Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Garanties fondamentales
    [p.1391] Article 4 - Garanties fondamentales


    [p.1393] Généralités

    4515 L'article 4, paragraphes 1 et 2, reprend l'essence de l'article 3 commun, en particulier son alinéa 1, chiffre 1, lettres a, b et c. Ces règles ont été complétées et renforcées par de nouvelles dispositions inspirées des Conventions et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1).

    4516 La règle du quartier est énoncée à la fin du paragraphe 1. Cette disposition provient du droit de La Haye et s'inspire de l'article 23, alinéa 1, lettre d , du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre de 1907.

    4517 Le paragraphe 3 est consacré plus particulièrement à la protection des enfants et reprend des principes qui figurent déjà dans la IVe Convention, notamment aux articles 17 , 24 et 26 .

    4518 La diversité du contenu de cette disposition s'explique à la lumière d'un rappel historique de la négociation. Les garanties fondamentales, telles que prévues à l'article 6 du projet du CICR, correspondent aux paragraphes 1 et 2 de l'article actuel, hormis le quartier. Cette règle du quartier figurait à l'article 22 du projet, qui proposait, en outre, quelques autres règles de comportement dans le combat (2); il s'agissait d'une version réduite du Titre III, Section I, du Protocole I (' Méthodes et moyens de guerre '). Ces articles, adoptés en Commission, n'ont pas été retenus lors de l'adoption du Protocole en séance plénière, à l'exception du quartier, que la délégation du Pakistan avait conservé dans sa proposition de Protocole simplifié (3). En l'absence de toute autre règle de comportement des combattants dans le Protocole, il a semblé logique de faire figurer le quartier au nombre des garanties fondamentales et cette proposition n'a rencontré aucune opposition.

    4519 La protection des enfants figurait également dans une disposition séparée du projet (article 32). L'article, comme tel, n'a pas été retenu lors de l'adoption du Protocole, mais l'essentiel de sa substance a été inséré à l'article 4, sous la forme de l'actuel paragraphe 3 (4).


    Paragraphe 1


    ' Deux premières phrases - Le principe général de traitement humain '

    4520 Le champ d'application défini ici vaut non seulement pour l'article 4, mais également pour l'ensemble du Titre. Ratione personae, il couvre toutes les personnes affectées par le conflit armé, au sens de l'article 2 du Protocole (' Champ d'application personnel '), quand elles ne participent pas directement ou ne [p.1394] participent plus aux hostilités. Ratione temporis, les combattants sont protégés dès le moment où ils sont hors de combat (5).

    4521 Le droit au respect de l'honneur, des convictions et des pratiques religieuses est un élément du traitement humain consacré dans ce paragraphe. La formule a été reprise, à une nuance près, de l'article 27 de la IVe Convention.

    «Le droit au respect de la personne doit être pris dans son sens le plus large: il couvre l'ensemble des droits de la personnalité, c'est-à-dire les droits et qualités qui sont, comme tels, indissociablement liés à la personne humaine, à raison de son existence, de ses forces physiques et psychiques.» (6)

    4522 Il convient de relever que l'article 27 de la IVe Convention mentionne «les convictions et pratiques religieuses», tandis que l'article 4 du Protocole II se lit: «de leurs convictions et de leurs pratiques religieuses». Cette légère modification rédactionnelle n'est pas le fruit du hasard et a fait l'objet de longs débats (7). Elle tend à faire porter l'adjectif qualificatif «religieuses» seulement sur le mot «pratiques»; les convictions ne sont pas forcément religieuses et il importe de s'assurer également du respect des convictions philosophiques ou politiques qui ne seraient pas spécifiquement rattachées à une religion; c'est pourquoi cette précision est apparue nécessaire (8).

    4523 L'expression «traiter avec humanité» tire son origine du Règlement de La Haye (9); elle a été reprise dans les Conventions de 1929 et de 1949. Le mot «traitement» doit être pris dans son sens le plus général, comme s'appliquant à toutes les conditions de l'existence d'un homme (10).

    4524 L'expression «sans distinction de caractère défavorable» s'explique à la lumière de l'article 2 (' Champ d'application personnel '), paragraphe 1:

    «sans aucune distinction de caractère défavorable fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou la croyance, les opinions politiques [p.1395] ou autres, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou une autre situation, ou tous autres critères analogues (ci-après appelés «distinction de caractère défavorable»)» (11).


    ' Troisième phrase - La règle du quartier '

    4525 Il s'agit de l'une des règles de base du comportement des combattants, inspirée du droit de La Haye (12). Elle a pour but de protéger le combattant quand il tombe au pouvoir de l'adversaire, en interdisant de lui refuser la vie sauve s'il se rend ou s'il est capturé, et de décider son extermination (13). Le texte du projet était plus explicite et se lisait comme suit: «il est interdit d'ordonner qu'il n'y aura pas de survivants, d'en menacer l'adversaire et de conduire la lutte en fonction de cette décision» (14). Le libellé actuel est plus laconique, mais ne modifie pas l'essence de la règle, dont le respect est naturellement fondamental; il conditionne l'application de toutes les règles de protection posées dans le Protocole, car les garanties de traitement humain, les soins à apporter aux blessés et aux malades et les garanties judiciaires resteraient lettre morte si la lutte était conduite en fonction d'ordres d'extermination.

    4526 L'emplacement de cette interdiction au nombre des garanties fondamentales énoncées à l'article 4 revêt une importance particulière. En effet, elle indique indirectement le moment à partir duquel le combattant qui n'est plus en mesure de lutter est protégé par le Titre II, rôle initialement imparti, dans le projet, à la règle relative à la sauvegarde de l'adversaire hors de combat (15). La protection de l'adversaire hors de combat est en quelque sorte l'étape ultérieure de la présente règle du quartier, en ce sens que l'interdiction d'ordonner qu'il n'y ait pas de survivants porte sur la conception des opérations militaires, avant même que l'ennemi soit hors de combat (16).


    Paragraphe 2


    ' Phrase introductive '

    4527 Le principe général de traitement humain énoncé au paragraphe précédent est illustré par une liste non limitative d'actes prohibés. L'expression «sans préjudice [p.1396] du caractère général des dispositions qui précèdent» signifie qu'aucune de ces interdictions spécifiques ne saurait restreindre la portée du principe général.

    4528 Les interdictions sont expresses et ne souffrent aucune exception; elles prévalent «en tout temps et en tout lieu». Il s'agit d'obligations absolues (17).

    4529 Pour des raisons d'ordre juridique et politique (18), aucune disposition relative à l'interdiction des «représailles» ne figure dans le Protocole II.

    4530 [p.1397] La liste des actes prohibés, plus complète que celle de l'article 3 commun, et le caractère absolu de ces interdictions, qui valent en tout temps et en tout lieu, ne laissent de facto aucune possibilité d'exercer des «représailles» à l'encontre des personnes protégées. Telle était déjà l'interprétation donnée dans le commentaire de l'article 3 commun. En l'absence d'une mention expresse des «représailles», le CICR avait considéré que leur interdiction était implicite.

    4531 Ce raisonnement se fondait tant sur l'esprit que sur la lettre de l'article 3 :

    «La prohibition des actes visés sous les lettres a) à d) est absolue et permanente. Elle ne souffre aucune exception ni excuse. Par conséquent, toute mesure de représailles qui comporterait l'un de ces actes est interdite, comme d'une façon générale toute mesure de représailles incompatible avec le «traitement humain», i inconditionnellement exigé par le premier alinéa du chiffre 1.» (19)

    Le renforcement des garanties fondamentales de traitement humain dans le Protocole II et, tout particulièrement, l'insertion de l'interdiction des punitions collectives (20), confirme cette interprétation, sans remettre en cause le refus des négociateurs d'introduire le concept juridique des représailles dans le contexte du conflit armé non international.


    Alinéa a - ' Les atteintes portées à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental des personnes '

    4532 Cet alinéa reprend l'article 3 commun, alinéa 1, chiffre 1, lettre a . La portée de l'interdiction a été sensiblement renforcée; «les atteintes portées à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental» vont plus loin dans la protection que la seule mention de la vie et de l'intégrité corporelle, qui figure à l'article 3 . La liste est naturellement indicative, comme l'indique l'expression «en particulier». Le meurtre comprend non seulement les cas d'homicide, mais aussi les cas d'omission intentionnelle pouvant entraîner la mort; l'interdiction de la torture recouvre toutes les formes de torture physique ou mentale.

    4533 Interdite par le droit international (21) et universellement réprouvée, la pratique de la torture est au nombre des maux que la communauté internationale cherche à «éradiquer». Aussi, la torture est-elle, depuis de nombreuses années, au rang des préoccupations de l'Organisation des Nations Unies. L'Assemblée générale de l'Organisation a adopté plusieurs résolutions qui, pour ne pas avoir de valeur juridique obligatoire, revêtent un poids moral important; il faut citer en particulier la Déclaration sur la protection de toutes les personnes contre la torture et les autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, du 9 décembre 1975 (résolution 3452 (XXX)). Enfin, la Convention contre la torture [p.1398] et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants a été adoptée par l'Assemblée générale le 10 décembre 1984 (résolution 39/46). La forme la plus répandue de la torture est le fait de fonctionnaires publics aux fins d'obtenir des aveux, mais la torture n'est pas seulement condamnable comme institution judiciaire; l'acte de torture est répréhensible en soi, quel que soit son auteur, et ne peut être justifié en aucunes circonstances (22).

    4534 La mention des peines corporelles est nouvelle par rapport à l'article 3 commun (23); elle répond aux voeux d'un certain nombre de délégations de voir figurer expressément les châtiments corporels dans le texte (24).


    Alinéa b - ' Les punitions collectives '

    4535 Le projet du CICR prévoyait l'interdiction des peines collectives en son article 9, relatif aux ' principes de droit pénal ', comme corollaire au principe de la responsabilité pénale individuelle (25). Il s'inspirait, sur ce point, de l'article 33 de la IVe Convention. Le CICR entendait donner à cette interdiction la même signification qu'à l'article 33 précité, c'est-à-dire interdire les «sanctions, de tout ordre, infligées à des personnes ou à des groupes entiers de personnes, au mépris des principes d'humanité les plus élémentaires, et ce pour des actes que ces personnes n'ont pas commis» (26).

    4536 Dans le Groupe de travail de la Commission, certains délégués ont considéré que cette interdiction n'avait pas sa place dans les dispositions pénales, car elle semblait ne devoir porter, dans ce contexte, que sur des peines judiciaires. La notion de punition collective a été longuement débattue. Elle doit s'entendre dans son acception la plus large et concerne non seulement les sanctions d'ordre judiciaire, mais aussi les sanctions de tous ordres (exemple: confiscation des biens d'une famille), ainsi que l'avait initialement souhaité le CICR (27). Par consensus, l'interdiction des punitions collectives s'est insérée dans l'article relatif aux garanties fondamentales. Cette décision est importante, parce qu'elle est fondée sur la volonté de donner à cette règle la plus large portée possible et d'éviter tout risque d'interprétation restrictive (28). En effet, faire figurer [p.1399] l'interdiction des punitions collectives au nombre des actes inconditionnellement prohibés par l'article 4 équivaut pratiquement à interdire les «représailles» à l'encontre des personnes protégées.


    Alinéa c - ' La prise d'otages '

    4537 Cet alinéa réaffirme une interdiction qui figure déjà à l'article 3 commun, alinéa 1, chiffre 1, lettre b (29). Rappelons que les otages sont des personnes qui se trouvent de gré ou de force, au pouvoir d'une partie au conflit ou d'un de ses agents et qui répondent, sur leur liberté, leur intégrité corporelle ou leur vie, de l'exécution des ordres donnés par les personnes entre les mains desquelles elles se trouvent ou des actes hostiles commis contre elles (30).


    Alinéa d - ' Les actes de terrorisme '

    4538 L'interdiction des actes de terrorisme s'inspire de l'article 33 de la IVe Convention. Le projet du CICR prévoyait l'interdiction des «actes de terrorisme sous forme d'actes de violence dirigés contre elles» (à savoir, les personnes protégées) (31). La formule finalement adoptée, plus simple et plus générale, étend la portée de l'interdiction. En effet, la prohibition des actes de terrorisme, sans autre mention, couvre non seulement des actes dirigés contre des personnes, mais aussi des actes dirigés contre des installations (aériennes par exemple) et qui provoqueraient incidemment des victimes. Il convient de relever que les actes ou menaces de violence qui auraient pour but de terroriser la population civile constituent une forme particulière de terrorisme et font l'objet d'une interdiction spécifique à l'article 13 (' Protection de la population civile '), paragraphe 2.


    Alinéa e - ' Les atteintes à la dignité de la personne '

    4539 Cet alinéa réaffirme et complète l'article 3 commun, alinéa 1, chiffre 1, lettre c . Le projet du CICR prévoyait un paragraphe distinct relatif à la protection des femmes (32). Il est apparu indispensable, au cours des débats, de renforcer non seulement la protection des femmes, mais aussi celle des enfants ou des adolescents, qui peuvent également être victimes de viol, de contrainte à la prostitution et d'attentats à la pudeur. Aussi, l'alinéa e a-t-il été complété par la [p.1400] mention de ces actes. En outre, un article séparé, spécifiquement consacré à la protection des femmes et des enfants, a été adopté en Groupe de travail (33).

    4540 Lors de l'adoption du Protocole en séance plénière, cet article a été supprimé par consensus, l'objet étant déjà couvert par le présent alinéa e (34). Ajoutons que cet aspect particulier de la protection a soulevé un intérêt considérable à la Conférence diplomatique.


    Alinéa f - ' L'esclavage et la traite des esclaves '

    4541 Cet alinéa reprend la teneur de l'article 8, paragraphe 1, du Pacte. C'est une garantie fondamentale irréductible, réaffirmée dans le Protocole. La prohibition de l'esclavage est actuellement universellement acceptée; aussi l'adoption de cet alinéa n'a-t-elle donné lieu à aucun débat. On peut cependant se demander ce qu'il faut entendre par «l'esclavage et la traite des esclaves sous toutes leurs formes». Cette expression provient de la Convention relative à l'esclavage, premier instrument universel en la matière, adopté en 1926 (article premier). La Convention supplémentaire relative à l'abolition de l'esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l'esclavage, adoptée en 1956, complète et renforce l'interdiction; certaines institutions et pratiques analogues à l'esclavage, telles que la servitude pour dettes, le servage, l'achat des épouses et l'exploitation du travail des enfants sont interdites (35). Ces précisions nous apparaissent utiles pour saisir la portée de l'interdiction de l'esclavage sous toutes ses formes.


    Alinéa g - ' Le pillage '

    4542 L'interdiction du pillage s'inspire de l'article 33, alinéa 2 , de la IVe Convention. Elle vise aussi bien le pillage organisé que le pillage résultant d'actes individuels d'indiscipline (36). Il est interdit d'ordonner comme d'autoriser le pillage. L'interdiction a une portée générale et s'applique à toutes les catégories de biens, qu'ils soient privés ou étatiques.


    Alinéa h - ' La menace de commettre les actes précités '

    4543 Cette infraction complète la liste des actes prohibés et en augmente la portée. Pratiquement, la menace peut déjà constituer un moyen de pression redoutable et affaiblir les autres interdictions. L'utilisation de menaces serait généralement une atteinte au bien-être mental, au sens de l'alinéa a.


    [p.1401] Paragraphe 3


    ' Phrase introductive - Principe de l'assistance et de la protection dues aux enfants '

    4544 Les enfants sont particulièrement vulnérables; ils requièrent un traitement privilégié par rapport au reste de la population civile; c'est pourquoi ils sont au bénéfice d'une protection juridique spécifique (37).

    4545 Le principe général de protection, énoncé en tête du paragraphe, est illustré par une liste des obligations qu'il implique (alinéas a à e). Comme l'indique l'adverbe «notamment», cette liste est indicative et ne préjuge en rien d'autres mesures qui pourraient être prises.

    4546 Sur le territoire qu'elles contrôlent, les autorités, qu'elles soient légales ou de fait, ont le devoir de préserver les enfants des conséquences des hostilités, en leur prodiguant l'assistance et les soins nécessaires, en leur évitant des lésions physiques ou des traumatismes mentaux et en leur assurant un développement aussi normal que les circonstances le permettent (38).

    4547 Ce devoir est exprimé par l'emploi du futur: «les enfants recevront». C'est l'équivalent français du «shall» anglais, qui rend l'idée d'obligation (39).

    4548 L'expression «dont ils ont besoin» a été choisie sur la proposition d'une délégation. Cette formule très souple signifie que tous les facteurs pour estimer l'assistance requise doivent être pris en considération de cas en cas (40).

    4549 Intentionnellement, la Conférence n'a pas donné de définition précise du terme «enfant» (41). Le moment où un être humain cesse d'être un enfant pour devenir un adulte n'est pas apprécié universellement de la même manière. Selon les cultures, il peut varier entre l'âge de 15 ans et celui de 18 ans, environ. L'alinéa c fixe à 15 ans la limite inférieure pour le recrutement dans les forces armées. Le texte mentionne «les enfants de moins de quinze ans», ce qui laisse entendre qu'il peut y avoir des enfants de plus de 15 ans. Cet âge a été choisi par réalisme, et parce que les Conventions l'avaient déjà pris en considération pour faire bénéficier les enfants de mesures privilégiées (42).

    4550 [p.1402] Ce n'est cependant qu'un repère et il ne faut pas y voir une définition (43). La maturité biologique et psychique est variable et il importe de ne pas exclure l'existence de besoins d'assistance à des enfants de plus de 15 ans.

    4551 On peut, dès lors, se demander si les enfants de plus de 15 ans, une fois recrutés dans les forces armées, ne sont plus du tout considérés comme tels. Le problème ne se pose guère en termes concrets lorsqu'ils participent aux hostilités, mais plutôt s'ils viennent à être privés de liberté. Les très jeunes détenus peuvent nécessiter une attention particulière (une alimentation plus copieuse en raison de leur croissance, par exemple). Il est souhaitable, et c'est la pratique dans de nombreux pays, de les garder dans des locaux séparés (44). Le fait d'être recruté ne constitue donc pas en soi un critère pour priver automatiquement un enfant d'une assistance justifiée par son jeune âge. Pour ce qui est des poursuites judiciaires, il faut rappeler que la peine de mort pour une infraction en relation avec le conflit n'est pas prononcée à l'encontre d'une personne de moins de 18 ans, au sens de l'article 6 (' Poursuites pénales '), paragraphe 4, du Protocole.


    Alinéa a - ' Education '

    4552 Cet alinéa ne figurait pas dans le projet du CICR, qui se limitait à l'aspect matériel de la protection (45), et est le fruit d'un amendement (46). Il répond à la préoccupation d'assurer la continuité de l'éducation afin que les enfants conservent leur identité culturelle et un lien avec leur foyer. Cette règle a pour but d'écarter le risque de voir des enfants que le conflit a séparé de leur famille, déracinés par l'initiation à une culture, une religion ou une morale qui ne correspondrait pas aux voeux de leurs parents, et être ainsi, de surcroît, politiquement utilisés. La religion et la morale font partie intégrante de l'éducation, mais il a été considéré préférable de préciser «y compris une éducation religieuse et morale», afin que le mot «éducation» soit compris dans un sens très large et ne soit pas interprété restrictivement (47).


    [p.1403] Alinéa b - ' Regroupement des familles '

    4553 Cet alinéa s'inspire de l'article 26 de la IVe Convention (48). Les parties au conflit doivent faire leur possible pour rétablir les liens familiaux, c'est-à-dire non seulement permettre les recherches entreprises par les membres des familles dispersées, mais encore les faciliter. Le projet du CICR prescrivait l'identification des enfants dans la zone du conflit lorsque cela était possible et nécessaire, ainsi que la création de bureaux de renseignements (49). Ces mesures, qui figurent dans les Conventions (50), n'ont pas été retenues dans le texte du Protocole II, de crainte qu'elles ne puissent pas matériellement être mises en application; elles n'en restent pas moins un guide des «mesures appropriées». Il faut noter que l'Agence centrale de recherches (ACR) du CICR représente, par excellence, l'organisme humanitaire spécialisé en matière de réunions de familles séparées. Dans la pratique, il est largement fait appel à ses services dans les situations de conflits internationaux ou internes. En effet, les délégations du CICR comportent, le plus souvent, un secteur «Agence», dont les délégués sont secondés, si nécessaire, par la Société nationale de la Croix-Rouge ou du Croissant-Rouge. Le rôle de l'Agence consiste à maintenir ou rétablir les liens familiaux. Ses tâches principales sont: la transmission de messages familiaux lorsque les moyens de communication sont interrompus, la communication aux familles de renseignements sur le sort de leurs membres (faire connaître le lieu d'hospitalisation et l'état de santé des blessés et des malades; communiquer le lieu d'internement ou de détention des personnes privées de liberté ainsi que leur transfert ou leur libération; signaler les décès), l'enregistrement de la population civile, en particulier des enfants, en cas d'évacuation.

    4554 L'Agence est un instrument d'action dans ce domaine. Au gré des circonstances, d'autre initiatives peuvent se révéler utiles, la transmission de messages familiaux par radio, par exemple. Le plus important est que le droit des familles de connaître le sort de leurs parents et de se regrouper soit amplement reconnu et que leurs démarches soient facilitées.


    Alinéa c - ' Principe de non-recrutement dans les forces armées '

    4555 L'interdiction d'utiliser des enfants dans les opérations militaires est un élément fondamental de leur protection. Cette pratique est malheureusement fréquente et les enfants sont le plus souvent prêts à suivre les adultes sans mesurer les conséquences de leurs actes.

    4556 La fixation de la limite d'âge a donné lieu à de longs débats; un certain nombre de délégations ont considéré que l'âge de 15 ans était trop jeune et auraient opté pour 18 ans. La trop grande diversité des législations nationales en la matière ne leur a pas permis de rallier l'unanimité. L'âge de 15 ans, proposé par réalisme [p.1404] dans le projet du CICR, a finalement été retenu (51). Pour avancer cette proposition, le CICR s'était fondé sur l'âge limite prévu par la IVe Convention pour faire bénéficier les enfants de mesures privilégiées (52).

    4557 Le principe de non-recrutement comprend également l'interdiction d'accepter l'enrôlement volontaire. Non seulement l'enfant ne peut pas être recruté, ni s'enrôler, mais encore il ne sera pas «autorisé à prendre part aux hostilités», c'est-à-dire à participer à des opérations militaires telles que la collecte de renseignements, la transmission d'ordres, le transport de munitions et de vivres ou encore des actes de sabotage (53).


    Alinéa d - ' Maintien de la protection en cas de non-application de l'alinéa ' c

    4558 Cet alinéa est le résultat de la négociation parallèle des projets de Protocoles en Commission, qui, dans le cas particulier, a abouti à un affaiblissement apparent du texte, lequel ne devrait avoir cependant aucune conséquence pratique. En effet, il faut relever que l'alinéa c, qui précède, contient une obligation absolue, tandis que l'article 77 (' Protection des enfants '), paragraphe 2, du Protocole I, lui correspondant, est moins contraignant et se lit ainsi: «Les Parties au conflit prendront toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants de moins de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités»; les termes «dans la mesure du possible» laissent la porte ouverte aux exceptions qui justifient de prévoir que si, néanmoins, des enfants de moins de 15 ans participaient aux hostilités, ils continueraient à bénéficier de la protection spéciale prévue pour les enfants (54). En revanche, dans le Protocole II, le texte est rédigé de telle manière qu'il n'y ait pas d'échappatoire: «les enfants [...] ne devront pas être recrutés ni autorisés à prendre part aux hostilités».

    4559 Il convient de rappeler que le but de cette disposition est de garantir aux enfants une protection particulière dans le bouleversement d'une situation conflictuelle. C'est pourquoi il a semblé utile de préciser, dans cet alinéa, que les enfants resteront au bénéfice de droits privilégiés au cas où la limite d'âge de 15 ans prévue à l'alinéa c n'aurait pas été respectée. Prévoir les conséquences d'une éventuelle violation du droit tend, dans ce cas, à renforcer la protection.


    [p.1405] Alinéa e - ' Evacuation temporaire '

    4560 L'évacuation des enfants, telle qu'elle est prévue dans cet alinéa, doit avoir un caractère exceptionnel et temporaire. Il faut relever que l'hypothèse d'évacuation dans un pays étranger n'a pas été retenue; le texte mentionne: «vers un secteur plus sûr du pays» (55).

    4561 Le consentement des parents ou des personnes qui ont la garde des enfants est requis «chaque fois que ce sera possible». Ainsi que l'a fait valoir une délégation, il serait irréaliste d'exiger obligatoirement le consentement des parents alors qu'ils peuvent avoir disparu ou qu'ils ne peuvent être atteints (56).

    4562 On peut se demander ce qu'il faut entendre par «les personnes qui en ont la garde à titre principal». Il semble que cette expression couvre non seulement les cas où, juridiquement, la garde de l'enfant aurait été confiée à un tuteur (orphelins, parents irresponsables, par exemple), mais encore les cas où une personne prendrait soin matériellement d'un enfant et en aurait la responsabilité, qu'il s'agisse ou non d'un membre de sa famille.

    4563 C'est aussi en vertu de la coutume qu'un enfant peut être confié à une personne. C'est pourquoi la mention de la loi est complétée par celle de la coutume en matière de responsabilité de la garde des enfants. La coutume a été mentionnée dans le texte à la suite d'une proposition au Groupe de travail qui discutait le projet. En effet, dans certains pays, la structure familiale est réglée non seulement par la loi, mais surtout par la coutume dont il importe de tenir compte (57).


    S.J.

    Notes:

    (1) Ci-après nommé «le Pacte»;

    (2) ' Projet ', Titre IV: Méthodes et moyens de combat (art. 20-23);

    (3) Voir Actes IV, p. 20, CDDH/427 et CDDH/430. Cf. aussi introduction au Protocole, supra, p. 1357;

    (4) Actes IV, p. 20, CDDH/427;

    (5) L'article 3 commun, alinéa 1, chiffre 1, établit d'ores et déjà la protection des «personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou pour toute autre cause», mais le CICR avait estimé logique et utile de préciser le moment à partir duquel un combattant qui a cessé de prendre part aux hostilités a le droit de bénéficier de la protection du Titre II; c'est pourquoi il avait proposé d'insérer dans ce Titre une règle relative à la protection de l'adversaire hors de combat. Cette disposition, dont l'emplacement au sein du Protocole a fait l'objet de discussions, n'a finalement pas été retenue (adoptée en Commission comme article 22 ' bis ' au nombre des règles portant sur les méthodes et moyens de combat). Voir Actes IV, p. 70, CDDH/427; Actes VIII, pp. 361-365, CDDH/I/SR.32, par. 47-67. Une règle analogue figure à l'article 41 du Protocole I;

    (6) ' Commentaire IV ', p. 216 (art. 27);

    (7) Actes X, p. 233, CDDH/405/Rev.1, par. 35 et 36; Actes XV, p. 480, CDDH/407/Rev.1, par. 43;

    (8) Le Pacte, très souvent invoqué comme instrument de référence, contient, à l'art. 18, par. 3, l'expression «la liberté de manifester sa religion ou ses convictions». Il faut noter qu'il s'agit d'une disposition à laquelle il ne peut être dérogé, même en cas de danger public exceptionnel. Les commentateurs de 1949 avaient tout naturellement donné une interprétation large à l'expression «convictions et pratiques religieuses» puisqu'on peut lire, dans le ' Commentaire IV ', p. 218, ad art. 27: «cette garantie concerne toute conception philosophique et l'ensemble des systèmes religieux»;

    (9) Voir art. 4 du Règlement de La Haye ci-dessus mentionné;

    (10) ' Commentaire IV ', p. 219 (art. 27);

    (11) Voir commentaire art. 2, supra, p. 1381;

    (12) L'article 23, alinéa 1, lettre d, du Règlement de La Haye ci-dessus mentionné se lit comme suit: «il est notamment interdit [...] de déclarer qu'il ne sera pas fait de quartier». C'est pourquoi on appelle cette interdiction la règle du quartier, le quartier étant un lieu de retraite et de sûreté. Faire, demander [...] quartier: la vie sauve (' Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française ', par P. Robert, Paris, 1971, tome 5, p. 570);

    (13) Voir ' Commentaires projets ', p. 159 (art. 22);

    (14) Art. 22 du projet qui correspond à l'art. 40 du Protocole I, au commentaire duquel le lecteur peut se référer, p. 479;

    (15) Art. 7 du projet. Voir généralités, supra, p. 1393;

    (16) Voir art. 41, Protocole I, et son commentaire, p. 485;

    (17) Le caractère absolu de ces obligations est celui d'un grand nombre de règles des Protocoles et du droit international humanitaire, en général. Cela comprend la définition suivante de l'obligation absolue, donnée par la Commission du droit international: «obligation d'une partie quelconque qui ne dépend, ni juridiquement, ni dans la pratique, d'une exécution correspondante par les autres parties. L'obligation a un caractère absolu et non un caractère de réciprocité» (' Annuaire CDI ', 1957, vol. II, p. 54, par. 125-126). Cela comprend aussi le caractère indérogeable, tel qu'il est conféré par le Pacte à certaines interdictions, en particulier des atteintes portées arbitrairement à la vie (art. 6), de la torture, des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 7) et de l'esclavage (art. 8);

    (18) Conscient du fait que l'absence de mention des représailles dans l'article 3 commun pouvait donner lieu à des interprétations contradictoires, le CICR avait proposé dans son projet des interdictions particulières dans les différents Titres, chaque fois que la protection des personnes et des biens visés lui semblait l'exiger. Cette question a donné lieu à des débats au sein des trois Commissions concernées de la conférence. La discussion s'est centrée sur la portée de telles interdictions, l'emplacement souhaitable d'une ou plusieurs mentions dans le texte du Protocole et la terminologie à employer. Plusieurs délégations ont fait valoir que la réglementation des représailles ne concernait que les relations entre Etats, sujets de droit international en possession de la «facultas bellandi». Il a cependant été reconnu que des mesures de caractère analogue, telles que des actes de rétorsion (ce terme, incorrect en droit, a été avancé à maintes reprises au cours des débats) ou des mesures punitives, pouvaient être prises par les parties à un conflit armé non international, mais qu'il manquerait toujours à ces actes l'élément d'exécution du droit qui caractérise les représailles dans le conflit armé international. Pour sa part, le CICR fondait ses propositions sur l'argumentation juridique suivante: l'application de l'article 3 commun n'a pas d'effet juridique sur le statut des parties qui s'affrontent et n'implique, par conséquent, aucune reconnaissance de belligérance. Il en est de même pour l'application du Protocole II. Les parties au conflit n'en sont pas moins des sujets de droit international dans le cadre limité des droits et des obligations de caractère humanitaire que leur confèrent ces deux instruments. Dès le moment où il y a des règles de droit international susceptibles de ne pas être respectées, il peut y avoir des représailles. Un Groupe de travail de la Commission I s'est penché longuement sur la mise au point d'une formule équivalente, du point de vue humanitaire, à une interdiction de représailles qui n'utiliserait pas le terme représailles. Ses efforts ont conduit à l'adoption en Commission d'un article qui se lisait comme suit: «Respect inconditionnel: les dispositions des Titres II, III, et des articles 26, 26 bis, 27 et 28 ne doivent pas être l'objet d'une violation quelconque, en quelque circonstance que ce soit, même en réponse à une violation des dispositions du Protocole» (les articles 26, 26 bis, 27 et 28 concernaient la protection de la population civile, des biens de caractère civil, des biens indispensables à la survie et des installations et ouvrages contenant des forces dangereuses). La proposition de version simplifiée du Protocole préconisait la suppression de cet article. Cette suppression ne s'est pas faite par consensus; l'article a fait l'objet d'un vote et a été repoussé par 41 voix contre 20, avec 22 abstentions. Voir notamment: Actes IV, p.38, CDDH/I/302 et CDDH/427. Actes X, pp. 110-111 et 113, CDDH/I/287/Rev.1 et Annexe; pp. 234-239, CDDH/405/Rev.1, par. 39-49. Actes VII, pp. 109-111, CDDH/SR.51, par. 4-16; pp. 121-126, CDDH/SR.51, Annexe (ad art. 10 bis). Projet: articles 8, 19 et 26. ' Commentaires Projets ', pp. 144, 156 et 162;

    (19) Voir ' Commentaire IV ', p. 45 (art. 3);

    (20) Voir commentaire par. 2, al. b, infra, p. 1398;

    (21) Pacte international relatif aux droits civils et politiques, art. 7; Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, art. 3; Convention américaine des droits de l'homme, art. 5; Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, art. 5; Conventions de Genève, art. commun 12/12/17/32; Protocole I, art. 75, par. 2, al. a;

    (22) La Convention se réfère à la torture ou autre peine infligée par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel, mais l'article 1, qui définit le champ d'application, prévoit également que «cet article est sans préjudice de tout instrument international ou de toute loi nationale qui contient ou peut contenir des dispositions de portée plus large»;

    (23) La terminologie provient de l'art. 32, IVe Convention, qui mentionne les peines corporelles. Voir ' Commentaire IV ', p. 238;

    (24) Voir Actes X, p. 106, CDDH/I/287/Rev.1;

    (25) Projet d'art. 9, par. 1. Voir commentaire art. 6, par. 2, al. b, infra, p. 1422;

    (26) ' Commentaire IV ', p. 243 (art. 33);

    (27) Les termes «punitions collectives» - en anglais «collective punishment», en espagnol «castigos colectivos» - ont été adoptés de préférence au texte original du projet, qui faisait état de «peines collectives». Le mot «peine» appartient, en effet, à la terminologie du droit pénal et aurait pu, selon certains délégués, être interprété limitativement comme ne concernant que les condamnations judiciaires. Voir Actes VII, pp. 89 et 90, CDDH/SR.50, par. 18 à 29;

    (28) Voir Actes X, p. 133, CDDH/234/Rev.1, par. 86; p. 204, CDDH/405/Rev.1, par. 118-119;

    (29) Voir ' Commentaire IV ', p. 44 (art. 3);

    (30) Voir ' Commentaires projets ', p. 142;

    (31) Projet, art. 6, par. 2, al. c;

    (32) Projet, art. 6, par. 3, qui se lisait comme suit: «Les femmes seront l'objet d'un respect particulier et seront protégées, notamment contre le viol, la contrainte à la prostitution et tout autre attentat à la pudeur»;

    (33) Art. 6 bis: «Outre la protection conférée par l'article 6 [actuel 4], les femmes et les enfants seront l'objet d'un respect particulier et seront protégés contre le viol, la contrainte à la prostitution et tout attentat à la pudeur.» Voir Actes X, p. 107, CDDH/I/287/Rev.1; Actes VIII, p. 443, CDDH/I/SR.39, par. 15-18;

    (34) Actes VII, p. 92, CDDH/SR.50, par. 45-47;

    (35) Voir «Les Nations Unies et les Droits de l'homme», New York, 1973, p. 24;

    (36) ' Commentaires projets ', p. 142;

    (37) Voir notamment la Déclaration des droits de l'enfant, ONU, A/Res./1386 (XIV), principe 8: «L'enfant doit, en toutes circonstances, être parmi les premiers à recevoir protection et secours.» Voir aussi la Déclaration sur la protection des femmes et des enfants en période d'urgence et de conflit armé, ONU, A/Res./3318 (XXIV). Articles relatifs à la protection des enfants dans le Protocole I: art. 74, 77 et 78, supra, pp. 888, 921 et 931;

    (38) Voir Actes XV, pp. 61-70, CDDH/III/SR.45, par. 3-40;

    (39) Il faut noter que dans d'autres articles des Protocoles, le «shall» anglais est parfois traduit par le verbe devoir au futur, suivi d'un autre verbe: «les enfants devront recevoir». Exemple: art. 12, Protocole I. Ces variations sont purement rédactionnelles et n'ont pas d'incidence sur la portée de l'obligation;

    (40) Voir Actes IV, p. 103, CDDH/III/28; Actes XV, p. 63, CDDH/III/SR.45, par. 9. Le CICR proposait dans son projet «les soins et l'aide qu'exigent leur âge et leur situation» (art. 32);

    (41) Voir Actes XV, p. 485, CDDH/407/Rev.1, par. 63;

    (42) Voir art. 14, 23, 24, 38 et 50, IVe Convention;

    (43) Le commentaire de l'art. 24 de la IVe Convention donne d'ailleurs des explications dans ce sens: «La limite d'âge de quinze ans a été choisie parce que le développement des facultés, à partir de cet âge, est généralement tel que des mesures spéciales ne s'imposent plus avec la même nécessité» (' Commentaire IV ', p. 201);

    (44) Cette mesure est stipulée à l'art. 77, par. 4, Protocole I. Il faut aussi rappeler l'interdiction des attentats à la pudeur prescrite au par. 2, al. e, du présent article;

    (45) Voir projet, art. 32;

    (46) Actes IV, p. 104, CDDH/III/309 et Add. 1 et 2. Cet amendement s'appuie notamment sur l'art. 18, par. 4, du Pacte relatif aux droits civils et politiques, qui prévoit que: «Les Etats parties au présent Pacte s'engagent à respecter la liberté des parents et, le cas échéant, des tuteurs légaux de faire assurer l'éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions.» Cette disposition fait partie des articles non dérogeables au sens de l'art. 4, par. 2;

    (47) Voir Actes XV, p. 77, CDDH/III/SR.46, par. 11;

    (48) Voir ' Commentaire IV ', pp. 210-213 (art. 26). Cet alinéa correspond à l'art. 74 du Protocole I: Regroupement de familles dispersées, supra, p. 881;

    (49) Projet, art. 32, par. 2, al. d, et art. 34: Enregistrement et information;

    (50) Art. 26/19/122/24, 136, 137 et 138;

    (51) Voir ' Commentaires projets ', p. 169 (art. 32, par. 2, al. e);

    (52) Voir art. 14, 23, 24 et 38, IVe Convention;

    (53) Voir notamment Actes XV, pp. 63-68, CDDH/III/SR.45, par. 11-31;

    (54) Cette solution est un compromis que la Commission a adopté pour le Protocole I sur la base du fait que parfois, surtout dans les territoires occupés et pendant les guerres de libération nationale, il ne serait pas réaliste d'interdire totalement la participation d'enfants âgés de moins de 15 ans. Actes XV, p. 485, CDDH/407/Rev.1, par. 61;

    (55) Voir commentaire art. 78, Protocole I, p. 931;

    (56) Actes XV, p. 80, CDDH/III/SR.46, par. 23;

    (57) Cette proposition a été intégrée directement dans le texte soumis par le Rapporteur à la Commission sans qu'un amendement ait été déposé. Acceptée par consensus, elle n'a pas non plus fait l'objet d'une déclaration particulière en séance plénière de la Commission III.