Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Sauvegarde de l'ennemi hors de combat
    [p.485] Article 41 - Sauvegarde de l'ennemi hors de combat


    [p.486] Généralités

    1601 Si, pendant un siècle, la Croix-Rouge a pu poursuivre sa route au milieu des écueils, c'est que son unique préoccupation était la souffrance de l'homme seul, de l'homme désarmé. C'est bien là son secret. On peut dire, d'une manière correspondante, que le respect de l'homme désarmé, c'est tout le secret du droit de la guerre. Il serait inutile de nier que, dans le feu de l'action, sous la pression de l'événement, cette règle n'est pas toujours facile à observer. L'histoire a connu des exemples où le vainqueur n'a pas su contrôler sa force et dominer sa victoire. Mais c'est l'exemple inverse, dont les éclairs remontent aussi haut que l'histoire elle-même, que l'homme doit retenir. Ne pouvant encore éliminer le fléau de la guerre, il s'efforce de le maîtriser et d'en atténuer les effets. La sauvegarde, sur le terrain, de l'ennemi hors de combat est le complément logique, naturel, de la disposition précédente, qui interdit de refuser le quartier. Elle en est une règle d'application tirée, comme cette dernière, des principes posés à l'article 35 (' Règles fondamentales '). Pratiquement, c'est l'une des règles les plus importantes du Protocole. Elle fait l'objet de l'article 23, lettre c , du Règlement de La Haye de 1907, qui dispose qu' «il est interdit de tuer ou de blesser un ennemi qui, ayant mis bas les armes ou n'ayant plus les moyens de se défendre, s'est rendu à discrétion» (1). Cette règle est implicitement contenue dans la IIIe Convention, qui prévoit notamment que les personnes protégées par cette Convention seront traitées avec humanité lorsqu'elles «sont tombées au pouvoir de l'ennemi» (article 4 ). Dès le début des travaux préparatoires, d'aucuns ont estimé que le lien entre ces deux dispositions, celle de La Haye et celle de Genève, n'était pas [p.487] suffisamment ferme et qu'il convenait de définir les conditions de la reddition (2). Dans le projet qu'il avait présenté à la seconde session de la Conférence d'experts gouvernementaux, le CICR s'était efforcé de donner suite à cette préoccupation en prévoyant deux articles (3), l'un consacré à la sauvegarde de l'ennemi hors de combat - qui reprenait, notamment, l'article précité du Règlement de La Haye - l'autre aux conditions de la capture et de la reddition. A la suite des observations présentées par les experts (4), ces textes furent remaniés et condensés en un seul article dans le projet présenté par le CICR à la Conférence diplomatique (5).

    1602 Malgré ces efforts préparatoires, la rédaction de l'article a connu un certain nombre de difficultés (6). Le problème essentiel était le suivant: comment créer une solide charnière entre le moment où le soldat adverse n'est plus un combattant, parce que hors de combat, et celui où il est prisonnier de guerre, parce que «tombé au pouvoir» de son adversaire, instant qui n'est pas nécessairement facile à déterminer avec exactitude. Selon le texte de 1929 (article premier ), la Convention ne s'appliquait qu'aux personnes «capturées» par l'ennemi, ce qui pouvait donner à penser qu'elles devaient avoir été appréhendées pour être protégées. L'expression adoptée en 1949, «tombé au pouvoir», semble avoir une portée plus large, mais elle reste sujette à interprétation quant au moment précis où le fait se réalise. Eviter toute lacune dans la protection, quelle que soit cette interprétation, c'était la question primordiale, qui sera finalement résolue par un chevauchement: l'article 41 interdit l'attaque de l'ennemi hors de combat dès le moment de cette mise hors de combat et sans limite de temps. C'est dire qu'il protège même le prisonnier de guerre, dont la sécurité fait l'objet de la IIIe Convention. De cette manière, quel que soit le moment où l'on considère que l'ennemi hors de combat est «tombé au pouvoir» de son adversaire, il est protégé.

    1603 L'article 41 recouvre donc volontairement la IIIe Convention de Genève. Il illustre parfaitement l'interrelation du droit de La Haye et du droit de Genève. Dans le domaine qui est le sien, il tend à en faire un tout indissociable.

    1604 Le paragraphe 1 est fondamental. Le paragraphe 2 définit les conditions de la mise hors de combat. Le paragraphe 3 vise les personnes libérées sur le champ de bataille.


    [p.488] Paragraphe 1 - Principe de la sauvegarde

    1605 C'est un principe fondamental du droit de la guerre: ceux qui ne participent pas aux hostilités ne sont pas attaqués. A priori, civils inoffensifs et militaires hors de combat sont, à cet égard, mis sur le même pied. Les civils ne doivent pas être l'objet d'attaques, dit l'article 51 (' Protection de la population civile '), paragraphe 2; aucune personne hors de combat ne doit être l'objet d'une attaque, dit le présent paragraphe (la version anglaise emploie dans les deux cas une formule identique: «not be [made] the object of attack»). A première vue, l'interdiction paraît plus sévère à l'article 23, lettre c , du Règlement de La Haye, qui porte sur le fait de tuer ou de blesser, expression pourtant reprise à l'article 37 (' Interdiction de la perfidie '). Le rapport s'en explique en indiquant que

    «Ce changement avait pour but de bien préciser que l'interdiction s'appliquait aux cas d'attaque délibérée contre des personnes hors de combat, et non pas aux cas de mort ou de blessures qui étaient la conséquence accidentelle d'attaques ne les visant pas expressément.» (7)

    L'argument est d'autant plus convaincant que les civils eux-mêmes ne sont pas totalement à l'abri des opérations militaires dans la guerre moderne, même dans les meilleures conditions. L'article 57 (' Précautions dans l'attaque '), paragraphe 2, le reconnaît expressément, puisqu'il admet des pertes incidentes éventuelles dans la population civile, se bornant à interdire celles qui seraient excessives par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu. Des accidents de ce genre sont donc également à craindre sur le champ de bataille lui-même, sans que les combattants en soient nécessairement responsables. Mais il est formellement interdit de prendre volontairement pour cibles des personnes hors de combat.

    1606 Au sens du Protocole, l'expression «attaques» s'entend des actes de violence contre l'adversaire, que ces actes soient offensifs ou défensifs (article 49 - ' Définition des attaques et champ d'application ', paragraphe 1). Il s'agit, en fait, de l'usage des armes en vue de tuer ou blesser délibérément. Est-ce parce qu'un individu hors de combat ne peut plus être considéré comme un ennemi, toujours est-il que la Conférence a abandonné, ici aussi, la terminologie de l'article 23, lettre c , de La Haye au profit du mot «personne», suggéré déjà lors de la seconde session de la Conférence d'experts gouvernementaux (8). La terminologie utilisée au présent article, de même qu'à l'article 42 (' Occupants d'aéronefs ') qui vise les aviateurs en détresse, est donc la même qu'au Titre II, qui se réfère aux «personnes au pouvoir de la Partie adverse» (article 11 - ' Protection de la personne ') de même qu'aux «personnes» blessées et malades (article 8 - ' Terminologie ', alinéa a), étant entendu qu'il s'agit de civils aussi bien que de militaires. Quel que soit le motif de cette modification, il n'y a, au présent paragraphe, aucune équivoque possible. La règle protège aussi bien les combattants réguliers que les combattants considérés comme irréguliers, ceux dont le statut paraît douteux que les simples civils. Il n'y a pas d'exceptions et le [p.489] respect de la règle s'impose également à la population civile (9), qui doit, comme les combattants, respecter les personnes hors de combat.

    1607 Enfin, cette protection s'étend, si nécessaire, au delà de la période des combats et même après la fin générale des opérations militaires (10).

    1608 C'est pour garantir la sauvegarde des personnes hors de combat et des installations et formations qui les abritent ou les transportent, de ceux qui les recueillent et qui les soignent, que le signe de la croix rouge a été créé (11). Il ne suffit pas, en effet, de décréter que les personnes hors de combat ne seront pas l'objet d'attaque, il faut encore que l'adversaire sache ce qu'il en est. Dans la confusion du champ de bataille, les choses ne sont pas toujours faciles à apprécier. Lorsque le signe de la croix rouge ou du croissant rouge est déployé, ce problème d'identification ne devrait pas se poser. Mais ce signe n'apparaît pas forcément en première ligne, sauf peut-être au moment de l'opération de secours. Et c'est en première ligne, c'est-à-dire dans la zone de feu, que tombent les combattants ou qu'ils manifestent l'intention de se rendre (12). Les accidents n'y sont pas toujours évitables. C'est pour

    «bien préciser que l'interdiction s'appliquait seulement aux attaques dirigées contre des personnes qui étaient effectivement reconnues comme étant hors de combat et contre celles qui, selon les circonstances, devraient avoir été reconnues comme telles par toute personne raisonnable»

    («should have been recognized by a reasonable man as hors de combat») (13) que le paragraphe a été rédigé comme il l'est (14). L'expression «eu égard aux circonstances» («in the circumstances» en anglais) ne semble pas présenter de difficultés: il s'agit des circonstances du cas.

    1609 L'article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '), paragraphe 3, alinéa e, érige en infraction grave le fait de «soumettre une personne à une attaque en la sachant hors de combat» lorsque cette attaque cause «des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé» et qu'elle est intentionnelle. La porte [p.490] n'est pas ouverte à l'argument de la nécessité militaire pour justifier une dérogation (15).


    Paragraphe 2 - Conditions de la mise hors de combat

    1610 Conformément au présent paragraphe, la mise hors de combat intervient soit par le fait d'être «au pouvoir» de la Partie adverse, soit par reddition, soit par incapacité. Elle subsiste aussi longtemps que l'intéressé ne commet pas d'acte d'hostilité et ne tente pas de fuir.


    1. Alinéa a - ' Etre au pouvoir d'une Partie adverse '

    1611 L'article 4 de la IIIe Convention et l'article 44 du Protocole (' Combattants et prisonniers de guerre ') déclarent que sont prisonniers de guerre les membres des forces armées qui «sont tombés au pouvoir» de l'ennemi. A première vue, on pourrait penser que toutes les personnes relevant soit de l'article 4 de la IIIe Convention, soit des catégories énumérées à l'article 43 (' Forces armées ') du Protocole qui sont au pouvoir de l'adversaire sont donc protégées et que le présent alinéa a n'est qu'une redondance. Il n'en est rien.

    1612 Pour subtile que paraisse la distinction, il peut y avoir une différence sensible entre «être» au pouvoir et «être tombé» au pouvoir. Pour certains, être tombé au pouvoir signifie être tombé aux mains de l'ennemi, avoir été appréhendé. Or, ce n'est pour ainsi dire jamais le cas lorsque l'attaque est conduite par les forces aériennes, qui peuvent parfaitement tenir une troupe adverse en leur pouvoir sans avoir la capacité ou la volonté de la capturer ou de recevoir une reddition (en cas d'attaque par hélicoptères, par exemple). En d'autre cas, ce seront des forces terrestres qui, par une supériorité de feu écrasante, tiendront l'adversaire à leur merci au point de lui imposer la fin des combats. Une reddition formelle n'est pas toujours envisageable, puisque, dans certaines armées, les règlements excluent purement et simplement toute forme de reddition, alors même que tous les moyens de défense auraient été épuisés. L'adversaire sans défense est hors de combat, qu'il ait ou non déposé les armes. Certaines délégations considéraient que cette situation était déjà couverte par la IIIe Convention de Genève, auquel cas les intéressés sont protégés aussi bien en qualité de prisonniers de guerre que par la présente disposition. C'est dans cette hypothèse qu'il y a chevauchement. D'autres pensaient, au contraire, que la IIIe Convention n'intervient qu'à partir du moment de la capture effective et, dans l'intervalle, la présente disposition constitue par conséquent la seule sauvegarde (16).

    1613 Dès le moment où les combattants sont tombés «aux mains» de l'adversaire, l'applicabilité de la IIIe Convention n'est plus contestable. Ce sont des prisonniers [p.491] de guerre, qui ne doivent jamais être maltraités, mais seront toujours traités avec humanité. S'ils cherchent à s'évader ou à commettre un quelconque acte d'hostilité, l'usage des armes est à nouveau autorisé à leur encontre, dans les conditions prévues par la IIIe Convention (17). Il en va de même, a fortiori, pour des adversaires qui, sans être reconnus comme des prisonniers de guerre, bénéficient de la seule sauvegarde de la présente disposition. D'ailleurs, les dernières lignes du paragraphe le précisent expressément.

    1614 Tous les membres des forces armées ne sont pas des combattants. Le personnel sanitaire et religieux (article 43 - ' Forces armées ', paragraphe 2), le personnel militaire de la protection civile (article 67 - ' Membres des forces armées et unités militaires affectés aux organismes de protection civile ', paragraphe 1, alinéa e) n'ont pas le droit de participer directement aux hostilités. C'est donc sans combat, et sans mise hors de combat, qu'ils tombent au pouvoir de la Partie adverse dès le moment où celle-ci est en mesure de leur imposer sa volonté. Ils sont automatiquement au bénéfice de la présente sauvegarde, indépendamment des protections qui leur sont assurées par d'autres dispositions des Conventions et du Protocole (18). Il en va de même pour tout soldat désarmé, qu'il soit surpris par l'adversaire dans son sommeil, en permission ou dans toute autre situation analogue. Bien entendu, cette sauvegarde n'est valable qu'aussi longtemps que l'intéressé s'abstient de tout acte d'hostilité et ne tente pas de s'évader. Quant aux personnes qui suivent les forces armées sans en faire directement partie (IIIe Convention, article 4, lettre A, chiffre 4 ), elles ne sont pas autorisées à participer directement aux hostilités. Elles sont donc, elles aussi, automatiquement au bénéfice de la présente sauvegarde.

    1615 La situation n'est pas tout à fait aussi claire dans la guerre aérienne, car un appareil aérien n'est pas réputé en perdition du seul fait que ses moyens de combat sont épuisés (19). Dès le moment, en revanche, où les occupants de l'appareil sautent pour sauver leur vie, l'article 42 (' Occupants d'aéronefs ') s'applique.

    1616 Une question délicate se pose lorsqu'il s'agit de savoir si, et dans quelles conditions, le feu peut être ouvert, en temps de conflit armé, contre un avion civil, qu'il appartienne à un pays neutre ou à la Puissance ennemie. On se référera tout d'abord, à cet égard, à la Convention de Chicago du 7 décembre 1984, qui [p.492] interdit en toutes circonstances d'abattre un aéronef civil (20). Mais le problème, en temps de conflit armé, est qu'un avion apparemment civil peut être équipé pour l'espionnage, voire contenir des armements redoutables et, donc, présenter un danger considérable (21). La doctrine admet donc qu'un tel avion puisse être attaqué, mais seulement

    a) s'il refuse d'obéir aux ordres ou signaux qui lui sont donnés ou
    b) s'il pénètre dans une zone dont notification a été faite qu'il s'agit d'une zone d'activités militaires dans laquelle les appareils aériens pénètrent à leurs risques et périls et où le feu peut être ouvert sans avertissement (22).

    Au surplus, dans tous les cas, tous les efforts raisonnables doivent être entrepris pour sauvegarder l'intérêt des passagers. Ce n'est qu'en dernier ressort qu'il devrait être recouru à une attaque (23).

    1617 Les naufragés, blessés et malades en mer relevant des catégories énumérées à l'article 13 de la IIe Convention de Genève sont couverts par cette Convention, de même que par la Convention relative au traitement des prisonniers de guerre. Mais le texte du présent paragraphe est rédigé d'une manière suffisamment large pour couvrir toute mise «hors de combat» en mer, qu'il s'agisse ou non des catégories prévues par la IIe Convention, c'est-à-dire également la marine marchande non engagée dans les hostilités. Il en va évidemment de même pour les navires marchands armés, dès le moment où ils renoncent à faire usage de leurs armes. Cette sauvegarde ne concerne que les personnes, mais toutes les personnes au pouvoir d'une Partie adverse. Le libellé ne paraît laisser aucun doute à cet égard. Comme cela a déjà été relevé à l'article 39 (' Signes de nationalité '), le Protocole n'a pas, au surplus, visé la réglementation de la guerre navale, qui reste soumise aux règles habituelles (24).


    2. Alinéa b - ' Exprimer clairement son intention de se rendre '

    1618 Sur terre, la reddition n'est pas liée à des formalités rigides. En règle générale, le soldat qui veut indiquer qu'il n'est plus en mesure de poursuivre le combat ou qu'il a l'intention d'y mettre fin, dépose son arme et lève les mains. Cesser le feu, [p.493] agiter un drapeau blanc et sortir d'un abri mains levées convient également, qu'il s'agisse de l'équipage d'un char, de la garnison d'un fortin ou de combattants camouflés dans le terrain. S'il est surpris, un combattant peut lever les bras en signe de reddition, tout en ayant encore les armes sur lui.

    1619 Dans ces diverses situations, la reddition est inconditionnelle, ce qui signifie que le seul droit auquel peuvent prétendre ceux qui se rendent est d'être traités en prisonniers de guerre. Lorsque l'intention de se rendre est signifiée d'une façon parfaitement claire, le feu de l'adversaire doit cesser instantanément; il est interdit de refuser une reddition sans conditions (25). Dans les airs, on admet généralement que l'équipage qui veut manifester son intention de cesser le combat l'indique par un balancement des ailes tout en ouvrant le cockpit (si c'est possible) (26). En mer, le feu doit être interrompu et le pavillon amené (27). Ces mesures peuvent être complétées par des signaux radio émis sur les fréquences internationales d'appel. Aucun argument de nécessité militaire ne peut être invoqué pour refuser une reddition sans conditions.


    3. Alinéa c - ' Avoir perdu connaissance ou être autrement en état d'incapacité du fait de blessure ou de maladie et en conséquence incapable de se défendre '

    1620 Sont blessés et malades, au sens de l'article 8 (' Terminologie '), alinéa a, du Protocole, les personnes qui, en raison d'un traumatisme, d'une maladie ou d'autres incapacités ou troubles physiques ou mentaux, ont besoin de soins médicaux et s'abstiennent de tout acte d'hostilité. Sont naufragés, au sens du même article, alinéa b , les personnes qui se trouvent dans une situation périlleuse en mer ou en d'autres eaux par suite de l'infortune qui les frappe ou qui frappe le navire ou l'aéronef les transportant, et qui s'abstiennent de tout acte d'hostilité. L'article 10 (' Protection et soins ') ajoute que tous les blessés, malades et naufragés, à quelque Partie qu'ils appartiennent, doivent être respectés et protégés, ce qui signifie qu'il est notamment interdit à l'adversaire de les attaquer et de leur nuire en aucune manière. Il y a donc une parfaite concordance sur ce point entre les règles relatives aux méthodes et moyens de guerre, d'une part, et l'idée essentielle des fondateurs de la Croix-Rouge, d'autre part: le soldat qu'une blessure ou une maladie met hors de combat est, dès cet instant, inviolable et doit être respecté (28). Mais, par opposition aux alinéas a et b ci-dessus, c'est la blessure, la maladie, l'état d'inconscience, le naufrage - en un mot la chute, la renonciation a-t-on dit [p.494] - qui donnent ici naissance à l'obligation. Ce n'est, en effet, pas seulement parce qu'une personne du parti adverse est blessée ou partiellement handicapée que naît cette obligation, mais parce qu'elle est incapable de se défendre. Le texte rejoint ici celui de l'article 23, lettre c , du Règlement de La Haye, qui interdit notamment de tuer ou blesser un ennemi n'ayant plus les moyens de se défendre (29). Il n'y a, en revanche, aucune obligation de s'abstenir d'attaquer un blessé ou un malade qui s'apprête à faire le coup de feu ou qui le fait, quelle que soit la gravité de sa maladie ou de sa blessure. L'interdiction d'attaquer s'entend des personnes hors de combat exclusivement. Les cadavres doivent également être respectés (30).


    4. ' Condition de la sauvegarde: s'abstenir, dans tous les cas, de tout acte d'hostilité et ne pas tenter de s'évader '

    1621 Tel, qui est au pouvoir de son adversaire, peut être tenté de reprendre le combat, si l'occasion s'en présente (31), tel autre de feindre une reddition pour s'assurer un avantage, ce qui est une perfidie (32); tel encore, qui avait perdu connaissance, peut retrouver ses esprits et manifester des intentions combatives. Il va de soi que dans ces différentes situations et dans toutes les situations analogues, la sauvegarde prend fin. Tout acte d'hostilité donne le droit de riposte jusqu'au moment où l'auteur de l'acte hostile est reconnu, ou doit à nouveau être reconnu, eu égard aux circonstances, comme étant hors de combat. Bien entendu, ce qui a été dit précédemment à propos de l'article 35 (' Règles fondamentales '), paragraphe 2, concernant l'interdiction des maux superflus demeure entièrement valable. La riposte doit être proportionnée à la gravité du danger. Elle ne doit pas non plus aboutir, en fait, à un refus de quartier. Quelle que soit la situation, la mise hors de combat suffit.

    1622 Le sabotage, après la reddition, des installations occupées par la troupe qui s'est rendue, ou du matériel militaire lui appartenant, peut être considéré comme un acte d'hostilité. Il en va de même, en principe, si une troupe hors de combat cherche à entrer en communication avec la Partie au conflit à laquelle elle appartient, sauf s'il s'agit de blessés et de malades qui requièrent l'assistance de leur service de santé (33).

    1623 La fuite ou la tentative de fuite d'un prisonnier ou de toute autre personne considérée comme étant hors de combat légitime l'usage des armes aux fins d'entraver la réussite de la tentative. Une fois de plus, cependant, l'emploi de la force n'est licite que dans la mesure où les circonstances l'exigent. Tuer une personne en fuite n'est admissible que s'il n'y avait, dans les circonstances du [p.495] moment, aucun autre moyen de s'y opposer. Il est interdit d'ouvrir le feu, à titre préventif, sur des personnes hors de combat, sous prétexte qu'elles ont l'intention de s'évader et qu'on le sait (34). On se référera, au surplus, aux dispositions correspondantes de la IIIe Convention (articles 91 -94).

    1624 Il est bien clair qu'il suffit que l'une des deux hypothèses envisagées ici - un acte d'hostilité ou une tentative de fuite - se réalise pour que la sauvegarde soit levée. Ces conditions sont d'ailleurs les mêmes tout au long de la captivité.


    Paragraphe 3 - Libération sur place

    1625 «Le paragraphe 3, relatif à la libération des prisonniers qui ne peuvent être évacués, a donné lieu à de sérieuses difficultés», dit le Rapporteur dans son rapport (35).

    «L'emploi de l'expression «conditions inhabituelles de combat» avait pour but de préciser qu'il s'agissait de circonstances anormales. En fait, la plupart des représentants songeaient à la situation où se trouverait une patrouille à longue distance qui ne serait pas équipée pour détenir et évacuer des prisonniers. S'il a été précisé que «toutes les précautions possibles doivent être prises» pour assurer la sécurité des prisonniers libérés, c'est pour souligner qu'une Puissance détentrice, même dans les circonstances extraordinaires, est censée prendre toutes les mesures possibles, compte tenu des conditions du combat (36). Pour ce qui est d'une patrouille à longue distance, on n'attend pas d'elle qu'elle compromette l'efficacité de sa mission en remettant la majeure partie de ses approvisionnements aux prisonniers libérés, mais elle doit faire tout son possible, dans des limites raisonnables, pour assurer leur sécurité eu égard aux circonstances.» (37)

    Ce passage du rapport a été adopté, par la Commission III, sans observation (38). Et pourtant, comme l'a remarqué depuis lors un membre d'une délégation à la Commission III, il est une autre situation à laquelle on ne peut s'empêcher de penser, à savoir la guérilla (39). Les opérations de commandos ont certes, en maintes circonstances, donné lieu à des abus qui justifient amplement la position adoptée [p.496] par le rapport, mais elles ne sont pas les seules à soulever des problèmes (40) et c'est la formule relative aux «conditions inhabituelles de combat» qui rallia finalement le consensus. La proposition du CICR, qui se fondait par analogie sur l'article 2, alinéa 4 , de la Convention de Genève de 1906, prévoyant la possibilité, pour les Parties au conflit, de «renvoyer dans leur pays, après les avoir mis en état d'être transportés, les blessés et malades qu'ils ne voudront pas garder prisonniers», avait donc une portée plus large (41), mais elle ne fut pas retenue comme telle.

    1626 Ratione personae, le champ d'application du paragraphe 3 est plus restreint que celui des paragraphes 1 et 2. Il ne s'agit plus de toute personne, mais seulement «des personnes ayant droit à la protection des prisonniers de guerre». Pris littéralement, le texte s'applique également aux prisonniers dont le statut est douteux, puisqu'ils bénéficient de la protection de la IIIe Convention en attendant que leur statut ait été déterminé par un tribunal compétent (IIIe Convention, article 5, alinéa 2 , et Protocole, article 45 - ' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ', paragraphe 1). Et puisque ces prisonniers ne peuvent pas être évacués dans des conditions satisfaisantes de sécurité, il y a peu de chances qu'ils puissent jamais se présenter devant un tribunal «compétent» (42). Il faut donc les libérer.

    1627 Il s'agit, en effet, d'une obligation: «elles doivent être libérées» chaque fois que les conditions d'évacuation des articles 19 et 20 de la IIIe Convention ne peuvent pas être respectées. Cela ne concerne évidemment pas les blessés et les malades qui, en raison de leurs blessures ou de leurs maladies, courraient de plus grands risques à être libérés qu'à rester prisonniers (cf., par analogie, IIIe Convention, article 19, alinéa 2 ). C'est ici qu'intervient la notion de sécurité. La libération doit être un geste humanitaire, non un moyen de se débarrasser à bon compte de prisonniers jugés encombrants. Or, dans certains contextes où le prisonnier n'aurait pratiquement aucune chance de survie, elle équivaudrait, en fait, à un refus de quartier. Inversement, le présent paragraphe indique clairement que la IIIe Convention, malgré les articles 7 et 12 notamment (43), ne doit pas être interprétée comme empêchant que l'on relâche les prisonniers, [p.497] interprétation qui pourrait favoriser une conduite des hostilités qui ne laisserait pas de survivants (44).

    1628 Quant à l'échelon compétent pour décider de cette libération, le texte ne se prononce pas. Ce peut être le commandant sur le terrain, ce peut être la Partie au conflit elle-même qui donne, à cet effet, les instructions appropriées (45). La Conférence a manifestement considéré qu'il s'agit d'un problème d'organisation interne qui relève de la compétence de la Partie au conflit intéressée (46).

    1629 Appliqué judicieusement, ce texte représente une victoire de l'humanité. C'est peut-être l'honneur de certains d'avoir, parfois, donné l'exemple sur ce point.


    Conclusion

    1630 - La sauvegarde vise aussi bien les combattants réguliers que les combattants considérés comme irréguliers, ceux dont le statut paraît douteux que les simples civils. Elle interdit de diriger des attaques sur ceux qui doivent être reconnus, par une personne raisonnable, comme étant hors de combat, et cela dès que cette mise hors de combat est constatée. L'adversaire sans défense est hors de combat, qu'il ait ou non déposé les armes.

    1631 - Tout acte subséquent d'hostilité donne un droit de riposte proportionné à la gravité du danger.

    1632 - La libération sur place doit être un geste humanitaire et donc être effectuée de manière à sauvegarder la sécurité du prisonnier libéré.


    J. de P.

    Notes:

    (1) Une première version, présentée à la Conférence de Bruxelles de 1874, comportait les mots «à merci»: «L'homme qui porte les armes [...] pour éviter la mort [...] demande pardon à celui qui va le frapper, il lui dit: faites-moi grâce de la vie, je me rends à vous, je me constitue votre prisonnier. Son adversaire s'arrête, l'homme est sauvé. Cet homme se rend donc réellement à merci dans le sens littéral du mot; mais ce mot n'implique en soi aucune contradiction, puisqu'il est entendu qu'on ne peut pas refuser de faire quartier. Ainsi, dans le moment où cet homme est en présence de la mort, il dit: donnez-moi la vie. Voilà l'idée que la clause veut exprimer. Mais les opérations se poursuivent; une charge a lieu; on ne peut pas garder étroitement les prisonniers. Il y en a qui, ayant mis bas les armes, les reprennent et retournent pour combattre ceux qui les ont désarmés. C'est pour punir cette sorte de trahison qu'on s'est servi du mot «à merci»; il est rendu en allemand par le terme «auf Gnade oder Ungnade»» (Déclaration du général de Voigts-Rhetz, A. Mechelynck, op. cit., pp. 245-246). «La Commission décide que le mot «à merci» sera remplacé par celui de «à discrétion» qui rend la même pensée et est plus en harmonie avec le langage moderne» (ibid., p. 246);

    (2) Nations Unies, Rapport du Secrétaire général, «Le respect des droits de l'homme en période de conflit armé», A/8052 (25e session), pp. 38-39, par. 104-107;

    (3) ' CE 1972, Rapport ', vol. II, p. 6, art. 34 et 35, et ' CE 1972, Commentaires ', pp. 69-73;

    (4) Voir ' CE 1972, Rapport ', vol. II, p. 60, CE/COM III/C 31; p. 67, III/C 61 et p. 68, III/C 65;

    (5) Art. 38: «1. Il est interdit de tuer, blesser, maltraiter ou torturer un ennemi hors de combat. Est hors de combat tout ennemi qui, ayant mis bas les armes, n'a plus les moyens de se défendre ou a fait acte de reddition. Ces conditions sont notamment réputées remplies lorsque l'ennemi: a) est dans l'incapacité de s'exprimer ou b) s'est rendu ou a clairement exprimé son intention de se rendre c) et s'abstient de tout acte d'hostilité et ne tente pas de s'évader.
    2. Toute Partie au conflit reste libre de renvoyer à la Partie adverse, après les avoir mis en état de faire le trajet sans danger pour leur sécurité, les combattants qu'elle ne voudra pas garder prisonniers». Le paragraphe 3 se rapportait au quartier, qui fait l'objet de l'article 40;

    (6) Une proposition de base a été présentée par quelques délégations (Actes III, p. 174, CDDH/III/242 et Corr.1), mais elle fut considérablement remaniée par le Groupe de travail de la Commission III;

    (7) Actes XV, p. 401, CDDH/236/Rev.1, par. 23;

    (8) ' CE 1972, Rapport ', vol. II, p. 60, CE/COM III/C 29;

    (9) Actes XV, p. 402, CDDH/236/Rev.1, par. 25; pour la discussion de ce point, voir ad art. 42, infra, p. 504;

    (10) Voir art. 3, al. b;

    (11) L'idée n'était pas nouvelle. Les Instructions de Lieber, adoptées en 1863, donc l'année même de la création de la Croix-Rouge, disposent, à l'art. 115: «La coutume est de désigner par certains pavillons (habituellement jaunes), les hôpitaux dans les places bombardées, afin que l'assiégeant puisse éviter de tirer sur eux. Il en a été de même, au combat, quand les hôpitaux étaient situés sur les lieux mêmes de l'engagement». L'article 116 poursuit, au deuxième alinéa: «Tout belligérant animé du sens de l'honneur se laisse guider par les pavillons ou signes de protection dans toute la mesure où les contingences et les nécessités du combat le permettent»;

    (12) Pour l'usage du drapeau blanc, voir supra, ad art. 38, p. 464 et infra, par. 2;

    (13) Actes XV, p. 401, CDDH/236/Rev.1, par. 23; ibid., p. 384 pour la version anglaise;

    (14) Diverses formules ont été avancées à ce propos au cours des débats, telles que «il est interdit de soumettre délibérément à une attaque [...]», ou «de soumettre à une attaque toute personne que l'on sait ou que l'on devrait savoir [...]» (proposition qui sera reprise à propos de l'art. 85, par. 3, al. e), ou encore «toute personne dont on constate ou dont on reconnaît qu'elle est hors de combat», enfin «de tuer ou blesser intentionnellement [...]». Les uns craignaient qu'en recourant trop ouvertement à la notion d'intention, on n'y introduise un élément de droit pénal, d'autres que l'on n'ouvre la porte à un prétexte à ne pas respecter la règle;

    (15) Cf. «Trial of Gunther Thiele and Georg Steinert», 3 ' Law Reports ', pp. 56-59;

    (16) Pour la discussion, voir Actes XIV, pp. 294-304, CDDH/III/SR.29, et Actes XV, p. 401, CDDH/236/Rev.1, par. 22;

    (17) Article 42: «L'usage des armes contre les prisonniers de guerre, en particulier contre ceux qui s'évadent ou tentent de s'évader, ne constituera qu'un moyen extrême qui sera toujours précédé de sommations appropriées aux circonstances». Pour les conditions de l'évasion réussie, IIIe Convention, art. 91;

    (18) Ire Convention, art. 24, IIe Convention, art. 36 et 37; Protocole, art. 67;

    (19) Pour l'affirmation selon laquelle l'article 41 (de même d'ailleurs que les articles 37, 38 et 39) du Protocole s'applique aux opérations militaires aériennes tactiques ou stratégiques, voir F.A. von der Heydte, «Air Warfare», in Bernhardt (ed.), op. cit., Instalment 3, 1982, p. 6;

    (20) Lors de sa 25e session, qui s'est tenue à Montréal du 24 avril au 10 mai 1984, l'Assemblée de l'OACI (Organisation de l'Aviation civile internationale) a adopté un amendement (du 10 mai 1984) à la Convention relative à l'aviation civile internationale. Selon l'article 3bis a) de la Convention ainsi amendée «les Etats contractants reconnaissent que chaque Etat doit s'abstenir de recourir à l'emploi des armes contre les aéronefs civils en vol et qu'en cas d'interception, la vie des personnes se trouvant à bord des aéronefs ne doit pas être mise en danger. Cette disposition ne saurait être interprétée comme modifiant de quelque manière que ce soit les droits et les obligations des Etats en vertu de la Charte des Nations Unies»;

    (21) A ce sujet, cf. commentaire art. 28, par. 2, supra, p. 306;

    (22) J.M. Spaight, op. cit., p. 402. Voir aussi, à titre indicatif, «The Hague Rules of Air Warfare» 1923, art. 30-35, et M.C.C. Bristol, «CRAF: Hawks in Doves Clothing», 20 ' The Air Force Law Review ', n° 1, 1978, pp. 48-70;

    (23) Cf., par analogie, art. 31, par. 2. Pour les conditions de vol des aéronefs sanitaires, voir les art. 24-31;

    (24) Voir, par exemple, «Trial of Helmuth von Ruchteschell», 9 ' Law Reports ', pp. 82 ss.;

    (25) Voir, par exemple, France, ' Règlement de discipline générale dans les armées ', du 1er octobre 1966, art. 34, ch. 2;

    (26) F. Berber, op. cit., p. 168, et F.A. von der Heydte, op. cit., p. 7. L'intention d'obéir à une sommation d'atterrir se manifeste par la sortie du train d'atterrissage;

    (27) Certains prétendent qu'il convient encore d'arrêter les moteurs, de répondre aux signaux du capteur, de s'abstenir de manipuler les armes et de hisser le drapeau blanc (de nuit d'allumer les feux) (voir «Trial of Helmuth von Ruchteschell», 9 ' Law Reports ', p. 89);

    (28) Toutes les fois que les circonstances le permettront, un armistice, une interruption de feu ou des arrangements locaux seront convenus pour permettre l'enlèvement, l'échange et le transport des blessés laissés sur le champ de bataille (Ire Convention, art. 15, al. 2);

    (29) Lieber disait que «quiconque blesse intentionnellement l'ennemi déjà réduit complètement à l'impuissance, le tue ou ordonne de le tuer ou encourage ses soldats à le tuer, sera mis à mort, si sa culpabilité est démontrée» (Instructions, art. 71);

    (30) Voir 15 ' Law Reports ', p. 134, et Ire Convention, art. 15-17;

    (31) Supra, note 1; voir également ' Commentaire III ', ad art. 42, pp. 260-263;

    (32) Supra, ad art. 37, par. 1, al. a, p. 441;

    (33) Pour le cas particulier des aviateurs en détresse, voir infra, ad art. 42, p. 499;

    (34) 15 ' Law Reports ', pp. 186-187;

    (35) Actes XV, p. 401, CDDH/236/Rev.1, par. 24;

    (36) Lors de la signature, le 12 décembre 1977, le Royaume-Uni a fait une déclaration selon laquelle «in relation to Articles 41, 57 and 58, that the word «feasible» means that which is practicable or practically possible, taking into account all circumstances at the time including those relevant to the success of military operations» («Relativement aux articles 41, 57 et 58, le terme «feasible» (possible, utile) signifie ce qui est pratique ou pratiquement possible, compte tenu de toutes les circonstances du moment, y compris celles qui ont une importance pour le succès des opérations militaires.»);

    (37) Actes XV, pp. 401-402, CDDH/236/Rev.1, par. 24;

    (38) Ibid., p. 127, CDDH/III/SR.52, par. 23;

    (39) Ph. Bretton, «Le problème...», op. cit., p. 32;

    (40) On peut avoir un aperçu des hypothèses envisagées par la Commission par la lecture de deux amendements. Un premier texte disait ceci: «Quand, pour des raisons opérationnelles, un commandant sur le terrain ne peut pas garder les prisonniers dans des conditions d'humanité comme l'exige la IIIe Convention, il est tenu, en les relâchant, de prendre les précautions qui peuvent être raisonnables, vu les circonstances, pour assurer leur sécurité» (Actes III, p. 174, CDDH/III/242 et Corr. 1, par. 2). Un autre amendement se lisait comme suit: «Une Partie au conflit donnera des instructions aux forces sous son contrôle pour que lorsque des membres des forces adverses ont été faits prisonniers dans des conditions de combat qui empêchent de les évacuer comme il est prévu au Titre III, Section I, de la Convention de Genève de 1949 relative à la protection des prisonniers de guerre, ils seront libérés et les précautions qui seront raisonnables dans les circonstances existantes seront prises pour assurer leur sécurité» (ibid. p. 175, CDDH/III/243);

    (41) Supra, note 5;

    (42) Sur cette notion, voir cependant infra, ad art. 45, par. 1, pp. 559-560;

    (43) L'article 7 vise l'inaliénabilité des droits des prisonniers de guerre et l'article 12 précise que ceux-ci sont au pouvoir de la Puissance ennemie et non des individus ou des corps de troupes qui les ont capturés;

    (44) Actes XIV, p. 300, CDDH/III/SR.29, par. 59;

    (45) Cf. supra, note 38;

    (46) On peut le rapprocher, mutatis mutandis, de tel article du Manuel militaire américain, qui autorise un commandant, lorsque les circonstances le requièrent, à permettre à une troupe tombée en son pouvoir de se replier, sur parole il est vrai, ce qui n'est pas le cas au présent article: «However, special circumstances, such as inability of the victor to guard, evacuate and maintain large numbers of prisoners of war or to occupy the area in which military forces are present, may justify the victorious commanders in allowing the defeated force to remain in its present positions, to withdraw, or to disperse after having been disarmed and having given their paroles, provided that the giving of paroles is not forbidden by the law of their own country and that they are willing to give their paroles» («Toutefois, des circonstances spéciales, telles que l'impossibilité dans laquelle se trouve le vainqueur de protéger, d'évacuer et de garder des prisonniers de guerre en grand nombre, ou d'occuper le territoire dans lequel des forces militaires sont présentes, peuvent justifier que les commandants victorieux autorisent les vaincus à garder les positions qu'ils occupent, à se replier, ou à se disperser après avoir été désarmés et avoir donné leur parole, à condition toutefois que le droit de leur propre pays ne l'interdise pas et qu'eux-mêmes soient d'accord de donner leur parole.») (' U.S. Field Manual 27-10 ', par. 475 b). Rappelons également que, selon l'article 47 de la IIIe Convention, «si le front se rapproche d'un camp, les prisonniers de guerre de ce camp ne seront transférés que si leur transfert peut s'effectuer dans des conditions suffisantes de sécurité, ou s'ils courent de plus grands risques à rester sur place qu'à être transférés».