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Commentaire - Application de la Convention
    ARTICLE 2. - APPLICATION DE LA CONVENTION


    Généralités et Historique

    Les Conventions humanitaires antérieures, en particulier les Conventions de La Haye de 1899 et 1907 et les Conventions de Genève de 1864, 1906 et 1929 ne comportaient aucune définition des cas dans lesquels elles trouvaient application. Leur titre même indiquait clairement qu'elles étaient faites pour le temps de guerre [p.23] et la notion de guerre était suffisamment claire pour qu'il n'y ait pas besoin de la définir. Il ne pouvait y avoir guerre, comme le prévoyait la Convention de La Haye relative à l'ouverture des hostilités, sans un avertissement préalable et non équivoque ayant soit la forme d'une déclaration de guerre motivée, soit celle d'un ultimatum avec déclaration de guerre conditionnelle. Depuis 1907, l'expérience a montré que bien des conflits armés, qui présentaient toutes les caractéristiques d'une guerre, se sont produits sans être précédés d'une des formalités prévues par la Convention de La Haye de 1907. En outre, on a vu, dans bien des cas, des Etats en guerre contester la légitimité du Gouvernement de la Partie adverse et refuser donc de
    reconnaître un état de guerre. De même, la disparition momentanée d'Etats souverains, par annexion ou par suite de capitulation, a été invoquée comme prétexte pour ne pas observer l'une ou l'autre des Conventions humanitaires. Il fallait remédier à cette situation et l'évolution qui s'était faite dans la conception de ces traités y poussait. En effet, ces conventions sont considérées de moins en moins comme des contrats de réciprocité conclus en raison de l'intérêt national des Parties et de plus en plus comme des affirmations solennelles de principes respectés en raison de leur valeur propre, comme une série d'engagements inconditionnels de chacun des contractants vis-à-vis des autres. Un Etat ne proclame pas la protection due aux personnes civiles dans l'espoir d'alléger le sort d'un certain nombre de ses ressortissants, mais en raison du respect qu'il porte à la personne humaine. Aussi, dès 1938, la XVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge mentionnait-elle la nécessité de prévoir, dans la revision future des Conventions, l'application de celles-ci même aux guerres non
    déclarées. Les cruelles expériences de la seconde guerre mondiale rendirent encore plus nécessaire cette innovation.
    Le Comité international de la Croix-Rouge s'attaqua à ce problème. La Conférence préliminaire des Sociétés nationales de la Croix-Rouge, convoquée par ses soins en 1946, entrant dans ses vues, recommanda d'introduire en tête de la Convention de Genève un nouvel article qui aurait été formulé comme suit : « La présente Convention est applicable entre les Parties contractantes dès que les hostilités ont éclaté en fait, même si aucune déclaration de guerre n'est intervenue et quelle que soit la forme que revête l'intervention armée » (1).
    [p.24] A son tour, la Conférence des experts gouvernementaux, également convoquée par le Comité international, recommanda l'application des Conventions à tout conflit armé, « qu'il soit reconnu ou non comme état de guerre par les Parties », et « dans les cas d'occupations de territoire auxquelles il serait procédé sans qu'il existe un état de guerre » (2).
    Tenant compte des recommandations exprimées par ces deux conférences et qui, d'ailleurs, corroboraient sa propre opinion, le Comité international de la Croix-Rouge élabora un projet qui, adopté par la XVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge, devint l'article 2, tel qu'il est transcrit ici.
    Ce projet, qui ne comportait pas la seconde phrase du troisième alinéa, ne donna lieu, devant la Conférence diplomatique, à aucun débat, tant les expériences de la seconde guerre mondiale avaient imposé aux esprits la nécessité d'inclure dans la nouvelle Convention les dispositions qu'il contient. Cependant, il ne traitait pas le problème des rapports entre le ou les belligérants liés par la Convention opposés à un ou plusieurs belligérants non liés par elle. On ne pouvait songer à rendre obligatoire pour un Etat l'observation de la Convention à l'égard d'une Partie adverse qui délibérément restait en dehors de celle-ci. D'autre part, pour l'Etat non lié, la Convention est une res inter alios acta et il ne peut en découler pour lui aucune obligation.
    Si la question était sans solution sur le plan juridique, il fallait qu'elle en trouvât une sur le plan humanitaire. C'est ce qui amena le Comité international de la Croix-Rouge à suggérer aux Gouvernements représentés à la Conférence diplomatique de 1949 d'ajouter à l'article 2 les deux phrases suivantes :

    En cas de conflit international entre une des Hautes Parties contractantes et une autre Puissance non liée par la présente Convention, la Partie contractante sera tenue d'en appliquer les dispositions. Cette obligation ne pourra prendre fin que si, après un délai raisonnable, la Puissance non liée par la présente Convention déclare qu'elle se refuse à l'appliquer ou, en fait, ne l'applique pas (3).

    En outre, la Conférence diplomatique fut saisie de deux autres propositions (4), émanant, l'une de la délégation canadienne, suggérant [p.25] que la Convention s'applique également à une Puissance non partie, dans la mesure où cette Puissance se conformerait aux dispositions qui y sont stipulées, et l'autre, de la délégation belge, ainsi conçue : « Les Puissances parties à la Convention inviteront la Puissance non partie à celle-ci à accepter les termes de ladite Convention et, dès acceptation par cette Puissance, la Convention les liera entre elles. »
    La discussion porta uniquement sur les conditions à remplir. Tandis que la proposition canadienne, comme celle du Comité international de la Croix-Rouge, comportait une condition résolutoire, la proposition belge était fondée sur une condition suspensive. L'entente ne pouvant se faire sur l'une ou l'autre, ces propositions furent écartées au bénéfice de la formule de compromis du texte actuel.
    Voici en quels termes le rapporteur du Comité spécial explique les motifs qui ont guidé ce Comité : « Une convention ne peut, dans dans la règle, imposer des obligations qu'aux Etats contractants. Mais il est dans l'esprit des quatre Conventions que les Etats contractants les appliquent dans la plus large mesure possible, en tant qu'elles sont une codification de règles généralement admises. Aussi le texte adopté par le Comité spécial impose-t-il à l'Etat contractant, dans l'hypothèse envisagée, de reconnaître le bénéfice de la Convention à l'Etat adverse non contractant, pour autant que celui-ci l'accepte et l'applique » (5).


    Alinéa premier. - Conflits armés entrainant l'application de la
    Convention

    Par son caractère général, cet alinéa retire par avance aux belligérants les prétextes qu'ils pourraient théoriquement invoquer pour éluder leurs obligations. Il n'y a besoin ni de déclaration de guerre préalable, ni de la reconnaissance de l'état de belligérance pour que la Convention soit applicable. Il suffit qu'il y ait de facto des hostilités.
    Reste à savoir ce qu'il faut entendre par « conflit armé ». C'est à dessein que l'on a remplacé le mot « guerre » par cette expression beaucoup plus générale. On peut discuter abondamment sur la définition juridique de la guerre. Un Etat peut toujours prétendre, lorsqu'il commet un acte d'hostilité armée contre un autre Etat, [p.26] qu'il ne fait pas la guerre, qu'il procède à une simple opération de police, ou qu'il fait acte de légitime défense. Avec l'expression « conflit armé », une telle discussion est moins aisée. Tout différend surgissant entre deux Etats et provoquant l'intervention de membres des forces armées, est un conflit armé au sens de l'article 2, même si l'une des Parties conteste l'état de belligérance. Ni la durée du conflit, ni le caractère plus ou moins meurtrier de ses effets ne jouent de rôle. Le respect dû à la personne humaine ne se mesure pas au nombre des victimes.
    La Convention prévoit uniquement le cas où l'une des Parties dénie l'existence d'un état de guerre. Mais on peut se poser la question de savoir ce qui en est lorsque les Parties à un conflit armé nient toutes deux qu'il y ait état de guerre. Il semble que, même dans cette hypothèse, les Parties au conflit ne puissent, par une espèce d'accord tacite, faire échec à l'application des Conventions. Il faut, en effet, se souvenir que les Conventions sont faites avant tout pour protéger des individus et non pas pour servir les intérêts des Etats.


    Alinéa 2. - Territoires occupés

    Là aussi ce sont les expériences de la deuxième guerre mondiale qui ont inspiré le libellé de cet alinéa. On a vu en effet des occupations de territoire se faire sans hostilités, l'Etat occupé estimant vaine une résistance armée. Il va de soi que, dans une hypothèse de cette nature, les intérêts des personnes protégées dans le territoire occupé sont tout aussi dignes de protection que lorsque l'occupation se fait par la force.
    L'article 2 vise l'entrée en vigueur de la Convention entre les Parties contractantes. Il se peut qu'il n'y ait aucun cas d'application pratique, parce qu'il ne se trouve aucune personne protégée sur le territoire des belligérants et qu'aucun territoire n'est occupé, mais de tels cas seront évidemment très rares. De même, le nombre des personnes protégées pourra varier selon le cours des opérations militaires et des événements ; mais, dès qu'une personne répond à la définition de l'article 4 , la Convention lui est automatiquement applicable.
    En cas de guerre déclarée ou de conflit armé, la Convention entre en vigueur ; le fait que le territoire de l'un ou de l'autre belligérant est occupé ultérieurement au cours des hostilités n'ajoute aucun élément nouveau à cette situation ; simplement les [p.27] habitants du territoire occupé, au fur et à mesure qu'ils tombent au pouvoir de l'occupant, deviennent des personnes protégées.
    Ce qui précède montre clairement le sens qu'il convient de donner à l'alinéa que nous examinons. Il ne vise pas les cas d'occupations auxquelles il est procédé au cours des hostilités ; en effet, dans ces cas, la Convention est entrée en vigueur dès le début des hostilités ou dès la déclaration de guerre. Il concerne donc uniquement les cas où l'occupation se fait sans déclaration de guerre et sans hostilités et prévoit, dans cette situation particulière, l'entrée en vigueur de la Convention. Le libellé de l'alinéa n'est pas très clair ; le texte adopté par les experts gouvernementaux était plus explicite (6). Néanmoins, l'examen simultané des alinéas 1 et 2 ne laisse aucun doute sur son sens : on a voulu combler une lacune que laissait subsister le 1er alinéa.
    L'application de la Convention en cas d'occupation ultérieure ou en vertu d'un armistice ou d'une capitulation, ne découle pas de cet alinéa mais de l'alinéa 1er. En effet, l'armistice suspend les hostilités et la capitulation y met fin. Cependant ces actes ne font pas cesser l'état de guerre. Or, toute occupation faite en temps de guerre est couverte par le premier alinéa. C'est, du reste, au moment où un pays est vaincu que le besoin d'une protection internationale se fait le plus sentir. L'application complète de la Convention dans ces conditions est limitée dans le temps par l'article 6 .
    Quant aux occupations qui auraient lieu en vertu d'un traité de paix ou qui se prolongeraient au-delà de ce traité, on doit admettre que les parties au traité sont libres de convenir du régime qui sera appliqué aux territoires occupés. En l'absence de toutes dispositions sur ce point, on peut admettre que l'intention des Parties intéressées est d'appliquer la Convention, compte tenu des restrictions prévues à l'article 6 .


    Alinéa 3. - Conflits dans lesquels les belligérants ne sont pas
    tous parties à la Convention


    I. ' Rapports entre les belligérants parties à la Convention '

    Cette disposition paraît énoncer une vérité première ; pourtant, il n'en a pas toujours été ainsi. Les Conventions de La Haye de 1907 et la Convention de Genève de 1906 étaient toutes munies de la clausula si omnes : c'est-à-dire que la Convention n'était applicable [p.28] que si toutes les Parties à un conflit étaient également liées par elle.
    La question, cependant, peut présenter un certain intérêt dans les conflits où sont impliquées plusieurs Puissances qui combattent sous un commandement unifié. S'il n'est pas possible de différencier les responsabilités qui incombent aux différents Etats membres de la coalition, le Comité international de la Croix-Rouge, pour sa part, prétendra toujours que ce sont les obligations les plus étendues dans le domaine humanitaire, assumées par un ou plusieurs membres de la coalition, qui s'imposent à l'ensemble de celle-ci.


    2. ' Rapports entre la Partie liée et la Partie non liée '

    La deuxième phrase, ajoutée par la Conférence diplomatique de 1949, a bien les caractéristiques d'un texte de compromis, en ce qu'elle ne tranche pas clairement entre la condition suspensive et la condition résolutoire. A première vue, elle se rapproche plutôt de l'amendement belge (7). Toutefois, alors que celui-ci ne faisait courir l'application de la Convention qu'à partir de l'acceptation formelle de la Puissance non liée, elle ne parle plus de l'invitation à faire à la Puissance non liée et remplace l'expression « dès acceptation par cette Puissance » par « si celle-ci en accepte et en applique les dispositions ».
    Quelle est alors la situation entre le déclenchement des hostilités et l'acceptation par le belligérant non lié ? La Puissance liée est-elle dégagée de toute obligation ? La portion du rapport que nous venons de citer indique la manière dont il faut interpréter cette disposition peu claire : « Les Conventions doivent être considérées comme la codification de règles généralement admises. Il est dans leur esprit que les Etats contractants les appliquent dans la plus large mesure possible ».
    L'esprit et le caractère des Conventions imposent de dire que, dès le déclenchement des hostilités, la Puissance contractante doit commencer à en appliquer les dispositions, au moins jusqu'à ce que la partie adverse ait eu le temps et l'occasion de manifester ses intentions. Cette solution n'est peut-être pas strictement juridique et ne découle pas entièrement du texte même de la disposition. C'est, cependant, à notre sens, la seule solution honorable et raisonnable. [p.29] Elle découle de l'esprit des Conventions et elle correspond à leur caractère, avons-nous dit. Ajoutons qu'elle est conforme à l'intérêt moral de la Puissance liée, en invitant cette Puissance à respecter une signature donnée à la face du monde. Elle est conforme enfin à son intérêt plus réaliste : un commencement d'application de sa part incitera la Partie non liée à faire acte d'acceptation, alors qu'en différant l'application, elle lui donnerait un prétexte à se dérober.
    Le texte exige la double condition : acceptation ' et ' application de fait. Qu'advient-il si la Partie non liée s'abstient de toute déclaration mais applique en fait la Convention ? Avant de répondre à cette question, voyons d'abord ce qu'il faut entendre par « l'acceptation » des dispositions conventionnelles ?
    Une déclaration formelle, expresse, de l'Etat non contractant est-elle indispensable ? Le rapporteur du Comité spécial paraît l'affirmer : « Une déclaration est nécessaire, dit-il, à l'encontre de l'amendement canadien, d'après lequel une conduite conforme à la Convention de la part de l'Etat non contractant aurait suffi pour la rendre applicable. » Il ajoute, il est vrai, qu'aucune procédure ne saurait être prescrite à cet égard ; mais « la Convention sera applicable dès que la déclaration aura été faite. Elle cessera de l'être dès que la déclaration aura été démentie d'une façon claire par la conduite du belligérant non contractant. »
    Faut-il déduire de cela que, si la seconde condition - l'application de fait - était seule remplie, la Partie liée serait dégagée de ses obligations ?
    Si proche qu'elle soit de la lettre de la disposition, une telle interprétation ne paraît pas soutenable. Elle ferait dépendre l'application de la Convention d'une condition suspensive encore plus rigide que ne le prévoyait la proposition belge, jugée trop stricte. Elle aboutirait à une situation paradoxale, pour ne pas dire monstrueuse : une Puissance serait fondée à méconnaître des règles solennellement proclamées par elle, alors que son adversaire, bien que n'y étant pas légalement tenu, les appliquerait scrupuleusement. Et cela simplement parce que celui-ci aurait omis de faire une déclaration, ou parce que cette déclaration aurait été retardée dans sa transmission !
    Summum jus, summa injuria. Si cet adage est souvent vrai, il ne devrait jamais pouvoir être cité à propos d'une Convention humanitaire. La Convention, comme ses trois soeurs, condamne de la façon la plus catégorique l'emploi des représailles. Et c'est à bon droit. Or, qu'y aurait-il de pire que des représailles, si ce n'est de maltraiter les personnes civiles avant même que la Partie adverse [p.30] en ait fait autant, simplement parce que l'on inférerait de son silence qu'elle a l'intention de se conduire inhumainement ?
    Les deux conditions exigent que la Puissance non liée ' accepte ' et ' applique ' les dispositions de la Convention. Faute de précision, rien ne permet d'affirmer que l'acceptation suppose nécessairement une déclaration expresse. Cette acceptation peut être tacite. Elle peut être implicitement contenue dans une application de fait. Ce qui précède ne tend nullement à minimiser l'importance d'une déclaration expresse par la Puissance non contractante. Il est au contraire très souhaitable que celle-ci la fasse, et le plus rapidement possible. Le Comité international de la Croix-Rouge, pour sa part, lorsqu'il offre ses services au début d'un conflit, ne manque jamais de demander aux Parties qui ne sont pas légalement tenues par la Convention de déclarer leur intention de l'appliquer ou, suivant le cas, d'en respecter au moins les principes essentiels.
    Dans la pratique, toute Puissance contractante en lutte contre une Puissance non contractante commencera par se conformer aux stipulations de la Convention en attendant de connaître la déclaration de la partie adverse. Elle tiendra compte, avant tout, des faits.
    Au surplus, si la Convention - sacrifice au formalisme juridique - prévoit que, dans certaines conditions, une Puissance contractante peut être légalement dégagée de ses obligations, son esprit encourage cette Puissance à persévérer dans l'application de règles humanitaires quelle que soit l'attitude de la Partie adverse.

    Notes: (1) [(1) p.23] ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence préliminaire des Sociétés nationales
    de la Croix-Rouge pour l'étude des Conventions et de
    divers problèmes ayant trait à la Croix-Rouge '
    (Genève, 26 juillet-3 août 1946), pp. 16-17;

    (2) [(1) p.24] ' Rapport sur les travaux de la
    Conférence d'experts gouvernementaux pour l'étude
    des Conventions protégéant les victimes de la
    guerre ' (Genève, 14-26 avril 1947), p. 8;

    (3) [(2) p.24] Voir ' Remarques et Propositions ' du
    Comité international de la Croix-Rouge - Genève,
    1949, p. 9;

    (4) [(3) p.24] Voir Actes, II-B, pp. 51-52 et 102-103;

    (5) [(1) p.25] Voir Actes, II-B. Premier rapport du
    Comité spécial à la Commission mixte, p. 103;

    (6) [(1) p.27] Voir p. 24;
    (7) [(1) p.28] Voir p. 25.