Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Droit applicable
    [p.430] ARTICLE 82. - DROIT APPLICABLE


    Alinéa premier. - Généralités

    1. ' Première et deuxième phrases. - Le principe de l'assimilation '
    Retenus pour des considérations d'ordre militaire, les prisonniers de guerre restent des soldats. Les auteurs du Règlement de La Haye avaient donc jugé naturel et suffisant de les soumettre au même droit pénal et disciplinaire que les soldats de la Puissance détentrice, les uns et les autres étant passibles des mêmes peines pour les mêmes faits, sous réserve des règles particulières à l'évasion.
    La guerre de 1914-1918 avait toutefois montré à quels abus pouvait conduire une stricte assimilation des prisonniers de guerre [p.431] aux troupes de la Puissance détentrice (1), et les auteurs de la Convention de 1929 s'étaient efforcés de poser un certain nombre de règles destinées à assurer aux prisonniers un régime pénal et disciplinaire mieux défini.
    Applicable aux militaires aux fins de maintenir la force et la cohésion de l'armée, le droit pénal militaire comporte en effet des peines très sévères. Mais cette sévérité ne se justifie guère envers les prisonniers; ceux-ci, en effet, restent des ennemis dont le patriotisme a droit au respect, « de telle sorte que certains faits, coupables chez des militaires nationaux engagés à servir la cause de leur pays, ne peuvent l'être chez des prisonniers qui ne sont liés à leur puissance détentrice que par le fait de leur captivité » (2). C'est ainsi qu'une tentative d'évasion, par exemple, ne saurait être assimilée à une désertion ni une agitation dans un camp de prisonniers à une mutinerie de l'armée. On a songé aussi à soumettre les prisonniers de guerre au droit pénal ordinaire de la Puissance détentrice, mais cette solution présente également de sérieux inconvénients, car les prisonniers de guerre sont des militaires (3). Quant à l'application du droit de l'Etat d'origine des prisonniers, il faut la rejeter absolument, car elle aboutirait, vu la diversité des
    législations, à des sanctions différentes pour un même délit; de plus, on ne saurait exiger des juges qu'ils connaissent toutes ces législations diverses.
    La question de la création d'un droit pénal spécial pour les prisonniers se posait donc, et le problème fut abordé dès la fin de la première guerre mondiale. La Xe Conférence internationale de la Croix-Rouge, tenue à Genève en 1921, et qui avait déjà examiné les éléments d'une Convention relative au traitement des prisonniers de guerre, avait formulé le voeu suivant : « Un code international de mesures disciplinaires et pénales à appliquer aux prisonniers de guerre fera partie intégrante de cette Convention ». Toutefois, la mise sur pied d'une législation exceptionnelle, applicable en temps de guerre, posait des problèmes d'une telle ampleur [p.432] que ce voeu ne put être réalisé (4). Cette solution, il faut le reconnaître, n'aurait que fort peu de chances d'être admise. Bretonnière observe qu'il est difficile de demander à un Etat, en temps de guerre, de telles limitations de sa souveraineté, alors que le caractère d'ordre public des lois pénales applicables sur le territoire de chaque Etat est généralement renforcé
    (5). Cet auteur remarque également qu'il serait fort à craindre, si une telle solution était retenue, que la décision d'un seul belligérant de ne pas se plier à ces règles, pour des raisons de défense nationale, n'entraîne automatiquement les autres belligérants à adopter la même attitude, ce qui aurait les conséquences les plus graves.
    Les auteurs de la Convention de 1929 se rallièrent donc, comme nous l'avons déjà dit, au principe précédemment formulé dans le Règlement de La Haye, mais sous réserve d'un certain nombre d'exceptions favorables au prisonnier. Ces exceptions peuvent être réparties en quatre groupes : dispositions ayant une portée générale, sanctions pénales, sanctions disciplinaires, évasion. C'est également sur cette base que la Conférence diplomatique a établi le régime nouveau (6).
    Relevons encore que ce principe de l'assimilation est expressément confirmé dans diverses dispositions, soit : quant à la détermination des peines, aux articles 87, alinéa 1 , et 88, alinéas 2 et 3 ; quant à l'exécution des peines, à l'article 88, alinéas 1, 2 et 3 ; quant à la procédure, enfin, à l'article 84 . Mentionnons également, indépendamment des exceptions générales et spéciales, une dérogation expresse, celle du deuxième alinéa du présent article, visant les actes qui ne sont punissables que s'ils sont commis par des prisonniers de guerre.
    La deuxième phrase du présent alinéa, en revanche, qui autorise la Puissance détentrice à prendre les mesures judiciaires ou disciplinaires envers tout prisonnier ayant enfreint les lois indiquées, n'est que le corollaire de la première phrase, dont elle constitue une suite logique. Sa rédaction a été quelque peu modifiée par [p.433] rapport au texte correspondant de 1929, lequel soumettait l'application des sanctions à un « acte d'insubordination » de la part des prisonniers. Mais les experts gouvernementaux virent dans ce terme d'« insubordination » une tendance à consacrer une sorte d'allégeance du prisonnier par rapport à la Puissance détentrice, ce qui ne saurait être admis, celui-ci n'étant lié, en sa qualité de soldat, qu'à son propre pays (7). Le prisonnier reste, en dépit de sa soumission à la loi de la Puissance détentrice pendant la captivité, sous l'empire de la loi militaire de son Etat d'origine, en sa qualité de membre des forces armées de cet Etat. Il pourra donc avoir à répondre de ses actes devant
    les tribunaux de son pays et ne pourra pas se disculper en prétendant que la loi nationale, suspendue par l'article 82, n'est pas applicable (8).


    2. ' Troisième phrase. - La limitation de principe '

    Cette phrase est rédigée sous une forme à peu près analogue au texte correspondant de 1929 (art. 45, al. 3 ) et réserve les dispositions spéciales de la Convention, inspirées, d'une part, par des considérations d'ordre humanitaire et, d'autre part, comme nous l'avons déjà relevé, par le fait que la situation desprisonniers ne peut pas être confondue avec celle des membres des forces armées. Les dispositions relatives à l'évasion, aux sanctions disciplinaires et pénales sont commentées aux articles correspondants, auxquels nous renvoyons.
    Quant aux exceptions ayant une portée générale, on distinguera celles qui portent sur l'appréciation de la sanction (clause générale d'indulgence, art. 83 ; clause d'indulgence tirée de l'argument de non-allégeance, art. 87, al. 2 ), celles qui se rapportent à l'interdiction des peines cruelles et déshonorantes (art. 87, al. 3 et 4 ) et, enfin, celles qui concernent le traitement des prisonniers après l'exécution de la peine (art. 88, al. 4 ).


    Alinéa 2. - Dérogation (Législation discriminatoire)


    Cette disposition, qui réglemente l'application aux prisonniers de guerre de lois et règlements non applicables aux membres des forces armées, est entièrement nouvelle. Elle est inspirée par les [p.434] expériences de la deuxième guerre mondiale, certaines Puissances ayant adopté spécialement à l'endroit des prisonniers des mesures répressives comportant des peines parfois très lourdes. Il s'agit tout particulièrement des rapports entre les prisonniers et la population féminine (9). Il convenait donc, non pas d'enlever à la Puissance détentrice le pouvoir d'établir des lois et règlements concernant exclusivement les prisonniers, mais de limiter ce pouvoir, en raison du caractère personnel et relativement peu grave des infractions commises dans ce domaine. Quant aux infractions passibles de peines graves, elles étaient déjà visées par les lois et codes pénaux promulgués avant le début des hostilités (10).
    La meilleure solution consistait donc à prévoir que les infractions aux règlements édictés spécialement pour les prisonniers de guerre ne pourraient comporter que des peines disciplinaires et c'est dans ce sens qu'est rédigée la présente disposition.

    Notes: (1) [(1) p.431] Voir notamment, en ce qui concerne la
    première guerre mondiale, G. Cahen-Salvador, op.
    cit., pp. 80 et ss., et pour ce qui est de la seconde
    guerre mondiale, le ' Rapport du Comité
    international de la Croix-Rouge sur son activité
    pendant la seconde guerre mondiale ', vol. I, pp. 363
    et ss.; en ce qui concerne plus particulièrement
    l'Extrême-Orient, ibid., p. 457. Voir également
    Bretonnière, op. cit., pp. 280 et ss.;

    (2) [(2) p.431] A. R. Werner, ' La Croix-Rouge et les
    Conventions de Genève, Analyse et Synthèse
    juridiques ', Genève 1943, p. 317;

    (3) [(3) p.431] Dans certains pays, par exemple en
    Grande-Bretagne et en Inde, seules certaines
    infractions proprement militaires (désertion,
    mutinerie, insubordination, etc.) sont punies de la
    loi militaire. Pour les autres infractions, les
    militaires sont soumis aux lois pénales ordinaires;

    (4) [(1) p.432] Voir ' Revue internationale de la
    Croix-Rouge ', 1923, pp. 770-778. Cette question se
    pose aujourd'hui avec une nouvelle acuité, en raison
    du développement des organisations de coalition qui
    peuvent soulever, en temps de guerre, les problèmes
    les plus difficiles. (Voir le Commentaire
    de l'article 12.);

    (5) [(2) p.432] Voir Bretonnière, op. cit., pp. 289-290;

    (6) [(3) p.432] Les délégués à la Conférence
    d'experts gouvernementaux avaient constaté eux aussi
    la très grande difficulté qu'il y aurait à créer
    un code spécial pour les prisonniers et décidé de
    compléter et de préciser encore, par rapport au
    texte de 1929, les règles d'exception et les
    garanties de procédure déjà prévues dans le texte
    antérieur. Cf. ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 213;

    (7) [(1) p.433] Cf. ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 212;

    (8) [(2) p.433] Cf. ibid., Rapport de la sous-commission
    juridique de la Commission II, pour l'étude du Titre
    III, p. 2;

    (9) [(1) p.434] Voir Bretonnière, op. cit., pp. 283-284;
    Voir également ' Rapport du Comité international
    de la Croix-Rouge sur son activité pendant la
    seconde guerre mondiale ', vol. I, p. 367; FREY, op.
    cit., pp. 61 et ss.;

    (10) [(2) p.434] Cf. ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 214;