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Commentaire - Procédure IV. Droits et moyens de la défense
    ARTICLE 105. - PROCEDURE. IV. DROITS ET MOYENS DE LA DEFENSE


    [p.512] Les dispositions concernant les droits et moyens de la défense de l'inculpé reprennent l'essentiel des articles 61 et 62 de la Convention de 1929, à quoi l'on a ajouté, notamment, l'obligation, pour la Puissance détentrice, de fournir d'office un avocat à l'inculpé quand ce dernier ou la Puissance protectrice n'en a pas choisi. On a finalement renoncé à régler la question des frais de la défense, estimant que la Puissance protectrice devait normalement s'en charger quand celle-ci ou le prisonnier choisissait le défenseur et que la question ne se posait pas quand l'avocat d'office était désigné par la Puissance détentrice. Les dispositions du présent article s'appliquent intégralement dans la procédure de recours prévue à l'article 106 (1).


    [p.513] Alinéa premier. - Les droits du prisonnier

    I. ' Première phrase. - Droit d'avoir un assistant, un avocat et un
    interprète '
    Le présent alinéa confère cumulativement au prisonnier contre lequel des poursuites sont intentées trois possibilités d'assistance :

    a) le droit d'être assisté par un camarade;

    b) le droit d'être défendu par un avocat;

    c) le droit d'avoir un interprète compétent.

    A. ' Le droit d'être assisté par un camarade '. - Le droit pour le prisonnier contre lequel des poursuites sont intentées d'être assisté par un camarade prisonnier ne figurait pas dans la Convention de 1929; ce droit, cependant, a été consacré par la pratique au cours de la seconde guerre mondiale (2). Il faut distinguer cette « assistance » de la « défense » proprement dite, ou ministère d'avocat. Cette distinction est d'ailleurs exprimée dans le texte qui donne expressément au prisonnier le droit d'être « assisté » par un camarade et « défendu » par un avocat (3).
    Le camarade en question peut être un membre du service juridique établi par l'homme de confiance et instruit des lois en vigueur dans les forces armées de la Puissance détentrice. Il interviendra dans toutes les procédures relatives à l'établissement des faits et pourra servir d'intermédiaire entre le prisonnier et son avocat.

    B. ' Le droit d'être défendu par un avocat '. - L'avocat peut citer des témoins; il a qualité pour s'adresser officiellement à la Cour; il a, en outre, une connaissance de la pratique judiciaire et de la procédure qui échappe en général à tout juriste non spécialisé, si compétent soit-il.
    L'avocat peut être librement choisi par le prisonnier. La question s'est posée de savoir si celui-ci pouvait faire appel à un avocat résidant à l'étranger. La Conférence d'experts gouvernementaux estima que la question relevait de la législation nationale. [p.514] En fait, le prisonnier s'en remet le plus souvent à la Puissance protectrice pour le choix de son défenseur (4). L'avocat sera donc le plus souvent un ressortissant de la Puissance détentrice. Celle-ci parfois autorisa le prisonnier à choisir un avocat parmi ses camarades prisonniers; mais cette solution présente en réalité plus d'inconvénients que d'avantages, en raison, notamment, du fait que l'avocat prisonnier n'a pas de connaissances suffisantes de la procédure en vigueur auprès des tribunaux de la Puissance détentrice.

    C. ' Le droit d'avoir un interprète compétent '. - Le droit pour le prisonnier inculpé d'avoir un interprète compétent « s'il l'estime nécessaire », découle automatiquement du droit de défense si la langue en usage dans le pays détenteur n'est pas connue ou ne l'est qu'insuffisamment du prisonnier. Relevons à ce propos que c'est le prisonnier lui-même qui est juge de la nécessité d'avoir un interprète. Par « compétent », il faut entendre un interprète qui non seulement connaisse les deux langues nécessaires, celle du prisonnier et celle du pays détenteur, mais encore ait l'usage de la terminologie juridique et soit habitué à servir d'interprète dans des débats judiciaires. Cet interprète doit être fourni par la Puissance détentrice; si le prisonnier préfère avoir recours à l'un de ses camarades de captivité qualifié à cette fin, il sera libre de le faire (5), pourvu que la personne désignée ait également la confiance du Tribunal.


    2. ' Deuxième phrase. - Information du prisonnier '
    Conformément aux termes de la présente disposition, la Puissance détentrice doit informer le prisonnier des droits qui sont les siens.
    Cette obligation de la Puissance détentrice est plus étendue que le premier alinéa de l'article 41, qui prescrit l'affichage du texte de la Convention dans chaque camp. Le prisonnier détenu n'a, en effet, pas la possibilité de se référer à cette source d'information, et un extrait du présent alinéa doit lui être remis, rédigé dans sa propre langue, ou dans une langue qu'il comprenne. La Convention ne dit pas exactement à quel moment cette information doit [p.515] être donnée; elle se contente de l'expression « en temps utile ». Nous sommes d'avis que l'on peut ici se référer à l'article 104, et dire que cette information doit être donnée aussitôt que possible et, au plus tard, en même temps que la notification prévue au dit article, c'est-à-dire trois semaines au moins avant l'ouverture des débats.


    Alinéa 2. - Rôle de la Puissance protectrice

    I. ' Première et deuxième phrases. - Choix de l'avocat par la
    Puissance protectrice '
    L'intervention de la Puissance protectrice est automatique dès que le prisonnier ne choisit pas lui-même son défenseur; cette Puissance se renseignera donc sur ce point dès réception de la notification prévue à l'article 104. Naturellement, les critères qui doivent inspirer son choix relèvent exclusivement de l'intérêt du prisonnier. Un délai d'une semaine est expressément prévu à cet effet (6).
    Afin de venir en aide à la Puissance protectrice, la Convention prévoit que la Puissance détentrice lui fera tenir une liste des [p.516] personnes qualifiées pour assumer la défense du prisonnier. Cette liste devrait être transmise en même temps que la notification prévue à l'article 104.


    3. ' Troisième phrase. - Désignation d'un avocat d'office '

    Dans le cas où ni le prisonnier, ni la Puissance protectrice n'a fait choix d'un avocat, la Puissance détentrice est tenue de désigner un avocat d'office. Cette solution sera également appliquée dans le cas où le prisonnier n'ayant pas fait son choix, il n'y a pas de Puissance protectrice ni de substitut de celle-ci.
    Ici se pose la question du paiement des frais, question qui fut longuement débattue lors de la Conférence d'experts gouvernementaux et de la Conférence diplomatique de 1949. Si la Puissance protectrice n'a pas reçu de fonds pour rémunérer la défense du prisonnier et si ce dernier ne peut assumer cette rémunération, comme le cas s'est fréquemment produit au cours de la seconde guerre mondiale, il faut éviter que le prisonnier soit privé de toute défense. La Conférence d'experts gouvernementaux était néanmoins arrivée à la conclusion que les textes généraux offraient à cet égard une protection suffisante (art. 99, al. 3 notamment). La question fut reprise lors de la Conférence diplomatique de 1949 (7).
    Alors que certaines délégations considéraient la question comme très importante, d'autres au contraire la tenaient pour secondaire, aucune plainte n'ayant jamais été formulée, bien que la Convention de 1929 ne contint aucune clause à ce propos.
    Le Comité international de la Croix-Rouge indiqua que, d'une manière générale, la Puissance d'origine rembourse les frais encourus par la Puissance protectrice. Dans le cas où il n'existerait pas, momentanément, de gouvernement de la Puissance d'origine, la Puissance protectrice pourrait se charger des frais et serait remboursée ultérieurement, lorsque cette Puissance aurait de nouveau un gouvernement.
    [p.517] En conclusion, on décida de s'en tenir à une clause prévoyant l'application du principe formulé à l'article 99, alinéa 3 (8).


    Alinéa 3. - Les droits du défenseur

    A. ' Délai minimum de deux semaines '. - Ce délai correspond aux normes déjà indiquées aux articles 104 et 105. L'article 104 indique en effet que la notification des poursuites doit parvenir à la Puissance protectrice trois semaines au moins avant l'ouverture des débats. On peut admettre que la liste indiquant à la Puissance protectrice un certains nombre d'avocats, parmi lesquels le défenseur du prisonnier est choisi, doit parvenir à cette dernière au même moment. C'est ce qu'il faut entendre à notre avis par l'expression « en temps utile », puisque la Puissance protectrice doit bénéficier d'un délai d'une semaine au moins pour faire son choix (art. 105, al. 2). Il reste ainsi au défenseur un délai minimum de deux semaines pour préparer la défense.
    La Conférence d'experts gouvernementaux vit rapidement la nécessité de préciser ces différents délais. L'expérience avait en effet montré, dans bien des cas, que les avocats avaient été prévenus si tard que parfois ils n'avaient même pas pu arriver à temps à l'audience. Relevons que ces délais sont des délais minimums.

    B. ' Droit de visiter l'inculpé sans témoin '. - C'est une prérogative essentielle ; les visites doivent avoir lieu aussi souvent que l'avocat le juge nécessaire ou que l'inculpé le demande. Rappelons à ce propos que, selon la plupart des législations internes, le prévenu n'est jamais tenu, au cours de l'instruction préparatoire, de répondre aux interrogatoires en l'absence de son avocat.

    C. ' Droit pour le défenseur de s'entretenir avec les témoins à décharge '. - Ce droit a provoqué quelques débats au cours de la Conférence diplomatique. Certaines législations n'autorisant de tels entretiens qu'en présence du magistrat instructeur ou de son représentant, il en fut tenu compte dans la rédaction définitive (9). Il est précisé que le défenseur pourra s'entretenir avec des prisonniers de guerre, cités comme témoins à décharge; il était advenu maintes fois, au cours de la deuxième guerre mondiale, que le [p.518] défaut des autorisations nécessaires eût empêché l'avocat de pénétrer dans le camp de prisonniers de guerre pour interroger des camarades de l'inculpé. Cette situation, qui entravait l'avocat dans son travail, est expressément corrigée par la nouvelle rédaction (10).

    L'énumération des facilités indiquées sous lettres A, B, et C, n'a aucun caractère limitatif ; la Puissance détentrice pourra accorder d'autres facilités; celles qui sont énumérées au présent alinéa représentant le minimum requis.


    Alinéa 4. - Communication des pièces

    Cette disposotion est nouvelle; elle fut introduite lors de la Conférence d'experts gouvernementaux (11). Par « actes », il faut entendre notamment les dispositions légales applicables. Ces documents doivent être transmis au prévenu « dans une langue qu'il comprenne »; nous nous référons à ce propos à ce que nous avons dit en commentant l'article 41.
    Cette communication est indépendante de celle qui est prévue à l'alinéa 4 de l'article 104 et selon laquelle le prisonnier doit recevoir copie de la notification adressée à la Puissance protectrice. Dans ce dernier cas, en effet, seule la spécification du ou des chefs d'accusation est exigée, alors que le présent alinéa demande communication intégrale de l'acte d'accusation.
    Quant au délai, la Convention n'en précise pas; elle se contente de déclarer que le prévenu doit recevoir ces pièces « assez tôt avant l'ouverture des débats ». Celles-ci devraient être transmises, si possible, en même temps que la notification visée à l'article 104, c'est-à-dire trois semaines avant l'ouverture du procès. C'est en se basant sur ces pièces, en effet, que l'inculpé ou son assistant juridique se fonderont pour choisir l'avocat. Au plus tard, cette communication sera transmise deux semaines avant l'ouverture du procès, ce délai étant le minimum dont doit disposer l'avocat.
    Quant à la communication à l'avocat, dont la deuxième phrase de l'alinéa dit qu'elle doit être faite « dans les mêmes conditions », elle ne pourra évidemment pas avoir lieu avant que le défenseur [p.519] n'ait été désigné, mais elle le sera deux semaines, au plus tard, avant l'ouverture du procés.


    Alinéa 5. - Droit de la Puissance protectrice d'assister aux débats


    Lors de la Conférence d'experts gouvernementaux, le Comité international de la Croix-Rouge avait proposé d'accorder aux représentants de la Puissance protectrice le droit d'assurer eux-mêmes la défense des prisonniers dont ils s'occupaient; cette méthode eût permis de confier la défense à des ressortissants de Puissances neutres jouissant de ce fait d'une plus grande autorité morale. On fit valoir, cependant, que, d'une manière générale, les avocats nationaux s'étaient acquittés avec conscience de leur tâche professionnelle à l'égard des prisonniers, pendant la deuxième guerre mondiale ; les experts furent donc d'avis que si l'éventualité de la défense par des représentants de la Puissance protectrice devait rester possible, il n'y avait pas lieu d'en faire une obligation aux termes de la Convention (12). Aussi, le texte du présent alinéa se borne-t-il à autoriser les représentants de la Puissance protectrice à assister aux débats, ce qui leur donne toute possibilité d'intervenir au cas où ils constateraient des infractions à la Convention. Cette règle est pourtant
    soumise à une exception importante si les débats devaient avoir lieu à huis clos « dans l'intérêt de la sûreté de l'Etat ».
    Ce n'est pas la première fois que la Convention réserve les exigences de la sûreté de la Puissance détentrice. On en trouve notamment un exemple à l'article 8, qui a trait au rôle et aux fonctions de la Puissance protectrice.
    La présente disposition constitue donc une règle d'application de la disposition générale de l'article 8, alinéa 4 ' in fine ' : elle est d'ailleurs conforme aux législations nationales, qui prévoient toujours le huis clos lorsque la sécurité l'exige. Il appartient à la Puissance détentrice de conserver à l'application de cette règle le caractère exceptionnel qu'elle doit avoir; elle évitera de s'en prévaloir abusivement ce qui soustrairait les débats, sans raison valable, au contrôle de la Puissance protectrice.

    Notes: (1) [(1) p.512] Voir Actes, II-A, p. 502;

    (2) [(1) p.513] Certaines lois de procédure militaire le
    prévoyaient expressément;

    (3) [(2) p.513] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', pp. 232-234;

    (4) [(1) p.514] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', pp. 232-234.
    La législation nationale soumet d'ordinaire le droit
    de défendre quelqu'un devant les tribunaux à
    plusieurs conditions qu'un étranger ne peut remplir
    qu'au bout d'un laps de temps assez long;

    (5) [(2) p.514] Une telle fonction rentre
    incontestablement dans la notion d'assistance, telle
    qu'elle est entendue à la première ligne de
    l'alinéa;

    (6) [(1) p.515] Il nous paraît utile de rappeler les
    principes adoptés par le VIe Congrès international
    de droit pénal, tenu à Rome en 1953 :
    « I. Dès sa mise en préventive par le magistrat et
    lors du premier interrogatoire qui porte sur
    l'identité, l'inculpé doit être averti par le
    juge, avant toute déclaration de sa part, qu'il a
    droit de ne répondre qu'en présence d'un avocat.
    Tout inculpé interrogé sur le fond a donc le droit
    d'être assisté d'un conseil. Des dispositions
    doivent être prises pour qu'il soit pourvu d'un
    défenseur s'il le demande, en cas d'indigence;
    2. Les formes d'instruction sont réglées de
    façon à assurer le droit de regard de l'inculpé ou
    de son conseil toutes les fois que l'inculpé est
    appelé à subir un interrogatoire. L'exercice de ce
    droit présente un intérêt particulier en ce qui
    concerne les expertises et les enquêtes sur la
    liberté du prévenu. Il convient d'observer que
    l'instruction ne constitue qu'une phase préparatoire
    et que l'inculpé pourra se défendre librement
    devant le tribunal de jugement, en cas de renvoi;
    3. Dans chaque Etat et en tenant compte de son
    système de procédure, l'instruction devrait être
    organisée de manière telle qu'elle donne
    l'extension la plus large possible au droit de
    discussion contradictoire;
    4. Un inculpé n'est pas tenu et ne peut être, à
    plus forte raison, contraint de répondre aux
    questions à lui posées. Il peut régler son
    attitude selon ses intérêts et sa convenance, les
    droits de la défense demeurant entiers;
    5. Aucun procédé artificiel, aucune violence ou
    pression, ne peuvent être exercés sur lui pour le
    déterminer à des aveux. L'aveu n'est pas le but de
    l'instruction, car il ne constitue pas une preuve
    légale. Les aveux sont d'ailleurs toujours
    susceptibles d'être rétractés, et le juge les
    apprécie en toute indépendance, au vu de l'ensemble
    des faits et de l'administration générale des
    preuves »;

    (7) [(1) p.516] Voir Actes, II-A, pp. 485-486. La
    proposition suivante a notamment été présentée :
    « Les frais de la défense seront débités à la
    Puissance dont il (le prisonnier) dépend. Si cette
    Puissance n'a plus de gouvernement effectif, ou si,
    dans des cas exceptionnels, il est pratiquement
    impossible de communiquer avec elle, la Puissance
    détentrice supportera les frais nécessaires à la
    défense de ce prisonnier de guerre par un homme de
    loi qualifié. »
    Ce texte était destiné à devenir le 5me alinéa de
    l'article 105, mais il fut finalement écarté.
    Voir Actes, II-A, p. 499;

    (8) [(1) p.517] Voir Actes, II-A, pp. 501-502;

    (9) [(2) p.517] Voir Actes, II-A, p. 485 et p. 499;

    (10) [(1) p.518] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 237;

    (11) [(2) p.518] Voir ibid., p. 236;

    (12) [(1) p.519] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 237.