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Commentaire - Répression des infractions au présent Protocole
    [p.1013] Article 85 - Répression des infractions au présent Protocole


    [p.1015] Généralités

    3460 Le projet du présent article (article 74) était modeste: d'une part, il rendait applicables aux infractions au Protocole les dispositions des Conventions relatives à la répression des infractions, complétées par la présente Section; d'autre part, il proclamait infractions graves au Protocole les actes définis comme infractions graves dans les Conventions s'ils étaient commis contre les nouvelles catégories de personnes ou de biens protégées par le Protocole. Ces deux buts font l'objet des paragraphes 1 et 2 de l'article adopté par la Conférence.

    3461 Augmentant ainsi le nombre des situations dans lesquelles les actes déjà définis deviendraient des infractions graves, le projet de Protocole n'ajoutait qu'une infraction grave nouvelle à la liste existante. Un projet d'article distinct (article 75) visait en effet l'usage perfide de signes ou signaux protecteurs que la Conférence a fait figurer au paragraphe 3, alinéa f, du présent article. La prudence de ces propositions se justifiait par l'idée que la priorité était de mieux assurer l'efficacité du système établi par les Conventions.

    3462 Avant même de présenter en Commission le projet d'article 74, le CICR jugea utile, notamment au vu de consultations spéciales d'experts, de déposer une nouvelle proposition comprenant aussi une liste d'infractions graves au Protocole (1).

    3463 Après leur présentation en Commission, les projets du présent article et de celui relatif à l'usage perfide de signes et signaux protecteurs furent étudiés successivement, avec la plupart des amendements y relatifs (2), par le Sous-groupe de travail A et le Groupe de travail A de la Commission I.

    3464 Le texte élaboré par ces deux organes fut discuté et adopté paragraphe par paragraphe et alinéa par alinéa en Commission, sur quoi l'ensemble de l'article [p.1016] fut adopté par consensus, tant en Commission I qu'en Conférence plénière (3).

    3465 De manière générale, les délégations qui s'exprimèrent sur l'article adopté estimèrent qu'il s'agissait d'un important pas en avant vers une meilleure application du droit humanitaire. Le texte ne représentait pas une oeuvre parfaite, mais un compromis satisfaisant.

    3466 Certains regrettèrent que n'aient pas été retenues des infractions aussi graves que celles énumérées par l'article (4). D'autres regrettèrent que l'imprécision de certaines règles en rende difficiles, et peut-être peu uniformes, l'introduction dans la législation nationale et l'application (5).


    Paragraphe 1

    3467 Le système de répression des Conventions ne doit pas être remplacé mais renforcé et développé par la présente Section (articles 85 -91), pour s'appliquer dorénavant à la répression tant des infractions au Protocole que des infractions aux Conventions (6).


    Paragraphe 2

    3468 La qualification d'infractions graves est étendue aux actes définis comme tels dans les Conventions s'ils sont commis contre les catégories suivantes de personnes et de biens (7):

    - personnes ayant pris part aux hostilités et tombées au pouvoir d'une Partie adverse, au sens des articles 44 (' Combattants et prisonniers de guerre ') et 45 (' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités '): cette notion est plus large que celle des prisonniers de guerre au sens de la IIIe Convention;
    - réfugiés et apatrides au sens de l'article 73 (' Réfugiés et apatrides ') (qui en fait des personnes protégées au sens de la IVe Convention);
    - blessés, malades et naufragés de la Partie adverse: l'article 8 (' Terminologie '), alinéas a et b, élargit la notion correspondante des Conventions;
    - [p.1017] personnel sanitaire ou religieux, unités sanitaires et moyens de transport sanitaire, sous le contrôle de la Partie adverse et protégés par le Protocole: même remarque que pour les blessés, malades et naufragés (cf. article 8 - ' Terminologie ', alinéas c, d, e et g). L'expression «qui sont sous le contrôle de la Partie adverse» est justifiée par le fait que ces personnes et biens peuvent, par exemple, provenir d'un Etat non belligérant, d'une société de secours reconnue et autorisée d'un tel Etat, ou encore d'une organisation internationale impartiale de caractère humanitaire, qui les met à la disposition d'une Partie au conflit.

    3469 Plusieurs délégations auraient souhaité mentionner aussi l'article 75 (' Garanties fondamentales '), applicables à toutes les personnes «affectées par une situation visée à l'article premier», au pouvoir d'une Partie au conflit et ne bénéficiant pas d'un traitement plus favorable en vertu des Conventions et du Protocole. Elles y renoncèrent, dans un esprit de compromis, devant l'opposition de celles qui craignaient d'étendre la notion d'infraction grave - soumise à la compétence universelle - aux infractions commises par une Partie au conflit contre ses propres ressortissants (8).

    3470 Une délégation a relevé que la référence à l'article 45 (' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ') ne touchait que les personnes dont le statut n'est pas encore tranché, mais non celles dont le droit au statut de prisonnier de guerre a été rejeté dans les formes requises (9). Sur ce point, il n'y a pas de doute que ledit article «protège» ceux dont le statut n'est pas encore tranché, d'une part, et que ceux à qui le statut de prisonnier de guerre a été reconnu n'ont plus besoin de cet article, d'autre part; la question est plus délicate pour les personnes envisagées par cette délégation. Il y a tout d'abord celles que vise l'article en question, paragraphe 3, première phrase: elles sont effectivement visées plus que protégées par cette disposition, qui se limite à renvoyer à l'article 75 (' Garanties fondamentales '), de toute façon applicable, mais dont l'insertion au présent paragraphe a été refusée. Quant aux personnes visées par la deuxième phrase, elles sont ou non protégées par la IVe Convention conformément à son article 4 . Dans la première hypothèse, elles bénéficient de la protection offerte par les dispositions pénales; dans la seconde hypothèse, seul l'article 75 du Protocole (' Garanties fondamentales ') s'applique, avec les limites évoquées ci-dessus.


    [p.1018] Paragraphe 3

    3471 Nous verrons plus loin ce que signifie, dans ce paragraphe, le rappel des infractions graves définies à l'icle 11 (' Protection de la personne '). Hormis ce rappel, le paragraphe traite d'infractions liées à la conduite des hostilités: actes d'hostilités dirigés contre des personnes ou des biens protégés, ou dont les effets dépassent leurs objectifs légitimes, ou encore usage perfide de signes et signaux protecteurs. Une infraction grave relevant du même domaine est définie au paragraphe 4, alinéa d.

    3472 Ce domaine est celui que régit le droit appelé traditionnellement «droit de La Haye», et il s'agit de violations qualifiées de dispositions des Titres III et IV du Protocole. Des craintes nombreuses furent exprimées que soumettre ce domaine au système de la répression des infractions graves ne comporte de réels dangers: il serait bien plus difficile de définir des infractions graves «du champ de bataille» et de juger des actes commis au cours des hostilités que de traiter, comme le font les Conventions de Genève, d'actes commis contre des personnes ou des biens au pouvoir de l'ennemi (10). La Conférence estima toutefois essentiel d'insérer dans cet article des règles qui fassent pendant à celles des Titres III et IV: les différences entre le domaine traditionnel des Conventions et celui de La Haye ne devraient pas entraîner de difficultés insurmontables - ce que divers précédents démontrent (11).


    ' Phrase introductive '

    3473 En vue de regrouper dans le présent article la liste de toutes les infractions graves au Protocole, mention est faite ici de l'infraction définie par l'article 11 (' Protection de la personne '), paragraphe 4. Cette infraction possède des éléments constitutifs propres, légèrement différents de ceux que la phrase introductive du présent paragraphe détermine pour les alinéas qu'elle introduit (12).

    3474 Les éléments constitutifs communs aux alinéas du paragraphe 3 sont les suivants (13):

    - ' intention ': l'auteur doit avoir agi avec conscience et volonté, c'est-à-dire en se représentant son acte et ses résultats et en les voulant («intention criminelle» ou «dol pénal»); cela englobe la notion de «dol éventuel», soit l'attitude d'un auteur qui, sans être certain de la survenance du résultat, l'accepte au cas où il se produirait; n'est pas couverte, en revanche, l'imprudence ou [p.1019] l'imprévoyance, c'est-à-dire le cas où l'auteur agit sans se rendre compte de son acte ou de ses conséquences (14) (mais ne pas prendre les précautions requises, notamment ne pas rechercher des renseignements précis, représente une négligence - imprudence ou imprévoyance coupables - passible de mesures disciplinaires) (15);
    - ' violation des dispositions pertinentes ': cet élément renverra, selon l'alinéa, à diverses dispositions des Titres III et IV que nous indiquerons à son propos (16);
    - ' entraîner la mort ou causer des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé ': les atteintes en question sont celles qui, si elles n'entraînent pas la mort, affectent les personnes de façon importante ou durable, soit dans leur intégrité physique, soit dans leur santé physique ou mentale (17).


    Alinéa a

    3475 Le terme «attaques» s'entend, selon l'article 49 (' Définition des attaques et champ d'application '), paragraphe 1, «des actes de violence contre l'adversaire, que ces actes soient offensifs ou défensifs». Au sens de l'article 50 (' Définition des personnes civiles et de la population civile '), est civile toute personne non combattante (cf. dispositions citées par ledit article); en cas de doute sur la qualité d'une personne, cette personne est considérée comme civile. L'interdiction d'attaquer la population civile ou des personnes civiles - c'est-à-dire des civils isolés - est consacrée de façon explicite par l'article 51 (' Protection de la population civile '), paragraphe 2 (18). Toutes précautions doivent être prises en vue d'épargner les personnes civiles, tant dans la préparation que dans l'exécution d'une attaque (cf. article 57 - ' Précautions dans l'attaque ').

    3476 Est une infraction grave au sens du présent alinéa le fait de soumettre la population civile ou des personnes civiles à une attaque, en connaissant leur qualité, en dirigeant volontairement l'attaque contre elles et en provoquant les résultats définis par la phrase introductive.


    [p.1020] Alinéa b

    3477 Le présent alinéa est fondé sur les mêmes dispositions que le précédent, auxquelles s'ajoute l'article 52 (' Protection générale des biens de caractère civil '), qui définit et protège de façon générale les biens de caractère civil. Il ne s'agit pas ici des attaques visant directement la population civile ou des personnes civiles mais d'attaques qui les affectent incidemment; ces «attaques sans discrimination» sont définies et interdites par l'article 51 (' Protection de la population civile '), paragraphes 4 et 5.

    3478 Le critère de proportionnalité, utilisé par le même article, paragraphe 5, alinéa b, pour décrire un exemple de telles attaques, est ici défini par référence à l'article 57 (' Précautions dans l'attaque '); il met en balance «l'avantage militaire concret et direct attendu» (paragraphe 2, alinéa a, chiffre iii) et le devoir «d'éviter et, en tout cas, de réduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile, les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractère civil qui pourraient être causés incidemment» (paragraphe 2, alinéa a, chiffre ii).

    3479 Le présent alinéa, de même que l'alinéa c, ajoute aux éléments constitutifs communs au paragraphe les mots «en sachant»: il n'y a donc d'infraction grave que si l'auteur sait de façon certaine que les résultats décrits se produiront, et non en cas de dol éventuel.

    3480 Notons aussi que les dommages aux biens, dont l'article 147 de la IVe Convention traite dans une mesure limitée, ne sont envisagés que pour la représentation que l'auteur de l'infraction se fait, au moment d'agir, des résultats de son acte. Les résultats effectifs définis par la phrase introductive du paragraphe comme éléments constitutifs de l'infraction sont la mort ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé, en violation du principe de proportionnalité.

    3481 Est une infraction grave selon le présent alinéa une attaque sans discrimination lancée volontairement, en sachant qu'elle produira les résultats excessifs mentionnés par cet alinéa, et qui entraîne, en violation du principe de proportionnalité, les atteintes décrites par la phrase introductive (19).


    Alinéa c

    3482 Outre les dispositions susmentionnées, il faut indiquer ici l'article 56 (' Protection des ouvrages et installations contenant des forces dangereuses '); il confère une protection particulière aux ouvrages et installations contenant des [p.1021] forces dangereuses, à savoir les barrages, les digues et les centrales nucléaires de production d'énergie électrique (20). Même s'ils constituent des objectifs militaires, ils ne doivent pas faire l'objet d'attaques si cela peut libérer les forces qu'ils contiennent et causer des pertes sévères dans la population civile.

    3483 Cette protection spéciale - valable aux mêmes conditions pour les objectifs militaires situés sur ces ouvrages ou à proximité - ne peut cesser que dans des circonstances très déterminées (paragraphe 2). Dans une telle éventualité, la population civile reste au bénéfice de la protection générale qui lui est reconnue, y compris les mesures de précaution, et l'attaque doit être conduite avec des précautions toutes particulières (paragraphe 3) (21).

    3484 Les expressions «qui sont excessifs» et «en sachant», ainsi que la mention des biens, ont la même portée ici qu'à l'alinéa b. Comme l'alinéa b, le présent alinéa réprime des attaques dirigées contre des objectifs militaires, mais dont les effets incidents sur la population civile ne respectent pas le principe de proportionnalité. Il peut par conséquent s'agir d'attaques contre des ouvrages ou installations constituant des objectifs militaires, ou contre d'autres objectifs militaires situés sur ces ouvrages ou installations ou à proximité, que la protection spéciale ait cessé ou non.

    3485 En revanche, le principe de proportionnalité ne saurait être invoqué pour justifier les effets incidents sur la population civile d'une attaque dirigée intentionnellement contre un ouvrage ou une installation ne constituant pas un objectif militaire: une telle attaque relèverait de l'alinéa a.

    3486 Est une infraction grave au sens du présent alinéa le fait de lancer volontairement une attaque contre un ouvrage ou une installation en question qui constituent un objectif militaire, ou contre un objectif militaire situé sur un tel ouvrage ou installation ou à proximité, en sachant qu'elle produira les résultats excessifs mentionnés, si cette attaque entraîne, en violation du principe de proportionnalité, les atteintes décrites par la phrase introductive (22).


    Alinéa d

    3487 Les localités non défendues et les zones démilitarisées sont prévues et réglementées par les articles 59 ('Localités non défendues ') et 60 (' Zones démilitarisées '), respectivement. Relevons seulement que les premières peuvent être instituées par déclaration unilatérale ou par accord, les secondes exclusivement par accord entre les Parties au conflit (23).

    3488 Tant qu'elle conserve son statut, une localité non défendue ne peut faire l'objet d'attaques. Tant qu'elle conserve son statut, les Parties au conflit ne peuvent [p.1022] étendre leurs opérations militaires à une zone démilitarisée si cela est contraire aux dispositions de l'accord par lequel elle est instituée - mais les opérations militaires que l'accord peut autoriser ne comprennent en aucun cas les attaques. Si elles perdent leur statut en application des articles 59 (' Localités non défendues ') et 60 (' Zones démilitarisées ') ou des accords, les localités non défendues et les zones démilitarisées restent toutefois au bénéfice des autres dispositions du Protocole et des autres règles pertinentes du droit international (cf. paragraphe 7 de ces deux articles).

    3489 Le présent alinéa traite des zones jouissant de leur statut spécial; si elles le perdent, restent applicables les règles du Titre IV, Section I, ou de la présente Section relatives à la distinction entre combattants et objectifs militaires, d'une part, population civile et biens de caractère civil, d'autre part.

    3490 Ainsi, l'infraction grave prévue par le présent alinéa est une attaque dirigée volontairement contre une localité non défendue ou une zone démilitarisée dont le statut est connu de l'attaquant, qui a pour conséquences les atteintes définies par la phrase introductive.


    Alinéa e

    3491 L'article 41 (' Sauvegarde de l'ennemi hors de combat ') prévoit, dans son paragraphe 1, qu'«aucune personne reconnue, ou devant être reconnue, eu égard aux circonstances, comme étant hors de combat, ne doit être l'objet d'une attaque»; le paragraphe 2 définit la notion de «hors de combat». L'infraction à cette règle est réalisée non seulement lorsque l'attaquant sait, mais aussi lorsqu'il devrait savoir, eu égard aux circonstances, que la personne qu'il attaque est hors de combat.

    3492 En revanche, le présent alinéa exige que l'attaquant sache effectivement que la personne est hors de combat pour qu'il y ait infraction grave. Les mots «en sachant», qui excluent la négligence, sont redondants puisque la phrase introductive exige l'intention (24). Ces mots ont un sens différent aux alinéas b et c, où ils portent sur la connaissance des effets matériels de l'infraction.

    3493 L'infraction grave au sens du présent alinéa est ainsi commise par celui qui attaque volontairement une personne qu'il sait hors de combat et qui provoque sa mort ou des atteintes graves à son intégrité physique ou à sa santé.


    Alinéa f

    3494 Les articles 53 et 54 de la Ire Convention interdisent et requièrent d'empêcher et de réprimer l'abus du signe de la croix rouge, du croissant rouge et du lion-et-soleil rouge (25). Toutefois, les Conventions ne faisaient pas une infraction grave de l'abus perfide. Cette omission est désormais réparée.

    3495 [p.1023] Les signes protecteurs reconnus par les Conventions et le Protocole sont tout d'abord ceux qu'ils instaurent ou prévoient eux-mêmes:

    - croix rouge, croissant rouge (Ire Convention, article 38 ; Protocole I, Annexe I, article 3 - ' Forme et nature ');
    - bandes obliques rouges sur fond blanc (IVe Convention, Annexe I, article 6 );
    - triangle bleu sur fond orange (Protocole I, article 66 - ' Identification ', paragraphe 4; Annexe I, article 15 - ' Signe distinctif international ');
    - trois cercles orange vif (Protocole I, article 56 - ' Protection des ouvrages et installations contenant des forces dangereuses ', paragraphe 7; Annexe I, article 16 - ' Signe spécial international ');
    - signes convenus entre Parties au conflit (Protocole I, article 59 - ' Localités non défendues ', paragraphe 6; article 60 - ' Zones démilitarisées ', paragraphe 5).

    3496 L'article 18 (' Identification '), paragraphe 8, mettant les signaux distinctifs sur le même pied que le signe distinctif en matière de répression, il faut ajouter les signaux distinctifs prévus par le Protocole et utilisés conformément aux dispositions pertinentes (article 18 - ' Identification ', paragraphe 5; Annexe I, article 6 - ' Signal lumineux ', article 7 - ' Signal radio ', article 8 - ' Identification par moyens électroniques ').

    3497 Ensuite, l'article 37 (' Interdiction de la perfidie ') parle expressément du statut protégé que manifestent les signes, emblèmes ou uniformes des Nations Unies, d'Etats neutres ou d'autres Etats non Parties au conflit (26) (paragraphe 1, alinéa d).

    3498 Enfin, le paragraphe 1 de l'article 38 (' Emblèmes reconnus ') interdit l'abus des signes et signaux prévus par les Conventions et le Protocole, ou des autres emblèmes, signes ou signaux protecteurs reconnus sur le plan international, y compris le pavillon parlementaire, et de l'emblème protecteur des biens culturels.

    3499 En conclusion, constitue une infraction grave au sens du présent alinéa, si elle entraîne les résultats définis par la phrase introductive, l'utilisation perfide, en vue de tuer, blesser ou capturer un adversaire, d'emblèmes, signes ou signaux prévus par les Conventions ou par le Protocole ou des emblèmes, signes ou signaux ou uniformes visés aux articles 37 (' Interdiction de la perfidie ') et 3 (' Emblèmes reconnus ') du Protocole (27).


    Paragraphe 4

    3500 Le paragraphe 3 vise des infractions graves «du champ de bataille». Le présent paragraphe définit une telle infraction grave en son alinéa d; pour le surplus, il s'agit ici d'atteintes aux droits de personnes au pouvoir de l'ennemi, comme c'est le cas dans les Conventions. Certaines des infractions décrites, engageant sans conteste la responsabilité individuelle de leurs auteurs, relèvent quasi inévitablement plus d'une politique suivie par une Partie au conflit que d'initiatives purement individuelles (alinéas a, b et c).


    [p.1024] ' Phrase introductive '

    3501 A la différence du paragraphe 3, le présent paragraphe n'établit pas de résultats donnés en élément constitutif commun aux diverses infractions graves qu'il définit. La phrase introductive énonce seulement que les comportements incriminés doivent être intentionnels et, selon le cas, en violation des Conventions ou du Protocole.


    Alinéa a

    3502 L'article 49 de la IVe Convention interdit tout transfert forcé, ainsi que la déportation des personnes protégées hors du territoire occupé (alinéa 1) (28). Seules la sécurité de la population du territoire occupé ou d'impérieuses raisons militaires justifieront une évacuation totale ou partielle d'une région occupée; les déplacements ne se feront qu'à l'intérieur du territoire occupé, sauf impossibilité matérielle, et les personnes protégées seront ramenées dans leur foyer dès la fin des hostilités dans ce secteur (alinéa 2). La Puissance occupante ne pourra procéder à la déportation ou au transfert d'une partie de sa population civile dans le territoire occupé (alinéa 6). La déportation ou le transfert illégaux de personnes protégées figurent parmi les infractions graves de l'article 147 .

    3503 La partie de l'alinéa touchant au transfert ou à la déportation de la population du territoire occupé se limite à répéter l'article 147 de la IVe Convention et la référence à son article 49 laisse celui-ci subsister sans changement.

    3504 La nouveauté du présent alinéa concerne donc le transfert par la Puissance occupante d'une partie de sa population dans le territoire occupé: d'infraction, cette pratique est transformée en infraction grave en raison de ses conséquences possibles, du point de vue humanitaire, pour la population du dit territoire.


    Alinéa b

    3505 Deux articles de la IIIe Convention prescrivent l'obligation de rapatrier les prisonniers de guerre. L'article 109 , tout d'abord: pendant les hostilités, pour les prisonniers grands malades et grands blessés, sauf s'ils s'y opposent (cf. aussi article 110, alinéa 1 ). L'article 118 , ensuite: pour tous les prisonniers de guerre, sans délai après la fin des hostilités actives (29).

    3506 [p.1025] Quant aux civils, toute personne protégée par la IVe Convention et se trouvant sur le territoire d'une Partie au conflit a le droit, selon l'article 35 de cette Convention, de quitter le territoire au début ou au cours du conflit, à moins que son départ ne soit contraire aux intérêts nationaux de l'Etat. Seules des raisons de cette nature peuvent justifier qu'une Partie au conflit retienne une personne protégée désireuse de quitter son territoire et éventuellement l'assigne à résidence ou l'interne - sauf cas de poursuites pénales ou de peines privatives de liberté. Les mesures restrictives cesseront le plus rapidement possible après la fin des hostilités, les cas de poursuites pénales ou de peines privatives de liberté étant là aussi réservés (30).

    3507 Il y a ainsi une différence essentielle entre les prisonniers de guerre et les civils: les prisonniers de guerre doivent, sauf cas particuliers (31), être rapatriés; les civils ont le droit de quitter le territoire ennemi, soumis à certaines restrictions, mais leur rapatriement n'est une obligation ni pour eux ni pour l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent.

    3508 L'infraction grave au sens du présent alinéa b est constituée, à l'égard des prisonniers de guerre, par la non-application des articles 109 ou 118 de la IIIe Convention, sans raisons réelles et licites justifiant ce retard (32).

    3509 A l'égard des civils, l'infraction grave consiste, en violation des articles 35 ou 134 de la IVe Convention, à retarder le départ d'un ressortissant étranger désireux de quitter le territoire, sans raisons réelles et licites justifiant ce retard.


    Alinéa c

    3510 La politique et les pratiques ' d'apartheid ' ont fait l'objet d'une série de résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies. En particulier, celle-ci a adopté le 30 novembre 1973, par sa résolution 3068 (XXVIII), la Convention internationale sur l'élimination et la répression du crime ' d'apartheid ' (33), qui déclare ' l'apartheid ' crime contre l'humanité (article premier) (34); le même article déclare que les actes inhumains définis à l'article II, résultant des politiques et [p.1026] pratiques ' d'apartheid ' et autres politiques et pratiques semblables de ségrégation et de discrimination raciales, sont des crimes à l'encontre des normes du droit international et une menace sérieuse pour la paix et la sécurité internationales.

    3511 L'article II définit les actes inhumains désignés par l'expression «crime d'apartheid» et commis en vue d'instituer ou d'entretenir la domination d'un groupe racial sur un autre groupe et d'opprimer systématiquement celui-ci. Cette expression couvre aussi les politiques et pratiques semblables de ségrégation et de discrimination raciales.

    3512 Que ce soit pour ' l'apartheid ' ou pour les autres pratiques inhumaines et dégradantes, le Protocole n'incrimine dans le présent alinéa que les pratiques; les politiques restent, pour leur part, du domaine exclusif des crimes contre l'humanité.

    3513 Quoique les dispositions des Conventions et du Protocole ne visent jamais nommément ' l'apartheid ', elles contiennent plusieurs articles prohibant expressément toute distinction défavorable fondée sur un critère quelconque, y compris la race (35).

    3514 De plus, les traitements inhumains sont qualifiés d'infractions graves par les articles pertinents des Conventions, cette notion de traitements inhumains englobant les atteintes à la dignité humaine des personnes protégées.

    3515 Si l'on tient compte, pour terminer, de ce que le présent alinéa suppose une situation visée à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), on conclura que les pratiques visées sont déjà, quel que soit leur motif, des infractions graves aux Conventions; il y a simplement mention particulière de comportements coupables dont le motif est particulièrement choquant.


    Alinéa d

    3516 L'article 53 du Protocole (' Protection des biens culturels et des lieux de culte ') traite de la protection des biens culturels et des lieux de culte sans préjudice, selon ses propres termes, de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels et d'autres règles internationales pertinentes. Il est interdit par ledit article de commettre tout acte d'hostilité contre ceux de ces biens qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples et de les utiliser à l'appui de l'effort militaire.

    3517 Pour qu'il y ait infraction grave au sens du présent alinéa, il faut que, conformément à la phrase introductive du paragraphe, l'attaque soit intentionnelle (36); que ces biens ne soient pas utilisés à l'appui de l'effort militaire (cf. article 53 - ' Protection des biens culturels et des lieux de culte ', alinéa b); que [p.1027] ces biens fassent l'objet d'une protection spéciale en vertu d'un arrangement particulier, par exemple dans le cadre d'une organisation internationale compétente (37); que ces biens ne soient pas situés à proximité immédiate d'objectifs militaires; que l'attaque entraîne la destruction de ces biens sur une grande échelle.


    Alinéa e

    3518 Les garanties de procès régulier et impartial sont énumérées aux articles 99 à 108 de la IIIe Convention et 71 à 75 et 126 de la IVe Convention. Les articles 130 et 147 de ces Conventions, respectivement, font une infraction grave de priver une personne protégée de son droit d'être jugée régulièrement et impartialement selon les prescriptions respectives de ces Conventions.

    3519 A première vue, le paragraphe 2 aurait dû suffire à rendre applicables aux personnes qu'il mentionne les dispositions pénales précitées; l'objet du présent alinéa est cependant d'assurer que les garanties judiciaires prévues par l'article 75 (' Garanties fondamentales ') s'ajoutent à celles des Conventions lorsqu'elles les complètent ou les explicitent.

    3520 C'est dans cette mesure que le présent alinéa complète les dispositions pénales des Conventions.


    Paragraphe 5

    3521 Ce paragraphe, jugé indispensable ou évident par certaines délégations, a paru déplacé ou dangereux à d'autres.

    3522 Les premières délégations insistaient sur la nécessité d'affirmer l'unité de la notion de crime de guerre, que les crimes particuliers soient définis par le droit de Genève ou par celui de La Haye et de Nuremberg (38). Les autres, sans contester que les infractions graves aux Conventions et au Protocole soient effectivement des crimes de guerre, préféraient que ces instruments gardent leur terminologie distincte, vu leurs objectifs purement humanitaires (39).

    3523 Le paragraphe fut finalement adopté par consensus, malgré quelques réserves, une fois complété d'une formule garantissant l'application des Conventions et du [p.1028] Protocole (40). L'expression «sous réserve» signifie que l'affirmation contenue dans le présent paragraphe n'a pas d'effet sur l'application des Conventions et du Protocole (41). On aurait pu dire aussi bien «sans préjudice» (42).


    B.Z.

    Notes:

    (1) Actes III, p. 331, CDDH/210/Annexe 2, p. 2;

    (2) Ibid., pp. 330-336, 339-341;

    (3) Respectivement: Actes IX, p. 294, CDDH/I/SR.61, par. 50; Actes VI, p. 293, CDDH/SR.44, par. 72;

    (4) Ainsi l'emploi de moyens de combat tels qu'énumérés par les propositions CDDH/I/347 et Rev.1 et CDDH/418 (Actes III, pp. 335-336). Sur le caractère limitatif de la liste des infractions graves, cf. introduction à la présente Section, supra, p. 1000, note 11;

    (5) De façon générale, on pourra se référer, sur l'élaboration et la portée du présent article, aux ouvrages suivants cités dans l'introduction à la présente Section (supra, p. 997, note 2): W.A. Solf et E.R. Cummings, op. cit., pp. 221-242; M.C. Bassiouni, «Repression of Breaches...», op. cit., pp. 199-201; J. de Breucker, «La répression des infractions graves...», op. cit.; E.J. Roucounas, op. cit., pp. 65-133; B.V.A. Röling, «Aspects of the Criminal Responsibility...», op. cit.; pp. 208-209; Ph. Bretton, «La mise en oeuvre des Protocoles de Genève de 1977», op. cit., pp. 405-411;

    (6) Sur le système des Conventions, complété par le Protocole, cf. introduction à la présente Section, supra, pp. 998-1000;

    (7) Pour une description plus détaillée, on se référera au commentaire des dispositions citées;

    (8) Actes IX, p. 272, CDDH/I/SR.60, par. 9-11; p. 300, CDDH/I/SR.61, par. 86. Relevons, selon le commentaire dudit article, supra, pp. 890-894, que d'autres catégories de personnes peuvent en bénéficier. L'instrument de ratification de la Finlande, en complément d'une déclaration sur le champ d'application personnel de l'article 75, contient une déclaration selon laquelle les dispositions du présent article «seront interprétées comme s'appliquant aux ressortissants d'Etats neutres ou d'autres Etats non Parties au conflit de la même façon qu'ils s'appliquent aux personnes visées au paragraphe 2» (traduction du CICR; texte original: «the provisions of Article 85 shall be interpreted to apply to nationals of neutral or other States not Parties to the conflit as they apply to those mentioned in paragraph 2»);

    (9) Actes IX, p. 297, CDDH/I/SR.61, par. 68. Dans le même sens, J. de Breucker, op. cit., p. 503; E.J. Roucounas, op. cit., p. 93;

    (10) Ainsi Actes IX, p. 19, CDDH/I/SR.43, par. 17; pp. 35-37, CDDH/I/SR.44, par. 40-48;

    (11) Ainsi ibid., p. 21, CDDH/I/SR.43, par. 24; p. 22, par. 26; p. 25, par. 47; p. 28, CDDH/I/SR.44, par. 9; p. 33, par. 31;

    (12) L'article 11, paragraphe 4, parle de mettre gravement en danger et non de causer des atteintes graves; notons aussi que, à la différence du présent paragraphe, il ne vise que des infractions commises contre des personnes ' au pouvoir ' d'une Partie autre que celle dont elles dépendent;

    (13) Nous parlerons ci-dessous d'«agir» ou d'«acte» par souci de simplification, mais cela doit s'entendre comme «se comporter» ou «comportement», au vu de l'article 86 qui prescrit la répression des omissions contraires à un devoir d'agir;

    (14) Sur ces diverses notions, que les droits nationaux ne définissent pas tous de façon identique, cf. par exemple G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op. cit., pp. 213-234 (par. 211-239). Sur l'omission et la négligence, cf. aussi commentaire art. 86, infra, p. 1029;

    (15) Signalons que, en ratifiant le Protocole, l'Autriche a formulé la réserve suivante au sujet des articles 85 et 86: «Pour juger toute décision prise par un commandant militaire, les articles 85 et 86 du Protocole I seront appliqués pour autant que les impératifs militaires, la possibilité raisonnable de les reconnaître et les informations effectivement disponibles au moment de la décision soient déterminants»;

    (16) Pour plus de détails, on consultera aussi le commentaire des dispositions en question;

    (17) Les atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé des personnes qu'elles protègent sont déjà qualifiées d'infractions graves par les Conventions; cf. aussi supra, note 12, et commentaire art. 11, par. 4, supra, p. 161;

    (18) Selon le paragraphe 3 du même article, une personne civile qui participerait directement aux hostilités ne serait pas protégée pendant la durée de cette participation;

    (19) J. Verhaegen relève justement que le principe de proportionnalité, contenu dans les articles 51 et 57 et dans le présent alinéa, ne rend pas licites n'importe quelles pertes civiles incidentes, même très étendues, pourvu qu'elles soient proportionnelles à l'avantage militaire concret et direct attendu; s'appuyant sur l'ensemble du Protocole - spécialement sur l'article premier, paragraphe 2, et sur l'article 51 -, l'auteur conclut que, sans ajouter une incrimination nouvelle, une attaque peut devenir criminelle en vertu des conditions générales de la justification des crimes et délits («Une interprétation inacceptable du principe de proportionnalité», XXI-1-2-3-4 ' RDPMDG ', 1982, p. 329). On se référera aussi à l'introduction au Titre IV, Section I, supra, p. 596; au commentaire art. 51, supra, pp. 640-641; à l'introduction à la présente Section, supra, p. 1000, note 11; au commentaire art. 89, infra, p. 1057 (sens des mots «violations graves»);

    (20) La liste de l'article 56 est limitative;

    (21) Le paragraphe 6 de cet article recommande aux Parties contractantes et aux Parties au conflit de s'entendre pour assurer une protection supplémentaire à ces biens. Le paragraphe 7, qui renvoie à l'article 16 de l'Annexe I, établit un signe spécial pour ces ouvrages et installations;

    (22) Les remarques figurant supra, note 19, sont également applicables au présent alinéa;

    (23) La Partie au pouvoir de laquelle se trouve une localité non défendue ou une zone démilitarisée doit la marquer, dans la mesure du possible, par des signes à convenir avec l'autre Partie (art. 59, par. 6; art; 60, par. 5);

    (24) Dans le même sens, E. J. Roucounas, op. cit., p. 107;

    (25) Sur ce dernier signe, cf. supra, note d'édition;

    (26) Sur l'expression «Etats neutres et autres Etats non Parties au conflit», cf. commentaire art. 2, al. c, supra, p. 61;

    (27) Cf. toutefois commentaire art. 37 et 38, supra, pp. 443 et 465-466, respectivement, pour le cas où, les Nations Unies étant engagées dans les hostilités, leur emblème ne serait plus protecteur au sens de l'article 37 et du présent alinéa;

    (28) C'est en fait l'alinéa 2, dont nous traitons ensuite, qui démontre clairement, en commençant par le mot «toutefois», que l'alinéa 1 exclut aussi les transferts forcés à l'intérieur du territoire occupé. Le ' Commentaire IV ' (pp. 299-301 et 641) permet de conclure qu'un tel transfert forcé était déjà lui aussi une infraction grave au sens de l'article 147; W.A. Solf et E.R. Cummings, op. cit., pp. 232-233, sont de cet avis; E.J. Roucounas, op. cit., p. 116, est d'avis opposé;

    (29) Sous réserve toutefois de l'article 119, alinéa 5 (prisonniers retenus jusqu'à la fin d'une procédure pénale ou jusqu'à l'expiration d'une peine pour crime ou délit de droit pénal). Sur les problèmes liés à l'application de l'article 118 de la IIIe Convention, outre le ' Commentaire III ' (pp. 568-582), cf. par exemple Ch. Shields-Delessert, ' Release and Repatriation of Prisoners of War at the End of Active Hostilities ', Zurich, 1977; E.J. Roucounas, op. cit., pp. 117-119 (et références citées); W.A. Solf et E.R. Cummings, op. cit., pp. 233-234 (et références citées);

    (30) Cf. en particulier IVe Convention, art. 35-37, 41-43, 46, 132-134. Ce dernier article tend à faciliter le retour des internés à leur dernière résidence ou leur rapatriement, après la fin des hostilités ou de l'occupation;

    (31) Pendant les hostilités, tous les prisonniers de guerre grands malades et grands blessés qui s'opposeraient à leur rapatriement (IIIe Convention, art. 109); après la fin des hostilités actives, les prisonniers qui ne voudraient pas être rapatriés (chaque cas d'espèce requérant un examen approfondi) (IIIe Convention, art. 118); cf. supra, note 29. En ratifiant le Protocole, la République de Corée a déclaré que ne serait pas une infraction au sens du présent alinéa le fait, pour une Partie détentrice, de ne pas rapatrier des prisonniers si cela est conforme à leur volonté clairement et librement exprimée;

    (32) Seules sont admissibles des raisons matérielles, telles des circonstances rendant les transports impossibles ou dangereux. Est inadmissible, par exemple, la volonté d'utiliser des prisonniers de guerre ou des civils en son pouvoir comme moyen de pression sur l'adversaire;

    (33) Au 31 décembre 1984, 79 Etats sont liés par cette Convention;

    (34) Cette qualification figurait déjà dans la Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, sur laquelle cf. introduction à la présente Section, supra, pp. 1002 et 1005;

    (35) Art. 12/12/16/13 et 27 des Conventions; art. 9, 10, 69, 70 et 75 du Protocole;

    (36) Le sens des mots «clairement reconnus» n'a pas été explicité durant la Conférence et permet deux interprétations. Pour E.J. Roucounas, op. cit., p. 109, il s'agirait d'une notion d'identification; pour J. de Breucker, op. cit., p. 505, il s'agirait apparemment d'une reconnaissance du droit à la protection. L'équivoque est probablement sans grande conséquence: dans le premier cas, cela ferait double emploi avec l'exigence de l'intention, qui implique que l'attaquant connaisse la qualité de ce qu'il attaque; dans le second cas, cela paraît aussi superfétatoire, étant donné l'exigence d'un arrangement particulier;

    (37) Cf. commentaire art. 53, supra, p. 661, pour plus d'indications sur la protection spéciale selon la Convention de 1954 et sur le rôle de l'UNESCO à cet égard. E.J. Roucounas, op. cit., pp. 113-114, pense que la Convention de 1972 pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel pourrait elle aussi constituer un arrangement au sens du présent alinéa (cf. aussi commentaire art. 53, supra, pp. 663-664);

    (38) Cf. aussi introduction à la présente Section, supra, pp. 1001-1002;

    (39) Pour: notamment Actes IX, p. 299, CDDH/I/SR.61, par. 85; p. 332, CDDH/I/SR.64, par. 49; p. 336, par. 69; p. 338, par. 84; Actes VI, pp. 294-295, CDDH/SR.44, par. 81-82; p. 296, par. 90; p. 307, id., Annexe (Yougoslavie). Contre: notamment Actes IX, p. 285, CDDH/I/SR.61, par. 4; p. 295, par. 62; p. 297, par. 69; p. 299, par. 84; p. 325, CDDH/I/SR.64, par. 10; p. 328, par. 29; Actes VI, p. 295, CDDH/SR.44, par. 85;

    (40) Ainsi Actes IX, p. 297, CDDH/I/SR.61, par. 71;

    (41) La même affirmation figure à l'article 75, paragraphe 7;

    (42) Les deux expressions ont été utilisées indifféremment en français, mais non en anglais, cette dernière langue n'employant que la deuxième expression. Cf. par exemple les deux versions anglaise et française du présent article, des articles 3 et 53 du Protocole I et de l'article 16 du Protocole II.