont des personnes protégées au sens de la IVe Convention);
    - les ressortissants d'un Etat co-belligérant;
    - les réfugiés devenus tels après le début des hostilités (8);
    - les ressortissants d'Etats non Parties au Protocole (que ces Etats soient, ou non, engagés dans le conflit);
    - les propres ressortissants de la Partie au conflit.

    Toutes ces personnes ne sont couvertes, cependant, que si deux conditions sont remplies:

    a) elles sont privées de liberté d'une manière ou d'une autre, qu'elles soient détenues dans une prison, un hôpital ou tous autres locaux, internées dans un camp ou, même, simplement assignées à résidence;
    b) elles le sont «en raison d'une situation visée à l'article premier». Le projet disait, plus simplement, «en raison des hostilités». Mais il a été justement relevé que les Conventions et le Protocole sont aussi applicables dans les cas d'occupation qui ne rencontre aucune résistance militaire (cf. article 2, alinéa 2 , commun aux quatre Conventions). La formule finalement adoptée supprime toute équivoque en renvoyant à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), qui définit les situations dans lesquelles le Protocole est applicable et renvoie lui-même à l'article 2 des Conventions (9).

    471 Mais il s'agit également, en outre, de définir le lien qui doit exister entre les personnes visées et cette situation, puisque ces personnes doivent être privées de liberté ' en raison ' d'une telle situation (10).

    472 Il est à relever, enfin, que le principe posé dans cet article est très généralement accepté, même en dehors des conflits armés, dans le cadre des droits de l'homme. Il n'est cependant pas indifférent qu'une personne soit, ou ne soit pas, couverte par le Protocole, le système de contrôle et de sanction y étant plus rigoureux que dans le cadre du droit des droits de l'homme.


    [p.157] ' Deuxième phrase '

    473 Comme on l'a relevé plus haut, ce sont essentiellement les actes médicaux non motivés par l'état de santé des personnes visées que l'on cherche à empêcher par cet article. Le principe posé à la première phrase déborde du cadre des actes médicaux. On ne peut considérer, par exemple, le fait pour un gardien de prison de priver des détenus de nourriture comme un acte médical; or le principe couvre aussi de tels actes ou omissions. Dans la seconde phrase de ce paragraphe 1, on revient cependant à la préoccupation qui était à la base de l'article et l'on tire pour les actes médicaux la conséquence du principe général posé à la première phrase.

    474 Par acte médical, il faut entendre tout acte ayant pour ' fonction ' d'influer sur l'état de santé de la personne qui y est soumise. Il s'agit bien sûr de toute intervention chirurgicale, mais aussi des médicaments, ou même des régimes, alimentaires ou autres, imposés à des fins médicales. Si un gardien négligent omet de fournir une nourriture adéquate aux détenus dont il a la charge, on ne saurait parler d'acte médical. En revanche, le médecin qui prescrit un régime alimentaire accomplit certainement un acte médical. Le mot «acte» ne doit d'ailleurs pas s'entendre dans un sens trop restrictif, comme le démontre le terme plus large de «procedure» (procédé?) utilisé dans le texte anglais.

    475 Pour être autorisé, l'acte médical doit remplir deux conditions (cumulatives):

    a) Il doit être motivé par l'état de santé de la personne. Si cette condition était posée en dehors du contexte de l'article et notamment sans être accompagnée d'une seconde condition, elle serait insuffisante et pourrait même justifier les pires abus: un régime oppresseur ne pourrait-il pas tenter de justifier l'élimination physique de malades chroniques ou de débiles mentaux par des motifs relevant de l'état de santé des personnes concernées? Mais le doute, ici, n'est pas possible. C'est l'amélioration de l'état de santé de la personne visée qui doit être le motif de l'acte médical: on se place bien évidemment dans une perspective humanitaire. Ce motif peut donc être, soit d'améliorer la santé de la personne à laquelle l'acte s'applique, soit de soulager ses souffrances. La santé étant aussi le bien-être physique, on peut dire que le soulagement des souffrances est une amélioration de la santé à court terme. Le problème est évidemment délicat si cette amélioration à court terme se fait au détriment de la santé à plus long terme. Il se pose de façon encore plus aiguë dans les cas d'euthanasie active ou passive, aux fins d'abréger les souffrances insupportables de personnes médicalement condamnées. La condition posée ici n'a certainement pas pour but de trancher ce genre de problème, qui relève de l'éthique médicale. Elle se borne à proscrire les actes médicaux qui ne sont pas accomplis au bénéfice de la personne qu'ils visent. Ce sont les normes médicales mentionnées dans la deuxième condition qui devraient apporter des réponses à de telles questions.

    b) L'acte médical, ensuite, doit être conforme aux normes médicales généralement reconnues que la Partie responsable de l'acte appliquerait, dans des circonstances médicales analogues, à ses propres ressortissants jouissant de leur liberté. Cette deuxième condition contient un élément universel - les normes médicales généralement reconnues - tempéré par un élément lié aux conditions locales.

    476 Les «normes médicales généralement reconnues» ne sont malheureusement pas recensées dans un instrument international universellement adopté, et il est bien au-dessus des possibilités du présent commentaire de prétendre en faire l'inventaire. Tout au plus peut-on mentionner certains instruments qui donnent des indications à ce sujet (11). Il est clair cependant que certaines normes sont incontestables, comme celle, évoquée ci-dessus, exigeant que les actes médicaux soient accomplis dans l'intérêt des patients. Si cette référence aux normes médicales généralement reconnues est donc insuffisante pour délimiter avec précision le terrain qu'elle couvre, elle permet cependant d'en fixer les contours. Il existe, à n'en pas douter, des «standards minimaux» qu'il s'agirait, certes, de mieux définir. La perspective humanitaire dans laquelle doit être considéré l'état de santé de la personne à l'égard de laquelle un acte médical est accompli, évoquée ci-dessus, en est un bon exemple.

    477 Mais il est aussi des normes qui, même si elles sont généralement reconnues, ne peuvent être universellement appliquées, faute de moyens. Ainsi en est-il, par exemple, des normes concernant l'environnement médical minimal d'une population donnée ou la formation du personnel médical. Il serait vain d'ignorer la réalité et d'exiger d'Etats pauvres l'application stricte de normes qu'ils ne peuvent observer en temps de paix à l'égard de leur population. Le critère retenu est donc le suivant: le personnel sanitaire d'une Partie au conflit doit traiter les personnes visées dans cet article selon les critères qu'il appliquerait - dans des circonstances médicales analogues, c'est-à-dire au vu de la gravité du cas traité et du personnel et des moyens médicaux à disposition - aux propres ressortissants de la Partie au conflit ' jouissant de leur liberté '. Cette dernière précision est utile dans la mesure où, justement, on l'a vu, des personnes relevant d'une Partie au conflit et privées de liberté par celle-ci peuvent être parmi les personnes visées par l'article. Ce n'est donc pas à ces personnes, ni à tout autre détenu, qu'on fait ici référence, mais à l'ensemble de la population. En d'autre termes, il est exigé des Parties au conflit qu'elles ne fassent pas de discrimination, dans l'application des normes médicales, entre les personnes visées dans cet article et l'ensemble de leur population.


    Paragraphe 2

    478 Ce paragraphe est un complément du précédent. Sans prétendre dresser la liste des actes interdits par le paragraphe 1 - le texte dit bien: «il est en particulier [p.159] interdit» -, il met en exergue un certain nombre d'actes médicaux qui peuvent facilement donner lieu à des abus et qu'il est en principe interdit de pratiquer. Il s'agit:

    a) des mutilations physiques, soit notamment des amputations ou des détériorations de membres;
    b) des expériences médicales ou scientifiques. Les personnes ici visées sont en effet particulièrement exposées dans ce domaine. Il était donc important de spécifier l'interdiction de les utiliser comme cobayes;
    c) des prélèvements de tissus ou d'organes pour des transplantations. La possibilité de transplanter des organes à des fins thérapeutiques est relativement nouvelle, mais il est évidemment indispensable d'observer des règles déontologiques très strictes à l'égard du donneur. Le risque d'abus à l'encontre des personnes ici visées est évident, d'où la mention spécifique de ces prélèvements, comme des prélèvements de tissus - notamment de peau et de sang - qui sont interdits pour les mêmes raisons.

    479 Des exceptions sont cependant logiquement admises si les actes sont «justifiés dans les conditions prévues au paragraphe 1», c'est-à-dire essentiellement, on l'a vu, s'ils permettent d'améliorer l'état de santé de la personne qui les subit.

    480 En ce sens, il est clair que certaines mutilations peuvent être indispensables, comme l'amputation d'un membre atteint par la gangrène.

    481 Il est en revanche beaucoup plus exceptionnel que des expériences médicales ou scientifiques répondent aux critères du paragraphe 1. Les expériences faites pour l'unique bénéfice de la science sont en tout cas catégoriquement exclues. Le seul cas qu'on pourrait retenir, dans la mesure où l'on considère qu'il s'agit d'une expérience médicale, serait l'essai par un médecin d'une nouvelle méthode sur un malade absolument incurable par les méthodes connues. Mais c'est là un cas marginal, qui relève de nouveau avant tout de l'éthique médicale.

    482 Quant aux prélèvements d'organes, ils sont en tout cas exclus à des fins de transplantation, car ils ne se justifient alors pas par la santé de celui qui donne l'organe. De telles pratiques ne sont pas tout à fait exclues en temps de paix (un père donnant son rein à son fils, par exemple), mais il était indispensable de les interdire totalement sur les personnes ici visées, les risques d'abus étant beaucoup trop grands. Cela n'empêche cependant évidemment pas les ablations effectuées à des fins thérapeutiques (telles que l'appendice ou un organe atteint par le cancer).

    483 L'ablation de tissus malades est aussi autorisée à des fins thérapeutiques. La transplantation de tissus sains n'est pas non plus exclue si elle est faite sur une seule et même personne (prélèvement de peau pour remodeler un visage brûlé, par exemple). Quant au prélèvement de tissus pour des transplantations sur d'autres personnes, il est en principe interdit par le paragraphe 1, n'étant pas fait alors au bénéfice de la personne qui subit le prélèvement. On verra cependant ci-dessous qu'une dérogation a été apportée à cette règle (12).

    484 [p.160] S'ils ne sont pas justifiés par le paragraphe 1 et hormis la légère dérogation autorisée par le paragraphe 3 en ce qui concerne le prélèvement de tissus, les actes mentionnés au paragraphe 2 sont interdits d'une manière absolue. En ce sens, il est expressément mentionné que même le consentement des personnes intéressées ne saurait justifier de tels actes, règle qui est d'ailleurs valable pour l'ensemble des actes médicaux qui ne sont pas exécutés dans le propre intérêt de la personne qui les subit. Cette mention sans équivoque est destinée à empêcher toute possibilité de justification par ce biais et à éviter les pressions qui pourraient s'exercer sur les personnes ici visées pour obtenir abusivement leur consentement.


    Paragraphe 3

    485 Une légère dérogation est consentie dans ce paragraphe à l'interdiction stricte, posée aux paragraphes 1 et 2, de faire subir aux personnes ici visées des actes médicaux qui ne sont pas uniquement accomplis pour leur propre bénéfice. Elle concerne seulement les prélèvements de sang en vue de transfusion et les prélèvements de peau destinés à des greffes. Dans ces deux cas, de tels prélèvements peuvent avoir une grande valeur sur le plan médical et une importance pratique considérable. Des blessés peuvent mourir en grand nombre faute de sang à leur transfuser et les greffes de peau peuvent aussi sauver des vies, notamment celles de grands brûlés. Il a paru, dès lors, excessif d'exclure totalement les dons de sang et de peau de la part des personnes couvertes par l'article 11, d'autant plus que les risques d'abus sont ici moins grands. L'article lui-même fixe d'ailleurs des règles très rigoureuses à ces prélèvements.

    486 Il doit s'agir de ' dons ' tout d'abord. Il est donc rigoureusement interdit ' d'imposer ' des prélèvements sanguins ou de peau. On précise d'ailleurs, pour éviter toute équivoque, que ces dons doivent être volontaires, ce qui peut paraître un pléonasme, mais indique clairement que le donneur doit être apte à émettre sa volonté (on exclut ainsi les prélèvements sur des personnes inconscientes ou incapables de discernement). Il est en outre précisé que cette volonté doit s'exercer librement, les mesures de coercition (menaces, mesures discriminatoires, punitions, etc.) et même les mesures de persuasion (promesses d'avantages importants, insistance à convaincre des réfractaires, etc.) étant expressément interdites.

    487 Il ne peut s'agir que de deux sortes de dons, ensuite, les dons de sang et les dons de peau, qui, chacun, ont une destination précise, les transfusions sanguines pour les premiers, les greffes pour les seconds. Ces transfusions ou ces greffes doivent en outre, évidemment, être destinées à améliorer la santé du bénéficiaire. De simples expériences sont strictement exclues, ce qui est clairement précisé: ces dons doivent être «destinés à des fins thérapeutiques».

    488 Ils doivent par ailleurs être effectués «dans des conditions compatibles avec les normes médicales généralement reconnues». On pensera notamment aux conditions d'hygiène et de sécurité propres à fournir toutes garanties quant à la santé du donneur (13).

    489 [p.161] Enfin, ces prélèvements de sang en vue de transfusion et de peau destinée à des greffes doivent être accomplis après et avec les contrôles adéquats «effectués dans l'intérêt tant du donneur que du receveur». Il s'agit en particulier d'établir clairement que le prélèvement ne présente pas de danger particulier pour la santé du donneur et que les transfusions ou les greffes sont nécessaires à l'amélioration de la santé du receveur. Le contrôle doit aussi s'exercer pendant et après l'opération.

    490 En bref, la dérogation autorisée par le paragraphe 3 se justifie en ce qu'elle permet de secourir de nombreux blessés ou malades et parce que toutes les garanties sont posées dans son application pour éviter les abus.


    Paragraphe 4

    491 Le problème abordé dans ce paragraphe est celui de la qualification des infractions commises aux paragraphes précédents, en vue de leur sanction. La répression des infractions aux Conventions ou aux Protocoles fait l'objet de la Section II du Titre V du Protocole (14). Mais il est important, pour la compréhension du paragraphe que nous examinons, de relever déjà la principale distinction qui est faite dans les Conventions et le Protocole entre les ' infractions ' et les ' infractions graves ' à ces instruments. Si les Parties au conflit doivent faire cesser toute violation, elles ne sont tenues de ' réprimer ' que les infractions graves, qui sont considérées, par ailleurs, comme des crimes de guerre.

    492 Le paragraphe 4 qualifie d'infractions graves, avec toutes les conséquences qui en découlent, certaines des infractions qui peuvent être commises aux paragraphes 1, 2 et 3.

    493 Pour qu'une infraction à ces paragraphes soit considérée comme une infraction grave, elle doit remplir, cumulativement, les conditions suivantes:

    a) Il doit s'agir d'un acte ou d'une omission ' intentionnels ' (15) (l'adjectif s'appliquant à l'acte comme à l'omission, le texte anglais le prouve indubitablement). On ne peut donc pas commettre une infraction grave par négligence, même si celle-ci, on l'a vu, peut constituer une infraction aux paragraphes 1, 2 et 3. Cette qualification «d'intentionnel» exclut aussi, par ailleurs, les gens à la capacité intellectuelle pas encore formée ou fortement diminuée (enfants, débiles mentaux, etc.), ou les gens qui agiraient inconsciemment (sous le coup de drogues ou de médicaments, par exemple). En revanche, la notion de ' dol éventuel ' - acceptation du risque en connaissance de cause - doit être aussi assimilée à celle de ' volonté '.
    b) [p.162] L'acte ou l'omission doit mettre «gravement en danger la santé ou l'intégrité physiques ou mentales» des personnes visées. On va ici moins loin que le principe posé au paragraphe 1, qui interdit les actes ou omissions qui «compromettent la santé» (16). Le champ des actes ou omissions couverts par le paragraphe 4 est donc plus restreint. La santé ne doit cependant pas forcément être atteinte par l'acte ou l'omission, mais la mise en danger doit être évidente et d'une certaine importance. Il est difficile d'être ici beaucoup plus précis. Savoir s'il y a eu, ou non, mise en danger grave est une question d'appréciation, qu'un tribunal devrait trancher en se fondant non seulement sur l'acte ou l'omission incriminé, mais aussi sur ses conséquences prévisibles au vu de l'état de santé de la personne amenée à le subir.
    c) L'acte ou l'omission doit en outre ' contrevenir à l'une des interdictions énoncées aux paragraphes 1 et 2 ' ou ' ne pas respecter les conditions prescrites au paragraphe 3 '. Le principe très large exprimé à la première phrase du paragraphe 1 englobe certainement tous les actes ou omissions répondant à la condition précédente (cf. lettre b)). Il ne s'agit donc pas véritablement ici d'une condition supplémentaire, mais plutôt du rappel que la transgression de toutes les interdictions et conditions mentionnées aux paragraphes précédents peut constituer une infraction grave au Protocole, étant entendu qu'elles n'en constituent véritablement une que si les autres conditions (lettres a), b) et d)) sont également remplies.
    d) Enfin l'acte ou l'omission incriminé doit être commis à l'encontre d'une «personne au pouvoir d'une Partie autre que celle dont elle dépend». On ne considère donc pas comme des infractions graves les actes ou omissions - même s'ils sont volontaires et mettent gravement en danger la santé ou l'intégrité physiques ou mentales - qui sont commis dans le cadre d'une privation de liberté imposée par une Partie au conflit aux personnes relevant d'elle, même si c'est «en raison d'une situation visée à l'article premier » (17). Cette restriction ne paraît guère logique à première vue. Le même acte, interdit par le Protocole à l'encontre de différentes catégories de personnes, qu'il définit, n'est pas considéré comme une infraction grave s'il est commis au détriment d'une de ces catégories. Cela paraît peu conforme à l'équité, mais le but de cette disposition n'est pas de soustraire arbitrairement certaines personnes à un juste châtiment (18).


    [p.163] Paragraphe 5

    494 Ce paragraphe pose un principe et fixe une modalité d'application de ce principe.


    ' Première phrase '

    495 Le principe est celui du droit, pour les personnes concernées, de refuser toute intervention chirurgicale. On a vu que les actes ou omissions compromettant la santé ou l'intégrité physiques des personnes concernées sont interdits sauf s'ils sont justifiés, et que la justification est généralement d'ordre médical et déontologique. On est donc ici en présence d'une exception, car la règle posée l'est sans restriction: la personne concernée peut refuser même une intervention que le chirurgien juge indispensable à sa survie et, donc, parfaitement justifiée sur le plan médical. Cette question pose d'ailleurs un problème d'éthique médicale qui n'a pas encore trouvé une solution claire et universelle en temps de paix. Mais le principe ici posé dans le cadre du Protocole ne prête pas à équivoque. On admettra cependant que le chirurgien n'est lié par un tel refus que si la personne qui l'émet a atteint un âge suffisant pour être capable de discernement et jouit de ses facultés intellectuelles.

    496 Une question reste ouverte, par ailleurs: si le patient qui a refusé une intervention chirurgicale tombe dans le coma, le chirurgien doit-il considérer la situation comme nouvelle et opérer quand même, ou doit-il s'estimer lié par le refus du patient? On touche là, à nouveau, un délicat problème d'éthique médicale, que le médecin aura à trancher au plus près de sa conscience, sans d'ailleurs, quelque solution qu'il choisisse, qu'on puisse l'accuser d'avoir commis une infraction au Protocole. Dans un cas, cependant, il est clair que le chirurgien doit agir: celui où l'intervention nécessitée par l'état comateux est sans rapport avec l'intervention précédemment refusée par le patient.


    ' Deuxième phrase '

    497 La deuxième phrase, comme on l'a mentionné, fixe une modalité d'application du principe. En cas de refus, le personnel sanitaire (19) doit ' s'efforcer ' d'obtenir une déclaration écrite. Il doit donc faire son possible pour obtenir une telle déclaration. Mais si celui qui refuse l'intervention refuse aussi de faire cette déclaration, on ne peut demander au personnel sanitaire, surtout s'il est surchargé - ce qui est fréquent en temps de guerre - de perdre beaucoup de temps pour chercher à le convaincre.

    498 Le terme «s'efforcer» indique aussi clairement le caractère secondaire de la déclaration par rapport au refus: le fait qu'une personne refuse de faire la déclaration ne permet pas de passer outre à son refus de l'intervention chirurgicale.

    499 [p.164] Mais cette déclaration peut aussi avoir de l'importance pour le personnel sanitaire, qui pourrait se voir accusé, sans elle, d'avoir compromis la santé du patient par l'omission d'un acte médical nécessaire. Dans le cas, tout de même très exceptionnel, d'un double refus - refus d'une intervention chirurgicale nécessaire et refus d'attester ce premier refus par une déclaration - le personnel sanitaire concerné aurait donc intérêt à établir un dossier du cas comprenant, dans la mesure du possible, l'attestation par de tierces personnes du double refus opposé par le patient.

    500 Le paragraphe 5 donne, enfin, une précision technique au sujet de la déclaration à faire par le patient: elle doit être «signée ou reconnue» par lui. Le patient peut être empêché de signer la déclaration pour deux raisons: parce qu'il ne sait pas écrire ou parce qu'il est physiquement empêché de signer. S'il ne sait pas écrire on pourra lui demander, après lui en avoir lu le texte, d'apposer sur la déclaration une marque distinctive, comme l'empreinte de son pouce. S'il est empêché physiquement - cas d'un blessé totalement immobilisé - la meilleure solution serait de lui lire la déclaration devant des témoins qui pourraient, eux, signer en certifiant que la déclaration est conforme à la volonté du patient.


    Paragraphe 6

    501 Ce paragraphe traite du problème du contrôle. Si une surveillance efficace doit être assurée sur l'application du Protocole par les Puissances protectrices ou par leur substitut, selon le système établi par les Conventions et le Protocole (20), il est indispensable - ou en tout cas très utile - en ce qui concerne le contrôle des actes visés par le présent article, que des dossiers médicaux soient établis.

    502 Le paragraphe fut rédigé par le Comité de rédaction de la Commission II, avant d'être approuvé par celle-ci, sur la base de propositions présentées oralement en cours de Conférence. Il distingue deux cas, l'un où la tenue de dossiers est obligatoire, l'autre où elle ne l'est pas absolument. Enfin il précise la raison d'être de tels dossiers: leur mise à disposition de la Puissance protectrice, aux fins d'inspection.


    ' Première phrase '

    503 Il y a une obligation absolue de tenir des dossiers en ce qui concerne les dons du sang en vue de transfusion et les dons de peau destinée à des greffes, soit pour les interventions effectuées en application du paragraphe 3. Cette stricte obligation est justifiée par le fait qu'il s'agit des seules interventions qu'il est licite de pratiquer sur une personne visée au présent article sans que ce soit dans son propre intérêt. La tenue obligatoire d'un dossier constitue un moyen supplémentaire d'éviter les abus. Le dossier contiendra non seulement les [p.165] caractéristiques de l'intervention (lieu, date, nature, etc.) mais aussi l'accord du patient, signé ou reconnu par lui.

    504 Il est en outre précisé que l'obligation ici prévue de la Partie au conflit n'existe que si le don «est effectué sous la responsabité de cette Partie». Cette précision a été apportée afin de délier une Puissance occupante de cette obligation pour les actes accomplis dans des hôpitaux (ou autre locaux) des territoires occupés sur lesquels elle n'exerce pas son contrôle, notamment quand elle laisse la gestion d'un hôpital à l'équipe en place avant l'occupation. En revanche elle sera liée par l'obligation si, par exemple, elle récolte elle-même du sang dans les territoires occupés.


    ' Deuxième phrase '

    505 Ce qui est envisagé ici est beaucoup plus large, puisqu'il s'agit de consigner dans un dossier «tous les actes médicaux entrepris à l'égard des personnes internées, détenues ou d'une autre manière privées de liberté en raison d'une situation visée à l'article premier ». Ne sont pas compris les actes entrepris à l'égard de toutes les personnes au pouvoir d'une Partie adverse, couvertes par le reste de l'article. On serait en effet allé trop loin en demandant la tenue d'un dossier médical pour toutes les personnes au pouvoir d'une Partie adverse, et notamment pour tous les habitants de territoires occupés. Une Puissance occupante laissera généralement fonctionner les structures médicales en place pour prendre soin de la santé des habitants des territoires occupés. Lui demander de tenir des dossiers médicaux pour les actes accomplis sur ces habitants conduirait à instaurer un très lourd appareil administratif, non justifié.

    506 Autre est évidemment le cas des personnes privées de liberté en raison d'une situation visée à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application ') (21), qui sont plus exposées, dépendant beaucoup plus étroitement de la Partie au conflit. Ce sont donc les actes médicaux entrepris à leur égard qui ont été visés.

    507 Tenant compte d'impossibilités pratiques que peuvent rencontrer certaines Parties au conflit, l'exigence de tenir ce dossier n'a pas été posée sans aucune restriction. Toute Partie au conflit ' doit s'efforcer ' de le tenir. Il ne s'agit donc pas d'une obligation absolue, mais pas non plus d'une simple faculté laissée aux Parties au conflit. Elles doivent tenir ce dossier si elles en ont la possibilité matérielle et, sinon, pouvoir valablement justifier le fait qu'elles ne le tiennent pas.

    508 Il s'agit, enfin, d'un dossier de tous les ' actes médicaux ' entrepris à l'égard des personnes visées. Il ne s'agit donc pas seulement des interventions chirurgicales, mais aussi des différents traitements (cure, rayons, absorption de médicaments, etc.) ou soins qui peuvent être prodigués. En revanche, on ne saurait parler d'acte ' médical ' pour la simple remise d'un léger calmant ou d'un somnifère par du personnel non médical.


    [p.166] ' Troisième phrase '

    509 De tels dossiers ont certainement leur utilité propre, notamment sur le plan médical. Il est important pour un médecin de connaître les blessures et maladies subies par son patient, ainsi que les soins qui lui ont été administrés.

    510 Mais l'exigence de ces dossiers dans le cadre du Protocole est plutôt destinée à éviter les abus, à dépister les infractions commises aux dispositions de cet article. Certes, ces dossiers ne constituent pas un élément de contrôle parfait. Ils ne permettent notamment aucun contrôle sur les omissions mettant en danger la santé des personnes visées. Mais ils constituent cependant un moyen de contrôle non négligeable s'ils peuvent être consultés à l'improviste, ce qui permet à l'inspecteur de contrôler la manière dont ils sont tenus et la véracité des indications qui y sont portées.

    511 Or c'est bien cette mise à disposition en tout temps, aux fins d'inspection, que prévoit le paragraphe 6, le rôle d'inspecteur étant joué par le représentant de la Puissance protectrice ou de son substitut (22). Ce dernier, pouvant confronter le contenu des dossiers aux dires des personnes protégées qu'il est habilité à visiter, devrait pouvoir se faire une idée assez claire de la situation.


    Y.S.

    Notes:

    (1) Cf. art. 12, al. 2, Ire et IIe Conventions;art. 13, al. 1, IIIe Convention; art. 32, IVe Convention;

    (2) Au sujet de cette expression, cf. infra, pp. 155-156;

    (3) A ce sujet, cf. en outre commentaire art. 75, par. 1, infra, pp. 891-893;

    (4) A ce sujet, cf. également infra, p. 162 et note 16;

    (5) A ce sujet, cf. commentaire par. 5, infra, pp. 163-164;

    (6) ' Commentaire IV ', p. 53; cf. également commentaire art. 75, par. 1, infra, p. 890;

    (7) Sur le sens exact de l'expression «Etats neutres ou autres Etats non Partie au conflit», cf. commentaire art. 2, al. c, supra, p. 61. Par souci de simplification, nous utilisons ici «Etats non Parties au conflit»;

    (8) A ce sujet, cf. art. 73. On notera à ce propos que les apatrides, même s'ils n'ont été considérés comme tels qu'après le début des hostilités, sont protégés par l'article 4, alinéa 1, de la IVe Convention: cf. commentaire art. 73, infra, p. 869;

    (9) Cf. commentaire art. premier, par. 3 et 4, supra, pp. 39-55;

    (10) A ce sujet, cf. commentaire art. 75, par. 1, infra, pp. 890-891;

    (11) A cet égard, on relèvera tout particulièrement le ' Serment de Genève ' (version modernisée du serment d'Hippocrate) (1948), le ' Code international d'éthique médicale ' (1949), les ' Règles de déontologie médicale pour le temps de guerre ' (1962) et les ' Règles devant assurer les secours et les soins aux blessés et malades, notamment en temps de conflit armé ' (1962), instruments tous adoptés par l'Association médicale mondiale, les deux derniers conjointement avec le Comité international de médecine et de pharmacie militaires et le CICR. Pour une étude approfondie de la question et une bibliographie à son sujet, cf. notamment M. Torrelli, ' Le Médecin et les droits de l'homme ', Paris, 1983;

    (12) Cf. commentaire du par. 3, infra, pp. 160-161;

    (13) Cf. en outre supra, pp. 157-158;

    (14) Pour une analyse des problèmes soulevés dans cette Section, nous renvoyons à son commentaire, infra, p. 997;

    (15) Le terme «intentionnel» est effectivement le terme juridique généralement employé, notamment dans le cadre du droit pénal. L'utilisation du mot «volontaire» dans le présent contexte n'est qu'une question de traduction, comme le démontre le texte anglais. Celui-ci utilise en effet le même terme - «wilful» - à l'art. 11, par. 4, et à l'art. 85, par. 3 et 4 et c'est bien le terme «intentionnel» qui est utilisé dans le texte français de l'art. 85;

    (16) A cet égard, on ne retiendra pas une différence de sens à donner aux expressions «compromettre» ou «mettre en danger», l'anglais utilisant aux deux endroits le terme «en danger». En revanche, il faut souligner l'adjonction - en anglais comme en français - de l'adverbe «gravement»;

    (17) Signalons en passant que le mot «Partie», employé ici seul, signifie bien cependant «Partie au conflit»: aucun doute n'est permis à ce sujet;

    (18) En effet, si cette clause restrictive a été introduite, à la suite d'un amendement, lors de la dernière session de la CDDH, c'est par souci de préserver la souveraineté des Etats, auxquels il appartient seuls et en toutes circonstances, selon les auteurs de l'amendement, de réprimer les infractions - si graves soient-elles - commises par certains de leurs ressortissants à l'encontre d'autres. Il a aussi été avancé qu'il pouvait s'agir alors de crimes contre l'humanité, mais qu'il était important de les distinguer des crimes de guerre. Cf. Actes III, p. 64, CDDH/II/48; Actes XII, p. 492, CDDH/II/SR.98, par. 58 et p. 495, CDDH/II/SR.99, par. 3 et 4;

    (19) Tel qu'il est défini à l'art. 8, al. c, cf. supra, pp. 127-129;

    (20) Au sujet duquel cf. notamment commentaire art. 5, supra, p. 77;

    (21) Recensées ci-dessus, dans le commentaire du par. 1, supra, pp. 155-156;

    (22) Au sujet du rôle de la Puissance protectrice ou de son substitut, cf. en outre commentaire art. 5, supra, p. 77.