Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Principe général
    [p.345] Article 32 - Principe général


    Généralités

    1196 Les auteurs de la proposition (1) ayant donné naissance à la présente Section n'avaient pas énoncé le principe général sur lequel se fonde celle-ci. Ils ne le négligeaient cependant pas, comme en témoigne la présentation de cet amendement, dans laquelle ils relevèrent que:

    «atténuer les souffrances des familles des personnes disparues dans la guerre en dissipant l'incertitude sur leur sort, et leur donner la possibilité d'honorer leurs morts sur les lieux mêmes où reposent leurs restes, c'est là un principe humanitaire fondamental» (2).

    1197 La mention expresse de ce principe fut toutefois reprise plus tard, dans un nouvel amendement (3). L'objet de l'amendement fut clairement expliqué par ceux qui le présentèrent. Il s'agissait d'attirer l'attention sur les souffrances causées aux familles par les conflits armés et, notamment, sur l'anxiété causée par [p.346] l'absence de nouvelles. A cet effet, un droit fondamental, jamais vraiment reconnu jusqu'alors, devait être accordé aux familles, le droit de connaître le sort de leurs proches (4).

    1198 L'introduction de ce principe n'a pas été sans soulever certaines objections. Pour certains, s'ils reconnaissaient que le fait de connaître le sort de leurs proches était un «besoin essentiel» des familles, il paraissait erroné de parler d'un «droit fondamental» (5).

    1199 D'autres ont estimé cette mention inutile, du fait qu'elle ne faisait «qu'indiquer ce à quoi répond l'article, dont la raison d'être ne peut certainement pas être mise en doute» (6).

    1200 A cette dernière objection, le Rapporteur du Groupe de travail a répondu en reconnaissant «qu'il est inhabituel d'énoncer les prémisses d'un article», mais en soulignant que l'énoncé du principe général avait été incorporé «pour répondre à la conviction qu'avaient de nombreuses délégations et institutions qu'il est important d'exprimer dans le Protocole I l'idée que les familles ont le droit de savoir ce que sont devenus les leurs» (7).

    1201 Il répondait par là également à la première objection en affirmant l'existence d'un droit (8) et son point de vue a finalement prévalu, tant au sein de la Commission II que de la Conférence plénière.

    1202 La décision de faire de ce principe général un article distinct a été déléguée au Comité de rédaction de la Commission II, qui a tranché pour la solution actuelle (9). Il avait d'abord été prévu d'en faire le premier paragraphe de l'article 20 bis (actuel article 33 - ' Personnes disparues ') et il faut reconnaître que, dans sa formulation actuelle, le principe porte plus spécifiquement sur cet article.

    1203 On relèvera cependant que personne n'a contesté l'affirmation, faite lors de la présentation de la proposition initiale, que «le droit d'accès aux tombes [...] est une nécessité humanitaire évidente et fondamentale» (10).


    Texte de l'article

    1204 Le principe est mentionné comme le moteur principal de «l'activité» des Parties au conflit. Il était donc nécessaire de préciser qu'il s'applique ' uniquement dans le cadre de la présente Section '.

    1205 Les auteurs de l'activité visée sont mentionnés comme étant les «Hautes Parties contractantes», les «Parties au conflit» et les «organisations humanitaires internationales mentionnées dans les Conventions et dans le présent Protocole».

    1206 [p.347] La mention distincte des ' Parties au conflit ' et des ' Hautes Parties contractantes ' est due au fait que certaines Parties au conflit peuvent ne pas être des Parties contractantes, tout en étant liées par le Protocole (11).

    1207 Il est clair que, outre les Parties contractantes et les Parties au conflit, certaines organisations sont amenées à jouer un rôle dans les domaines couverts par la présente Section. L'Agence centrale de recherches du Comité international de la Croix-Rouge est d'ailleurs expressément mentionnée à l'article 33 (' Personnes disparues '), paragraphe 3 (12).

    1208 Les auteurs de l'amendement demandant d'énoncer le principe mentionné à l'article 32 s'étaient contentés de parler des «organismes internationaux». A cette expression, trop vague, fut préférée la formule actuelle, proposée par un délégué (13), qui fut adoptée sans susciter de débats. L'expression retenue n'est toutefois pas non plus très précise. Les organisations mentionnées dans les Conventions et les Protocoles le sont d'une manière fort diverse et, le plus souvent, ouverte, de sorte qu'il est impossible d'en dresser une liste exhaustive (14).

    1209 Notons simplement qu'il faut prendre cette expression dans un sens large. Les mots «organisations humanitaires internationales», notamment, pourraient laisser penser qu'on a voulu se limiter aux organisations humanitaires interétatiques, ce qui n'est manifestement pas le cas. Le CICR et son Agence centrale de recherches sont en effet les premiers visés et ne répondraient pas à cette définition restrictive des organisations internationales. Les organisations non gouvernementales sont donc aussi visées ici.

    1210 Cette interprétation large s'impose d'autant plus qu'il ne s'agit pas ici de donner une compétence, mais de rappeler une ligne de conduite, dont on souhaite évidemment qu'elle soit respectée par tous ceux qui travaillent dans ce domaine.

    1211 La mention du ' droit ' des familles de connaître le sort de leurs membres a donné lieu à un débat nourri (15). Soulignons encore que l'utilisation de ce terme a été mûrement réfléchie et décidée en toute conscience. Le Rapporteur du Groupe de travail a notamment relevé le fait que:

    «dans la résolution 3220 (XXIX) de l'Assemblée générale des Nations Unies que le groupe de travail a étudiée lorsqu'il a élaboré le présent texte, il est dit au dernier paragraphe du préambule que «le désir de connaître [...] est un besoin humain fondamental»; toutefois, le texte à l'étude va plus loin encore lorsqu'il se réfère au «droit»» (16).

    Il a également justifié cette mention en disant que «si le droit des familles n'était pas spécifiquement mentionné, la Section pourrait être interprétée comme se rapportant au droit des gouvernements, par exemple, de savoir ce que sont devenues certaines personnes disparues» (17). Enfin, dans l'allocution qu'il a [p.348] prononcée après l'adoption par consensus de la Section par la Commission II, le Directeur de la Division des droits de l'homme des Nations Unies a déclaré ce qui suit:

    «Le texte qui vient d'être adopté par consensus représente un progrès important dans le domaine des efforts déployés mondialement pour protéger les droits de l'homme. La Conférence voudrait souligner le «droit» des familles à être informées du sort de leurs proches qui participent à des conflits armés [...]» (18)

    1212 Si droit il y a donc (19), le contenu de l'obligation qu'il impose aux Etats, aux autres Parties à un conflit et aux organisations concernés n'est pas facile à déterminer. En fait, il n'y a pas, il faut l'admettre, un droit individuel qui permettrait au représentant d'une famille de revendiquer une action, sur le plan juridique, d'un gouvernement ou autre organisme concerné. Cela d'autant plus que, comme on l'a vu plus haut, la Commission II a clairement affirmé que cette Section n'imposait pas d'obligation à un Etat à l'égard de ses propres ressortissants (20).

    1213 Mais il donne le droit (et le devoir) à ceux qui sont chargés de veiller à l'application du droit international humanitaire - les Parties intéressées, d'abord, les Puissances protectrices et leurs substituts, ensuite, mais aussi l'ensemble des Etats Parties au Protocole, en vertu de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 1 - de prendre garde que l'activité entreprise dans le cadre de cette Section reste mue essentiellement par ce droit et se tienne à l'écart de motivations, politiques ou autres, qui lui sont étrangères.

    1214 Le droit est celui d'une ' famille ' par rapport à ses ' membres '. Il devra évidemment s'exercer par un ou plusieurs des membres de la famille. C'est à dessein que la relation exigée n'a pas été davantage précisée. Les auteurs de l'amendement demandant l'introduction du principe général avaient préféré le terme «proches» à celui de «membres», puis, dans un amendement ultérieur, le terme «parents» (21). Il fut relevé que «les définitions de la «famille» et des «parents» ne sont pas toutes les mêmes d'un bout du monde à l'autre» (22) et l'existence, dans certains pays, de la «famille élargie» fut rappelée (23).

    1215 La Commission a finalement renoncé à définir la famille et les membres qui la composent, laissant par là aux Parties contractantes le soin et la latitude de comprendre cette expression dans le sens correspondant à leur milieu social et culturel. Sur le plan humanitaire, il s'agit de préconiser, sur le plan pratique, une approche qui tienne compte, dans toute la mesure du possible, non seulement des [p.349] liens du sang ou des liens juridiques, mais également des liens personnels et affectifs. L'article 74 (' Regroupement des familles dispersées ') confirme par ailleurs cet engagement des Parties contractantes et des Parties au conflit.

    1216 Le droit des familles ici mentionné consiste à «connaître le sort» de leurs membres, c'est-à-dire à ce que tout soit fait pour qu'elles connaissent ce sort (à l'impossible nul n'est tenu). Il porte donc essentiellement sur l'article 33 (' Personnes disparues '), qui concerne la recherche des personnes disparues. Certaines obligations liées à l'article 34 (' Restes des personnes décédées '), concernant les restes des personnes décédées, sont néanmoins également impliquées par ce droit, notamment l'obligation de marquer les tombes. En outre, même s'il n'est pas expressément mentionné, on ne saurait négliger, en commentant cette disposition, que le droit d'accès aux tombes a été mentionné également lors de la Conférence (24), sans faire l'objet d'opposition de principe. Dans son allocution ci-dessus mentionnée (25), le Directeur de la Division des droits de l'homme de l'ONU a relevé la volonté de la Conférence de souligner «le droit» des familles, également, «à recevoir des assurances que les restes de leurs morts seront traités conformément à l'éthique nationale et aux normes traditionnelles» (26).

    1217 Bref, il paraît bien que la volonté du législateur est de voir l'ensemble des actions entreprises dans le cadre de la présente Section reposer, essentiellement, sur le souci de servir l'intérêt des familles et de leur épargner, autant que possible, des souffrances morales.

    1218 Le moteur de l'activité concernée ne doit cependant être qu'«au premier chef» ce droit des familles. Cette activité repose donc essentiellement sur ce droit, mais pas uniquement (27): une Partie en conflit a également le droit de connaître le sort de ses soldats et il peut arriver - même si c'est exceptionnel - qu'un prisonnier ne souhaite pas communiquer avec sa famille.

    1219 Dans le premier cas, il y a donc un droit partagé - même si priorité doit être donnée au droit des familles - mais des intérêts concordants; dans le second cas, il y a divergence d'intérêts entre les membres de la famille et, si l'on peut essayer de sensibiliser le récalcitrant aux souffrances des siens, on ne saurait lui imposer une action en vertu du principe général.


    Y.S.

    Notes:

    (1) Actes III, pp. 100-102, CDDH/II/56;

    (2) Actes XI, p. 185, CDDH/II/SR.19, par. 70;

    (3) Actes III, p. 104, CDDH/II/259;

    (4) Cf. Actes XI, p. 375, CDDH/II/SR.35, par. 2;

    (5) Ibid., p. 383, par. 49;

    (6) Actes XII, p. 242, CDDH/II/SR.76, par. 26;

    (7) Ibid., pp. 242-243, par. 29;

    (8) A ce sujet, cf. en outre infra, p. 348;

    (9) Cf. Actes XII, p. 264, CDDH/II/SR.78, par. 34;

    (10) Actes XI, p. 186, CDDH/II/SR.19, par. 76;

    (11) A ce sujet, cf. commentaire art. 96, par. 2 et 3, infra pp. 1110-1116;

    (12) A ce sujet, cf. infra, p. 363;

    (13) Cf. Actes XI, p. 377, CDDH/II/SR.35, par. 13;

    (14) A ce sujet, cf. toutefois ' Commentaire III ', pp. 626-628 (art. 125) et commentaire art. 9, par. 2, supra, p. 145;

    (15) Cf. supra, p. 346;

    (16) Actes XII, p. 243, CDDH/II/SR.76, par. 29;

    (17) Ibid., par. 28;

    (18) Ibid., p. 265, CDDH/II/SR.78, par. 46;

    (19) Droit dont la reconnaissance, dans les conflits armés internationaux, devrait avoir une répercussion hors de ceux-ci, notamment à l'égard des familles des personnes disparues lors de conflits armés non internationaux et, même, dans le cadre des droits de l'homme, lors de troubles intérieurs ou de tensions internes;

    (20) Cf. introduction à la présente Section, supra, p. 344;

    (21) Actes III, p. 104, CDDH/II/259 et p. 108, CDDH/II/354;

    (22) Actes XI, p. 377, CDDH/II/SR.35, par. 11;

    (23) Cf. ibid., p. 385, par. 58;

    (24) Cf. notamment ibid., p. 186, CDDH/II/SR.19, par. 76;

    (25) Cf. supra, p. 348;

    (26) Actes XII, p. 265, CDDH/II/SR.78, par. 46;

    (27) A ce sujet, cf. notamment Actes XI, p. 387, CDDH/II/SR.35, par. 69, et Actes XII, p. 241, CDDH/II/SR.76, par. 25, et p. 244, par. 37.