Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Définition des attaques et champ d'application
    [p.613] Article 49 - Définition des attaques et champ d'application


    1876 [p.614] L'article 44 du projet 1973 contenait l'essentiel des dispositions figurant aux paragraphes 1, 3 et 4 (1). La Conférence a repris ces propositions, en les complétant, en les modifiant et en y ajoutant le paragraphe 2, qui provient lui-même d'autres articles du projet (2).


    Paragraphe 1

    1877 L'expression «attaques» est employée à de nombreuses reprises dans le Titre IV. Il convenait d'en donner une définition, et la Commission III, puis le Comité de rédaction se sont bornés à des modifications de forme. Le seul point qui ait fait l'objet de divergences, c'est l'expression «contre l'adversaire»; mais la Commission III a décidé, par 38 voix pour, 18 contre et 10 abstentions, de maintenir ces mots (3). Ceux qui en désiraient la suppression faisaient valoir que les dispositions de cette Section du Protocole devaient s'appliquer à la population civile de toutes les Parties au conflit, y compris la population civile de la Partie intéressée. On verra que cette idée a été partiellement retenue dans le deuxième paragraphe de l'article.

    1878 [p.615] L'expression «attaques» n'est pas employée seulement dans le Titre IV, mais aussi dans d'autres dispositions, par exemple aux articles 12 (' Protection des unités sanitaires '), 39 (' Signes de nationalité '), 41 (' Sauvegarde de l'ennemi hors de combat '), 42 (' Occupants d'aéronefs '), 44 (' Combattants et prisonniers de guerre ') et 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '). On doit admettre que la définition vaut également dans ces cas-là, bien qu'elle figure au début du Titre IV. Il avait du reste été proposé que la définition soit introduite à l'article 2 du Protocole (' Définitions '), mais la Commission III et le Comité de rédaction ont jugé préférable de la placer au début de la Section qui a trait à la protection générale de la population civile, où cette définition revêt une importance particulière.

    1879 Il est bien certain que l'acception retenue ici n'est pas exactement celle du langage courant. Dans les grands dictionnaires, c'est l'idée de commencer le combat, de porter les premiers coups qui prévaut. La définition de Littré s'approche plus du sens exprimé par le Protocole, en parlant de «diriger un acte de violence» contre un adversaire (4). A ce propos, il n'est pas sans intérêt de se référer à une enquête menée en 1982 par la Société internationale de droit pénal militaire et de droit de la guerre auprès de ses membres (5). Parmi les questions posées, l'une avait trait à cette question de terminologie. D'une manière générale, les réponses ont indiqué que le sens donné par le Protocole au mot «attaques» ne soulevait pas de problèmes majeurs, même si, dans beaucoup de pays, les instructions militaires définissent l'attaque comme un acte offensif ayant pour objet de détruire des forces ennemies et de gagner du terrain.

    1880 La définition donnée par le Protocole est plus large, puisqu'elle couvre - à juste titre - les actes défensifs (notamment les «contre-attaques») aussi bien que les actes offensifs, car les uns comme les autres peuvent affecter la population. Telle est la raison d'être de l'acception extensive à laquelle on s'est arrêté. En d'autres termes, le mot «attaque» signifie «action de combat». Il y aura lieu d'en tenir compte dans l'enseignement militaire, en faisant clairement comprendre que les restrictions mises par le droit humanitaire à l'usage de la force doivent être observées aussi bien par les troupes qui se défendent que par celles qui assaillent ou prennent l'offensive.

    1881 La question s'est posée au cours de l'enquête susmentionnée de savoir si la pose de mines constituait une attaque. Le sentiment général a été qu'il y a attaque dès qu'une personne est mise directement en danger par une mine posée.

    1882 Enfin, il y a lieu de noter que l'attaque, au sens du Protocole, est sans rapport avec la notion d'agression ou de premier recours à la violence (6); il s'agit tout simplement de l'emploi de la force des armes pour réaliser une opération militaire [p.616] au début ou au cours d'un conflit armé. Les questions relatives à la responsabilité dans le déclenchement du conflit sont d'une toute autre nature.


    Paragraphe 2

    1883 Il s'agit d'une disposition que le CICR, dans son projet, avait placée dans deux articles presque identiques (48 et 66) intitulés Biens indispensables à la survie de la population civile», qui avaient la teneur suivante:

    «Il est interdit de détruire, de rendre inutilisables, ou de soustraire les biens indispensables à la survie de la population civile, à savoir les denrées et ressources alimentaires, les cultures, le bétail, les réserves d'eau potable et constructions pour l'irrigation, que ce soit pour affamer des personnes civiles, provoquer leur déplacement ou pour toute autre raison. Ces biens ne seront pas l'objet de représailles.»

    1884 Cette disposition s'adressait à la Partie au conflit au pouvoir de laquelle se trouvaient les biens indispensables à la survie de la population. La Conférence n'a pas cru devoir aller aussi loin et la Commission III a mis sur pied un projet d'article 66 ainsi conçu:

    «1. Les dispositions du présent Protocole concernant les attaques s'appliquent à toutes les attaques quel que soit l'endroit où elles ont lieu, y compris le territoire national appartenant à une Partie au conflit mais se trouvant sous le contrôle d'un adversaire.
    2. Compte tenu des exigences vitales de toute Partie au conflit pour la défense de son territoire national contre l'invasion, des dérogations aux interdictions prévues au paragraphe 2 de l'article 48 sont permises à une Partie au conflit sur un tel territoire se trouvant sous son contrôle si des nécessités militaires impérieuses l'exigent.» (7)

    1885 Le rapport de la Commission III (8) note que, en raison de l'adoption de l'article 48 sous une forme modifiée (article 54 du Protocole - ' Protection des biens indispensables à la survie de la population civile '), la proposition était périmée, mais que cet article permet de préciser le champ d'application de l'article 48 du projet, ainsi que des autres articles limitant ou interdisant les attaques.

    1886 Finalement, la Commission III a décidé de laisser le Comité de rédaction libre de choisir l'emplacement de ces deux paragraphes (le second limitant la portée du premier), en présentant cependant des uggestions, que le Comité de rédaction a suivies.

    1887 C'est ainsi que le paragraphe 1 est devenu le paragraphe 2 de l'article 49, que nous commentons ici, tandis que le paragraphe 2 est devenu le paragraphe 5 de l'article 54 (' Protection des biens indispensables à la survie de la population civile ').

    1888 [p.617] De cette dernière disposition, il résulte clairement qu'un belligérant dont une partie du territoire est contrôlée par l'ennemi ne saurait mener dans ce territoire, en violation des dispositions du Protocole, des attaques contre des biens indispensables à la survie de la population, tandis que, sur la partie de son territoire qu'il contrôle, ce belligérant pourrait, quand des nécessités militaires impérieuses l'exigent, détruire ces biens pour faire face à une invasion. Autrement dit, le Protocole ne s'oppose pas, dans certaines circonstances extrêmes, à la politique de la «terre brûlée» qu'un belligérant qui se replie pratiquerait sur son propre territoire national. En revanche, une Puissance occupante ne peut se comporter ainsi lorsqu'elle se retire du territoire qu'elle contrôle.

    1889 Le rapport de la Commission III note que le terme «contrôle» signifie un contrôle de facto et non pas un contrôle de jure. A noter encore que le mot est pris ici au sens anglais du terme, c'est-à-dire: pouvoir de direction, subordination (9). Dans le texte anglais, c'est d'ailleurs le mot «control» qui est employé. On a évité d'employer le mot «occupé», qui peut soulever des problèmes d'ordre juridique, et l'on a préféré le mot «contrôle», qui est une notion de fait et non de droit.

    1890 Précisons encore que les actes de destruction qu'entreprendrait un belligérant sur son propre territoire ne correspondraient pas à la définition de l'attaque donnée au premier paragraphe, puisque ces actes, même s'il s'agit d'actes de violence, ne sont pas commis «contre l'adversaire». Au surplus, de telles destructions s'effectuent le plus souvent avec des moyens très différents de ceux qu'on emploie dans une attaque.

    1891 Enfin, le présent paragraphe met en évidence le fait, implicite dans le paragraphe 4, que les dispositions du Protocole relatives aux attaques et à leurs effets s'appliquent - comme le Titre II de la IVe Convention - à l'ensemble de la population se trouvant sur le territoire des Parties au conflit, même s'il est sous le contrôle de l'ennemi.


    Paragraphe 3

    1892 La première phrase de ce paragraphe reproduit presque intégralement le texte du premier paragraphe de l'article 44 du projet 1973, qui a suscité de très longues discussions lors de la Conférence diplomatique (10).

    1893 Les discussions, lors de la première session de la Conférence diplomatique, ont porté principalement sur trois points:
    a) [p.618] certains délégués voulaient remplacer les mots «opération militaire» (en anglais «warfare») par l'expression «attaques». Finalement (11), la Commission III a décidé de s'en tenir au texte du CICR sur ce point. Il s'agissait avant tout d'une divergence de vues sur les mots à employer.
    b) Le deuxième point avait trait à une question de fond: l'insertion des mots «contre l'adversaire»; la Commission a accepté cette adjonction (12).
    c) Enfin, de nombreuses délégations souhaitaient supprimer les mots «sur terre». Ceux qui préconisaient cette suppression désiraient que la définition ait une incidence sur les règles du droit applicable à la conduite de la guerre sur mer ou dans les airs, dans la mesure où cette disposition serait plus favorable aux civils que ne l'est le droit actuel (13). Cette suppression a été refusée par un vote de la Commission III (14), mais une discussion a surgi sur la place à donner, dans la phrase, aux mots «sur terre».

    1894 Finalement la Commission a renvoyé l'ensemble de la disposition au Groupe de travail, qui n'a été à même de présenter une proposition qu'à la deuxième session de la Conférence diplomatique. Comme on le voit, les mots «contre l'adversaire» n'ont pas été maintenus.

    1895 D'une manière générale, les délégués à la Conférence diplomatique ont été guidés par le souci de ne pas entreprendre la révision des règles applicables aux conflits armés sur mer ou dans les airs. De là, le maintien des mots «sur terre» et l'adjonction d'une seconde phrase indiquant clairement que le Protocole ne modifiait pas le droit international applicable dans ces situations.

    1896 Cette préoccupation peut se comprendre: en effet, les conditions de la guerre sur mer se sont radicalement transformées au cours de la Seconde Guerre mondiale et lors des conflits subséquents; il est donc difficile de déterminer avec certitude quelles sont les règles encore valables (15). Quant à la guerre dans les airs, il n'existe, en dehors d'un droit coutumier mal établi (par exemple: signes distinctifs de nationalité des aéronefs), aucun texte précis; la seule règle codifiée se trouve dans le présent Protocole à l'article 42 (' Occupants d'aéronefs ').

    1897 Certes, aussi bien la guerre sur mer que la guerre dans les airs sont soumises à des restrictions résultant de textes généraux, tels, par exemple, la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels et le Protocole de Genève de 1925 concernant la prohibition de l'emploi, à la guerre, de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires et de moyens bactériologiques, mais il n'existe guère de règles spécifiques relatives à la lutte sur mer ou dans les airs et, lorsqu'il y en a, elles sont controversées ou tombées en désuétude.

    1898 La disposition du présent paragraphe a l'avantage d'établir clairement que les attaques menées de la mer ou du haut des airs contre des objectifs se trouvant sur terre sont soumises aux restrictions et conditions posées par le Protocole. A noter au passage que, dans ce contexte, selon le Groupe de travail qui a établi le texte [p.619] de cette disposition, l'expression «sur terre» s'applique également aux rivières, canaux et lacs.

    1899 Le texte français de la première phrase a été légèrement modifié, le mot «militaire», qui qualifiait le mot «opération», ayant été supprimé; en revanche, le texte anglais n'a pas été modifié et le mot «warfare» a été maintenu. Il est manifeste que par «opération», il faut entendre opération de guerre - d'ailleurs le texte espagnol parle de «operación de guerra» -, c'est-à-dire une opération presque toujours militaire.


    Paragraphe 4

    1900 La IVe Convention s'applique, d'une manière générale, aux personnes protégées, telles qu'elles sont définies à l'article 4 de cette Convention, c'est-à-dire principalement aux ressortissants ennemis sur le territoire d'un belligérant et aux habitants des territoires occupés. Le Titre II a un champ d'application plus large et vise l'ensemble des populations des pays en conflit. Le présent Protocole a un champ analogue.

    1901 Les autres accords qui lient les Parties contractantes (16) sont principalement la Convention de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et le Règlement qui y est annexé, le Protocole de Genève de 1925 concernant la prohibition de l'emploi, à la guerre, de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires et de moyens bactériologiques, la Convention de La Haye de 1954 relative à la protection des biens culturels, les pactes ou conventions relatifs à la protection des droits de l'homme, régionaux ou universels, la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide, la Convention de 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, la Convention de 1980 sur l'interdiction de certaines armes classiques.

    1902 Il s'agit ici des accords qui ont trait à la «protection humanitaire» des individus. Quant aux «autres règles du droit international relatives à la protection des civils et des biens de caractère civil contre les effets des hostilités sur terre, sur mer ou dans les airs», nous avons déjà vu qu'en ce qui concerne la guerre aérienne il n'existe que quelques usages relatifs au combat lui-même; en revanche, rien n'est prévu quant au sort des civils qui se trouveraient à bord d'aéronefs civils (17) ou militaires, sauf en ce qui concerne les civils blessés, malades ou naufragés qui se trouveraient à bord d'aéronefs sanitaires.

    1903 Sur mer, les civils qui se trouveraient à bord des navires de guerre courraient les risques auxquels ces navires sont exposés. S'ils sont à bord de bateaux marchands ennemis, leur sort va dépendre de la nature de ces bateaux. Selon le Procès-verbal de Londres de 1936 (18), sauf dans le cas de refus persistant de [p.620] s'arrêter ou de résistance active à une inspection, un bateau de guerre, qu'il s'agisse d'un navire de surface ou d'un sous-marin, ne peut pas couler ou rendre incapable de naviguer un bateau marchand sans avoir placé l'équipage, les passagers et les papiers de bord en sécurité. Cependant, lors de la Seconde Guerre mondiale, les navires marchands ennemis étaient souvent armés, naviguaient sous protection militaire en convoi, ou encore transmettaient des informations par radio aux navires de guerre. Ces faits ont amené les belligérants à ne pas observer, sur ce point, le Procès-verbal de Londres et à attaquer sans avertissement les navires marchands.

    1904 Selon le Tribunal militaire international siégeant à Nuremberg, la règle est toujours valable et, en particulier, le fait d'attaquer sans sommation des navires marchands neutres est un crime de guerre (19). Cette situation a conduit le Gouvernement des Etats-Unis à donner sur ce point les instructions suivantes à ses forces navales:

    «Les bateaux marchands ennemis peuvent être attaqués et détruits, avec ou sans avertissement préalable, dans chacune des hypothèses suivantes:

    1) Résistance active à la visite, à l'inspection ou à la capture.
    2) Refus de s'arrêter après avoir été dûment averti.
    3) Naviguer en convoi protégé par des navires de guerre ou des avions militaires ennemis.
    4) S'ils sont armés et qu'il y ait raison de croire que ces armes ont été employées ou sont destinées à être employées d'une manière offensive contre un ennemi.
    5) S'ils font partie d'un système de renseignement d'une force armée ennemie ou s'ils coopèrent à ce système d'une manière quelconque.
    6) S'ils agissent d'une manière quelconque comme auxiliaire militaire ou naval d'une force armée ennemie.» (20)

    1905 [p.621] Dans quelle mesure de telles règles peuvent-elles être observées par les forces aériennes qui attaquent des navires ennemis? C'est une question à laquelle il est difficile de répondre, car les attaques aériennes - et peut-être même maritimes - se font souvent à grande distance, sans qu'il soit toujours possible de se rendre compte de la nature exacte du navire que l'on attaque. C'est ce qui a amené plusieurs Etats belligérants à recourir à la notion de zones interdites à la navigation, même innocente, à l'intérieur desquelles les attaques sont menées sans avertissement contre tout navire qui s'y trouve.

    1906 Comme on le voit, si le paragraphe 3 semble limiter aux objectifs sur terre les interdictions prévues par cette Section, le paragraphe 4 laisse intacte la valeur des règles conventionnelles ou coutumières qui, dans les airs ou sur mer, ont pour objet de protéger les civils et les biens de caractère civil et tend même à compléter ces règles. Cet aspect est confirmé par les dispositions de l'article 57 (' Précautions dans l'attaque '), dont le paragraphe 4 enjoint aux Parties au conflit, dans la conduite des opérations sur mer ou dans les airs, de prendre toutes les précautions raisonnables pour éviter des pertes en vies humaines dans la population civile et des dommages aux biens de caractère civil.


    C.P./J.P.

    Notes:

    (1) «Article 44 - Champ d'application
    1. Les dispositions de la présente Sections'appliquent à toute opération militaire - terrestre, navale ou aérienne - pouvant affecter, sur terre, la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil.
    2. Ces dispositions s'appliquent aux actes de violence commis contre l'adversaire, que ces actes soient accomplis à titre offensif ou défensif. Ces actes sont dénommés ci-après «attaques».
    3. Ces dispositions complètent les normes du droit international qui se rapportent à la protection des personnes civiles et des biens de caractère civil contre les effets des hostilités et qui lient les Hautes Parties contractantes, en particulier le Titre II de la IVe Convention»;

    (2) Projet, art. 48 et 66;

    (3) Actes XIV, p. 94, CDDH/III/SR.11, par. 10;

    (4) P.-E. Littré, ' Dictionnaire de la langue française ', Editions du Cap, Monte-Carlo, 1959, tome I, p. 343;

    (5) Questionnaire sur le thème «Forces armées et développement du droit de la guerre», présenté lors du neuvième congrès international de la Société internationale de droit pénal militaire et de droit de la guerre, tenu à Lausanne du 2 au 6 septembre 1982. Texte dans «Forces armées et développement du droit de la guerre», op. cit., pp. 51-55; voir également p. 303;

    (6) Voir commentaire Préambule, supra, p. 28;

    (7) Actes XV, p. 514, CDDH/407/Rev.1, Annexe II;

    (8) Ibid., pp. 481-482, CDDH/407/Rev.1, par. 49-53;

    (9) En français classique, contrôler signifie: vérifier;

    (10) Voir notamment Actes XIV, p. 15, CDDH/III/SR.2, par. 11; p. 16, par. 21; p. 17, par. 24, 26, 28-29; p. 20, CDDH/III/SR.3, par. 4, 9; pp. 21-22, par. 14-22; p. 23, par. 31; p. 24, par. 36; p. 27, CDDH/III/SR.4, par. 1; p. 29, par. 11, 13; p. 31, par. 27, 29, 31; pp. 32-33, par. 36-37, 43, 48; p. 34, par. 54-56; pp. 35-36, par. 59, 61, 65, 72; p. 37, par. 74; p. 93, CDDH/III/SR.11, par. 2, 5-6; pp. 94-96, par. 16-30; p. 102, CDDH/III/SR.12, par. 22-24; p. 103, par. 32-34; p. 104, par. 44-46; p. 236, CDDH/III/SR.24, par. 4; p. 239, par. 26; p. 241, par. 38;

    (11) Par 50 voix contre 10, avec 5 abstentions, cette proposition a été rejetée. Voir Actes XIV, p. 94, CDDH/III/SR.11, par. 13;

    (12) 31 voix pour, 22 contre, 11 abstentions. Voir ibid., p. 95, par. 14;

    (13) Actes XV, p. 338, CDDH/III/224;

    (14) Par 35 voix contre 33, avec 4 abstentions. Voir Actes XIV, p. 95, CDDH/III/SR.11, par. 15;

    (15) Voir infra, commentaire par. 4 de cet article, p. 619;

    (16) Voir commentaires de l'art. premier, par. 1, supra, p. 35 et art. 51, par. 1, infra, p. 631;

    (17) Cf. toutefois l'amendement récent à la Convention relative à l'aviation civile internationale, cité dans commentaire art. 41, supra, p. 492, note 20;

    (18) Procès-verbal de Londres de 1936 concernant les règles de la guerre sous-marine prévues par la Partie IV du Traité de Londres du 22 avril 1930, signé à Londres, le 6 novembre 1936;

    (19) Tribunal militaire international, ' Procès des grands criminels de guerre ', Nuremberg, 1949, tome XXII (débats du 27 août au 1er octobre 1946), pp. 596-598 et 602;

    (20) United States Navy Manual, ' The Law of Naval Warfare ', 1955, art. 503, litt. b, al. 3 (notre traduction). Texte original ' in ' R.W. Tucker, «The Law of War and Neutrality at Sea», ' International Law Studies 1955 ', vol. XLX, Washington, 1957, p. 397: «Art. 503 CAPTURE AND DESTRUCTION
    [...]
    b. Enemy Merchant Vessels and Aircraft
    [...]
    3) ' Destruction of Enemy Merchant Vessels Prior to Capture '.
    Enemy merchant vessels may be attacked and destroyed, either with or without prior warning, in any of the following circumstances:
    1. Actively resisting visit and search or capture.
    2. Refusing to stop upon being duly summoned.
    3. Sailing under convoy of enemy warships or enemy military aircraft.
    4. If armed, and there is reason to believe that such armament has been used, or is intended for use, offensively against an enemy.
    5. If incorporated into, or assisting in any way, the intelligence system of an enemy's armed forces.
    6. If acting in any capacity as a naval or military auxiliary to an enemy's armed forces.»