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Commentaire - Testaments, actes de décès, inhumation et incinération
    ARTICLE 120. - TESTAMENTS, ACTES DE DECES, INHUMATION ET INCINERATION


    [p.589] Les dispositions de la présente Section sont à rapprocher d'autres textes de la Convention, soit l'article 66 (liquidation du compte du prisonnier en cas de décès), l'article 77 (établissement et transmission des documents légaux) et l'article 122 (al. 5, 7 et 9) , se rapportant, en cas de décès, aux enquêtes et à la transmission des renseignements par les Bureaux nationaux, ainsi qu'à la sauvegarde des objets de valeur.


    Alinéa premier. - Conditions d'établissement des testaments et
    transmission

    1. ' Première phrase. - Conditions de validité '

    Le droit de tester, reconnu au prisonnier par le présent alinéa, découle du principe général posé à l'article 14, alinéa 3 , qui réserve [p.590] la pleine capacité civile du prisonnier. Si l'existence de ce droit est indéniable, encore faut-il déterminer les modalités qui permettent de l'exercer. Quant au fond, les testaments ne sauraient être régis par la Convention; ils doivent répondre aux conditions imposées par la législation de l'Etat où ils déploient leurs effets.
    Or, nous constatons que la nouvelle Convention s'écarte ici résolument des textes conventionnels antérieurs. La présente disposition se réfère expressément, en effet, « aux conditions de validité requises par le pays d'origine », tandis que le premier alinéa de l'article 76 de la Convention de 1929 , lui-même reproduit de l'article 12 du Règlement de La Haye , était rédigé de la manière suivante : « Les testaments des prisonniers de guerre seront reçus et dressés dans les mêmes conditions que pour les militaires de l'armée nationale ».
    Cette disposition avait été reprise sans changements lors des travaux antérieurs à la Conférence diplomatique de 1949 (1). Cette formule étant toutefois assez peu explicite, certains délégués à la Conférence d'experts gouvernementaux demandèrent l'application à ce cas particulier de la règle « locus regit actum ». Finalement, le texte resta sans changement, l'unanimité s'étant réalisée sur le principe selon lequel la Convention ne saurait aller plus loin que d'autoriser le prisonnier à dresser un testament dans la forme prévue pour les militaires de la Puissance détentrice.
    Lors de la Conférence diplomatique de 1949, plusieurs objections furent soulevées contre le texte de 1929. Certaines délégations le considéraient comme superflu, son contenu étant couvert par l'article 77 , imposant à la Puissance détentrice de donner aux prisonniers, toutes facilités pour l'établissement des documents juridiques (2). De plus, sa rédaction paraissait défectueuse et de nature à jeter un doute sur le principe selon lequel les testaments doivent, quant au fond, respecter la loi du pays d'origine des prisonniers, toute application de la loi du pays de détention étant strictement limitée à la forme. La disposition suivante en résulta :

    Les testaments des prisonniers de guerre seront établis dans la forme prévue par le droit de la Puissance détentrice et devront satisfaire aux conditions de validité requises par la législation de leur pays d'origine, qui prendra soin de faire connaître à la Puissance détentrice les dispositions du droit successoral en vigueur à ce sujet sur son territoire (3).

    [p.591] Cette formule répondait donc au double souci que nous venons d'évoquer et, bien que n'ayant pas reçu l'approbation unanime des délégations représentées au sein de la Commission compétente (4), ce texte fut soumis à l'Assemblée plénière, où la discussion fut reprise.
    Que faut-il penser de la formule adoptée par les rédacteurs de la Convention au présent alinéa ? Est-ce à dire que ceux-ci ont entendu soumettre la rédaction des testaments, non seulement quant à la forme, mais également quant au fond, à la loi du pays d'origine ? La règle traditionnelle « locus regit actum », généralement reconnue par le droit international privé comme par les Conventions internationales antérieures relatives aux prisonniers de guerre, ne serait-elle plus applicable ?
    Une telle conclusion serait certainement erronée. En se référant aux « conditions de validité requises par la législation de leur pays d'origine », la Convention ne se prononce pas contre la règle « locus regit actum », mais se réfère à la loi nationale pour l'application de ladite règle.
    Quant à la forme elle-même, la plupart des législations nationales prévoient des facilités spéciales en faveur des militaires. Indépendamment de la forme olographe, il existe généralement une forme orale prévue pour le cas de nécessité. Mais, en réalité, cette dernière forme de testament sera souvent d'un usage malaisé pour les prisonniers de guerre, du moins pour ceux qui seront internés dans les camps réservés à la troupe, car elle exige le plus souvent la présence d'officiers qualifiés pour recevoir le testament (5) et cette condition sera rarement réalisée (6).
    On utilisera donc, le plus souvent, la forme olographe. Quant à la forme publique, ou authentique, elle ne sera accessible au prisonnier que si la loi nationale lui permet de tester selon les formes en vigueur dans le pays de détention. Si tel est le cas, le prisonnier aura la faculté de faire dresser son acte dans les formes voulues, le deuxième alinéa de l'article 77 l'autorisant expressément à consulter un juriste pour l'établissement de documents juridiques.
    Quant à la dernière partie de la première phrase du présent alinéa, qui impose à la Puissance d'origine de veiller à ce que la Puissance détentrice soit informée des conditins auxquelles les prisonniers sont admis à rédiger leurs testaments, elle est le corollaire indispensable de la solution adoptée.

    [p.592] Il importe, en effet, pour que la Puissance détentrice soit en mesure de s'acquitter de l'obligation prévue à l'article 77 , selon laquelle elle doit permettre aux prisonniers d'établir les documents juridiques qui lui sont nécessaires, qu'elle soit au courant des conditions de leur établissement.
    Ces renseignements seront transmis soit par le canal de la Puissance protectrice, soit par celui de l'Agence centrale prévue à l'article 123 .


    2. ' Deuxième phrase. - Transmission des testaments '

    L'article 77 , qui a pour objet la transmission des documents légaux, prévoit expressément le cas des testaments. Cette disposition est donc confirmée ici, mais sous une forme impérative; il ne s'agit plus « d'accorder toutes facilités », mais de « transmettre sans délai ».
    La disposition est applicable dans deux cas : à la requête du prisonnier (qui pourrait être adressée par l'entremise de l'homme de confiance : art. 79, al. I ), ou au décès du testateur. La Ire Convention de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et malades prévoit également, à son article 16, alinéas 2 et 3 , que les bureaux de renseignements prévus à l'article 122 transmettront les testaments des prisonniers décédés par l'entremise des Puissances protectrices et de l'Agence centrale. La présente disposition précise que la Puissance protectrice recevra l'original et l'Agence centrale une copie certifiée conforme.


    Alinéa 2. - Certificats de décès

    Pendant la deuxième guerre mondiale, la procédure pour la transmission et l'établissement des actes de décès a varié selon les pays. En Allemagne, par exemple, la pratique en vigueur consistait à dresser des listes devant être considérées comme des actes de décès collectifs; une signature et un sceau ainsi qu'une mention indiquant que les renseignements étaient basés sur les rapports des services compétents de l'armée conféraient à ce document un caractère officiel. En Grande-Bretagne, le certificat de décès était établi par les autorités civiles compétentes et transmis régulièrement.
    Le Comité international de la Croix-Rouge avait, pendant la deuxième guerre mondiale, proposé aux belligérants l'emploi [p.593] d'une formule uniforme et cette proposition avait été acceptée par certains Etats (7).
    L'alinéa 2 de l'article 76 de la Convention de 1929 , qui reproduit le deuxième alinéa de l'article 19 de la Convention de La Haye , prévoyait que les règles applicables à la constatation des décès seraient les mêmes que pour les testaments, c'est-à-dire les règles applicables aux militaires de la Puissance détentrice. Aux lieu et place de cette solution, le Comité international proposa de recommander aux belligérants l'usage d'une formule unique, et cette proposition fut agréée, aussi bien par la Conférence d'experts gouvernementaux que par la Conférence diplomatique de 1949 (8).
    La nouvelle Convention améliore donc la transmission des avis de décès, amélioration qui, outre ses répercussions morales, peut avoir des conséquences juridiques importantes pour les proches du défunt. Les belligérants assument l'obligation de communiquer au Bureau de renseignements, créé en application de l'article 122 , les noms des prisonniers morts en captivité, et cela dans le plus bref délai. Cette information peut être faite sous forme de certificats, soit individuels, soit collectifs (9).
    Ces certificats doivent contenir un nombre minimum de renseignements déterminés, qui, outre les renseignements d'identité essentiels (nom, prénoms, grade, numéro matricule, date exacte de naissance), doivent au moins comprendre dans tous les cas les six éléments suivants :

    1. Le lieu du décès

    2. La date du décès

    3. La cause du décès

    4. Le lieu de l'inhumation

    5. La date de l'inhumation

    6. Les renseignements nécessaires à l'identification de la tombe.

    Il convient d'ajouter à cette liste, en cas d'incinération, l'indication des motifs pour lesquels le corps a été incinéré et non inhumé (hygiène, religion ou désir exprimé par le décédé), conformément à la troisième phrase de l'alinéa 4 du présent article.
    [p.594] Le modèle de certificat de décès, tel qu'il figure à l'Annexe IV D, préconisé par l'Agence centrale des prisonniers de guerre sur la base de son expérience et qui s'est révélé de la plus grande utilité, comporte, en plus des indications prévues au présent article, des renseignements particulièrement précieux pour la famille intéressée, à savoir, mention de l'existence éventuelle d'objets de succession, et quelques détails sur les derniers moments du défunt, recueillis par un témoin direct. Aussi y aurait-il le plus grand intérêt à ce que ce modèle d'avis de décès fût adopté par le plus grand nombre possible de Bureaux de renseignements ou, tout au moins, à ce que ces deux renseignements complémentaires fussent également portés sur les documents.


    Alinéa 3. - Examen médical des corps avant l'inhumation ou
    l'incinération

    Nous avons déjà vu que les dispositions des alinéas 3 à 6 du présent article, basées sur les dispositions de l'article 17 de la Ire Convention , ont pour origine un amendement présenté par la délégation britannique à la Conférence diplomatique de 1949 et auquel se rallièrent les autres délégations (10). Si, en effet, la disposition correspondante de 1929 fut généralement observée pendant la deuxième guerre mondiale (11), elle se bornait à exiger que les prisonniers décédés en captivité soient enterrés honorablement, les tombes identifiées, respectées et convenablement entretenues (art. 76, al. 3 ). Or, différents points, tels que l'examen médical des corps avant l'inhumation, l'enregistrement des tombes aux fins d'identification, l'échange de renseignements au sujet de celle-ci, la tenue à jour d'un relevé des incinérations, la conservation des cendres revêtent une grande importance; ledit amendement fut donc approuvé sans difficultés (12).
    L'enterrement ou l'incinération (celle-ci soumise aux conditions prévues à l'alinéa 5), doivent donc être précédés d'un examen médical du corps. Cet examen, qui sera naturellement fait par un [p.595] médecin, a pour premier objet la constatation du décès et, éventuellement, l'identification du décédé. De plus, c'est sur cet examen que sera basée la rédaction d'un rapport concernant essentiellement les points suivants :

    A. ' Constatation du décès '. - Il importe avant tout de soumettre le corps à un examen approfondi pour s'assurer qu'il n'y reste aucun soupçon de vie, pour déterminer la cause exacte du décès, ainsi que, dans toute la mesure du possible, le moment du décès, s'il ne peut pas être établi d'une autre manière (témoignages).

    B. ' Identification '. - Ce point sera généralement moins important pour les prisonniers de guerre que pour les soldats tombés sur le champ de bataille. Si, toutefois, l'identité d'un prisonnier reste douteuse (par exemple s'il n'a pas encore subi l'interrogatoire prévu à l'article 17 ), le médecin procédera d'une manière analogue à celle qui est prévue pour les soldats tombés sur le champ de bataille : examen des papiers qui se trouveraient dans les vêtements du mort, interrogatoires de camarades, ou, à défaut, recours à d'autres méthodes qui donneront à la Partie adverse la possibilité d'établir elle-même cette identité : mensuration et description du corps et de ses particularités physiques, examen de la denture, empreintes digitales, photographie, etc. (13)

    C. ' Etablissement du rapport '. - Le rapport établi sur la base de l'examen du corps doit contenir tous les éléments nécessaires à la confection des certificats individuels ou collectifs prévus à l'alinéa 2 du présent article. Il conviendra donc d'y mentionner la cause, la date et le lieu du décès et tous les éléments nécessaires pour permettre l'identification aussi précise que possible de chaque défunt.
    Si ces éléments sont analogues à ceux que l'on trouve dans le premier alinéa de l'article 17 de la Ire Convention , cette dernière contient en revanche une stipulation qui fait curieusement défaut dans la présente Convention, à savoir l'obligation de laisser sur le cadavre la moitié de la double plaque d'identité, ou la plaque elle-même s'il s'agit d'une plaque simple. C'est là vraisemblablement un oubli de la part des rédacteurs de la IIIe Convention, et, raisonnant par analogie, on peut admettre que la Puissance détentrice devra agir de la même manière envers les prisonniers décédés (14).


    [p.596] Alinéa 4. - Enterrement

    A quelques détails de rédaction près, cette disposition reproduit la première phrase du troisième alinéa de l'article 17 de la Ire Convention .

    A. ' Nature de l'obligation '. - On trouve la même prescription que dans la Convention de 1929 (art. 76, al. 3 ). Elle implique une obligation. En invitant les autorités de la Puissance détentrice à s'assurer de son exécution, l'on souligne encore l'importance de cette tâche (15).

    B. ' Observance des rites '. - La mention de l'observance des rites fut introduite par la Conférence d'experts gouvernementaux (16); elle est facultative, certaines religions en effet prescrivant des rites parfois difficiles à observer (17).

    C. ' Respect '. - Une fois la tombe fermée, elle doit être respectée. Ce devoir n'a pas seulement un caractère passif; il implique aussi des mesures positives de protection. Si c'est au Service des tombes, prévu au sixième alinéa du présent article, qu'incombe principalement la charge d'empêcher toute violation et tout sacrilège, personne cependant n'en est exempt. Le principe du respect absolu de l'ennemi qui est tombé s'étend au delà de la mort.

    D. ' Identification '. - Les tombes doivent en outre être convenablement entretenues et marquées de façon à pouvoir toujours être identifiées. Ce marquage des tombes appelle ici une explication, car la Convention, dans son laconisme, ne précise pas en quoi il consistera exactement. L'essentiel est que la tombe de chaque soldat puisse être toujours retrouvée. Pour cela, un simple chiffre une cote quelconque, correspondant aux indications données par un registre, ne paraissent pas suffisants, car le registre peut être détruit. Certes, cette cote peut et doit figurer sur une pierre tombale ou une croix, mais il importe que les noms et les prénoms, et, si possible, la date de naissance, soient inscrits également, de manière indélébile. Il en sera de même, à plus forte raison, s'il s'agit de sépultures communes (al 5).

    [p.597] E. ' Groupement '. - Les tombes devront également être groupées, si possible selon l'appartenance des prisonniers à telle ou telle Puissance. Cette stipulation fut introduite dans la Ire Convention par la Conférence d'experts gouvernementaux, afin d'éviter ces enterrements hâtifs au bord des chemins, qui eurent lieu si fréquemment au cours des dernières guerres (18). Ce groupement permettra ultérieurement qu'un hommage collectif soit adressé aux soldats tombés pour une même patrie.


    Alinéa 5. - Sépultures individuelles et incinération


    Contrairement à la disposition correspondante de la Ire Convention (art. 17, al. 1, première phrase ), l'obligation de procéder à des sépultures individuelles et non collectives n'est mentionnée que pour l'inhumation et non pour l'incinération. Nous croyons cependant qu'il faut, en se basant sur la disposition de la Ire Convention à laquelle nous venons de nous référer, étendre l'application de cette disposition également aux incinérations. Cette règle, qui avait été proposée par la XVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge, est heureuse, car la fosse commune heurte le sentiment de respect que l'on doit aux morts; elle empêche, en outre, ou rend très difficile, toute exhumation future. Il peut arriver que les circonstances, le climat ou les exigences militaires contraignent à l'inhumation collective; celle-ci devra toujours demeurer exceptionnelle.
    Quant aux dispositions relatives à l'incinération, elles ont été proposées pour la première fois lors des travaux préparatoires de la Ire Convention, soit à la réunion d'experts de mars 1947 (19), et elle fut appuyée par toutes les Conférences d'experts ultérieures. Il est donc interdit de brûler les corps, sauf pour d'impérieuses raisons d'hygiène ou pour des motifs découlant de la religion des morts; en cas d'incinération, il devra en être fait mention (selon le deuxième alinéa de l'article 17 de la Ire Convention ), avec indication des motifs sur l'acte de décès.
    En effet, outre les motifs qui peuvent s'opposer à la crémation (pour empêcher notamment le retour de certains forfaits), l'opposition [p.598] très ferme marquée par certains peuples, en raison de leurs coutumes ou de leur religion (20), à l'égard de l'incinération, a conduit la Conférence diplomatique à adopter cette proposition. Il fallait cependant réserver le cas où un prisonnier, pour des raisons personnelles, aurait marqué sa volonté d'être incinéré; c'est ce que fait le présent alinéa à la fin de la deuxième phrase.


    Alinéa 6. - Service des tombes

    Afin d'assurer l'application de l'alinéa 4 du présent article, un Service des tombes doit être créé. Obligatoirement organisé dès le début des hostilités, ce Service, qui était déjà prévu par la Convention de Genève de 1929 (art. 4, al. 6 ) aura pour tâche de tenir à jour une liste des tombes, marquer clairement celles qui ne le seraient pas encore ou qui ne le seraient qu'insuffisamment, les entretenir et les grouper si la chose est possible et n'a pas encore été faite, comme indiqué ci-dessus. Ce Service devra également noter toute modification et tout transfert, afin de permettre en tout temps les exhumations, et d'assurer l'identité des corps, quel que soit l'emplacement successif des tombes.

    A. ' Transmission des renseignements '. - La Convention de Genève de 1929 prévoyait cet échange de renseignements à la fin des hostilités, tandis que le quatrième alinéa de l'article 17 de la Ire Convention de 1949 prescrit que cet échange aura lieu « dès que les circonstances le permettront ». Cette formule consacre la pratique en usage durant le deuxième conflit mondial où les renseignements furent généralement communiqués durant les hostilités, parfois même par voie télégraphique, lorsque la lenteur du courrier et l'éloignement des lieux d'internement le justifiaient (21).
    Rien n'oblige cependant à donner à cette communication de renseignements la forme d'un échange, au sens propre du mot. On peut fort bien concevoir qu'elle ne se fasse pas simultanément pour les deux Parties.

    B. ' Obligation de la Puissance occupante '. - Une disposition importante et qui figure à la troisième phrase du présent alinéa est celle qui impose à la Puissance qui contrôle le territoire, si elle [p.599] est Partie à la Convention, de prendre soin des tombes creusées antérieurement en faveur des prisonniers décédés et d'enregistrer tout transfert ultérieur des corps. La Puissance occupante doit donc reprendre à son compte ces activités, quelles que soient la nationalité des prisonniers ou la Puissance pour le compte de laquelle ils ont servi.

    C. ' Cendres '. - Les cendres seront conservées par le Service des tombes, jusqu'à ce que le pays d'origine fasse connaître les dernières dispositions qu'il entend prendre à ce sujet. Il va de soi - et cela résulte d'ailleurs des mots « ces dispositions s'appliquent de même... » - que ces cendres devront également et en tout temps pouvoir être identifiées. Il en découle qu'elles seront recueillies, de préférence dans des urnes, lesquelles porteront, clairement marquées, toutes les indications qui sont prévues pour les tombes elles-mêmes. Ces urnes seront placées dans un endroit convenable et protégées contre tout acte sacrilège.
    Une dernière question concerne l'organisation du Service des tombes. Le plus souvent, les tâches qui lui incombent pourront être confiées à un service déjà existant; la plupart des Etats possèdent, en effet, des services permanents de sépultures militaires, chargés, en temps de paix, de veiller à l'entretien des tombes de nationaux tombés au combat. Ces services sont fort bien outillés, et il leur est possible, dès l'ouverture des hostilités, d'assurer eux-mêmes l'entretien et le recensement des tombes des militaires ennemis, en créant s'il le faut une section spéciale à cet effet. Vu la nature particulière des fonctions à exercer, les Autorités militaires auront avantage à confier celles-ci à des personnes ou à des organismes déjà entraînés, plutôt que de créer de toutes pièces un service qui n'aurait ni l'expérience, ni les compétences voulues (22).

    Notes: (1) [(1) p.590] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 258.
    ' XVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge.
    Projets de conventions revisées ou nouvelles ',
    pp. 128-129;

    (2) [(2) p.591] Voir Actes, II-A, pp. 288-289;

    (3) [(3) p.591] Voir Actes, II-A, p. 585;

    (4) [(1) p.591] Voir Actes, II-A, pp. 366-367;

    (5) [(2) p.591] Cf. en droit suisse, articles 506 à 509
    du Code civil; en droit français, articles 981 et
    suivants du Code civil;

    (6) [(3) p.591] Voir à ce propos, Ferdinand Charon, op.
    cit., pp. 66-67;

    (7) [(1) p.593] Voir ' Rapport du Comité international
    de la Croix-Rouge sur son activité pendant la
    seconde guerre mondiale ', vol. I, pp. 306-308; voir
    également vol. II, pp. 53-54;

    (8) [(2) p.593] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 259;
    Actes, II-A, pp. 365-366;

    (9) [(3) p.593] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 259;

    (10) [(1) p.594] Voir Actes, III, pp. 90-91;

    (11) [(2) p.594] Sous réserve des interventions
    auxquelles le Comité international de la Croix-Rouge
    dut procéder pour faire respecter les rites de la
    religion des prisonniers décédés;

    (12) [(3) p.594] Voir Actes, II-A, pp. 288-289. La plupart
    des questions traitées au présent alinéa, comme
    aux alinéas suivants, étant tirées de l'article 17
    de la Ire Convention, nous nous référons
    essentiellement dans l'analyse de ces dispositions,
    au commentaire de ladite Convention. Commentaire I,
    pp. 192-202;

    (13) [(1) p.595] Cf. ' Commentaire I ', pp. 195-196;

    (14) [(2) p.595] Cf. ' Commentaire I ', p. 196;

    (15) [(1) p.596] Cf. ' Commentaire I ', pp. 194-195;

    (16) [(2) p.596] Voir ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux ', p. 261;

    (17) [(3) p.596] Par exemple, l'immolation d'un animal ou
    l'usage de certains ingrédients rares;

    (18) [(1) p.597] Ce groupement est conçu dans le même
    esprit que le troisième alinéa de l'article 22, qui
    veut qu'en principe les prisonniers ne soient pas
    séparés de ceux appartenant aux forces armées dans
    lesquelles ils servaient;

    (19) [(2) p.597] Cette réunion, convoquée à Genève par
    le Comité international de la Croix-Rouge, groupait
    les représentants des Associations de secours aux
    prisonniers de guerre;

    (20) [(1) p.598] Sous réserve des religions qui, au
    contraire, préconisent la crémation;

    (21) [(2) p.598] Voir ' Rapport du Comité international
    de la Croix-Rouge sur son activité pendant la
    seconde guerre mondiale ', vol. I, p. 307;

    (22) [(1) p.599] Cf. pour l'analyse du présent alinéa,
    ' Commentaire I ', pp. 199-202.