Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Personnes non rapatriées
    [p.262] ARTICLE 38. - PERSONNES NON RAPATRIEES (1)


    1. ' Le principe '

    A. ' Maintien du traitement de paix '. - La disposition initiale du présent article consacre le grand principe qui domine tout le statut juridique des personnes protégées restées ou retenues sur le territoire d'une Partie au conflit. En vertu de ce principe, la situation de ces personnes restera régie par les « dispositions relatives au traitement des étrangers en temps de paix ».
    Pour bien comprendre cette disposition, il faut se référer au Traité auquel est annexé le Règlement de La Haye et dont les dispositions sont, aux termes des considérants, « destinées à servir de règle générale de conduite aux belligérants dans leurs rapports entre eux et avec les populations ».
    Le Règlement de La Haye, toutefois, ne règle la question des rapports des belligérants avec les populations que dans le cas de l'occupation par l'un des belligérants du territoire de l'autre. Il [p.263] établit que la Puissance occupante assurera « autant qu'il est possible, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur, dans le pays ». A l'égard des personnes, c'est donc le statu quo ante dont le maintien est recommandé.
    Le Règlement de La Haye avait omis le cas des civils ennemis retenus sur le territoire d'une des Parties au conflit ; les présentes dispositions de la IVe Convention ont pour objet de combler cette lacune et « complètent » sur ce point, selon la formule de l'article 154 , les textes en vigueur.
    Il s'ensuit qu'elles sont conçues dans le même esprit et tendent à maintenir elles aussi, autant qu'il est possible et sauf empêchement absolu, le statu quo ante en faveur des personnes protégées.
    Que faut-il entendre par « dispositions relatives au traitement des étrangers en temps de paix » ?
    Sans doute, les relations de l'Etat de résidence avec les civils ennemis retenus par lui sur son territoire ne peuvent rester régies par le droit de la paix, notamment par les traités d'établissement au bénéfice desquels ils se trouvaient avant l'ouverture des hostilités. Mais, à défaut de ces traités particuliers, les civils ennemis doivent en principe jouir d'un traitement analogue à celui qui était accordé généralement aux autres étrangers avant les hostilités.
    La condition juridique des étrangers relève en premier lieu de la législation nationale du pays de résidence. Celui-ci, en réglant la matière, ne jouit cependant pas d'une entière liberté, mais il est tenu de respecter certaines règles appartenant au droit des gens. Ces règles peuvent découler soit de traités d'établissement et de séjour que les Etats concluent très fréquemment entre eux pour préciser le statut de leurs ressortissants, soit, en l'absence de tels traités, des principes et de la pratique du droit commun international. Ces normes, conventionnelles ou coutumières, sont caractérisées, d'une manière générale, par une tendance de plus en plus marquée vers l'assimilation des étrangers aux nationaux (principe du traitement national) (2). C'est vrai surtout pour ce qui concerne la situation des étrangers en droit privé et en droit pénal, ainsi que dans la législation sur la procédure, domaines dans lesquels le principe du traitement national est le plus développé, en sorte que les étrangers jouissent de la
    protection des lois et autorités territoriales pour la sécurité de leur personne et le respect de leurs droits.
    [p.264] En revanche, le principe de l'égalité s'arrête, selon une pratique constante des Etats, devant les droits politiques, dont les étrangers n'ont pas la jouissance.
    Ce sont donc ces dispositions - avant tout, la règle du traitement national - auxquelles le présent article renvoie, en proclamant qu'elles resteront en vigueur et que les étrangers continueront d'en bénéficier.

    B. ' Réserves '. - On conçoit cependant que l'état de guerre crée une situation dont les répercussions sont inévitables sur la condition des étrangers et qui ne permet pas toujours le maintien intégral du statut de paix.
    La Conférence diplomatique a tenu compte de ce fait et a reconnu aux belligérants le droit d'appliquer à certaines catégories d'étrangers les mesures de contrôle et de sécurité nécessitées par l'intérêt national.
    Ainsi, l'article 38, que nous étudions, s'ouvre sur une disposition réservant les mesures spéciales qui peuvent être prises en vertu de la Convention, notamment des articles 27 et 41 , articles auxquels la réserve renvoie expressément.
    Nous avons déjà vu que l'article 27 ne spécifie pas quelles sont les diverses mesures de sécurité qui peuvent être prises par les Etats, mais se borne à énoncer une clause générale. Nous avons alors indiqué plusieurs exemples de mesures de contrôle et de sécurité, auxquelles les belligérants peuvent être contraints de recourir et qui vont de restrictions minimes aux deux mesures les plus sévères admises par la Convention, à savoir l'internement et la résidence forcée, envisagées par l'article 41 .
    Rappelons cependant que le recours aux mesures exceptionnelles ne pourra avoir lieu qu'en cas d'impérieuse nécessité. Le principe, c'est la continuité du statut de paix ; en aucun cas il ne saurait être rendu illusoire par une application généralisée de mesures de rigueur.
    Il faut observer, toutefois, que les mesures restrictives qu'un Etat appliquerait à la population tout entière (état de siège, etc.) doivent également s'étendre aux personnes protégées. Si, en effet, les étrangers bénéficiaient en temps de paix du traitement national dans les limites ci-dessus rappelées, ce même traitement leur reste applicable dans les mêmes limites avec les modifications que peut entraîner l'état de guerre pour les nationaux. Il n'y a pas violation de la Convention si les étrangers souffrent de ces mesures parce qu'elles sont moins favorables que la législation du temps de [p.265] paix et il va de soi que l'étranger ennemi ne saurait, en vertu de l'article 38, échapper aux conséquences de la guerre.
    Ainsi, les personnes protégées devront subir toutes restrictions qui, en temps de guerre, frappent régulièrement les populations. Cependant, la Conférence diplomatique a tenu à énoncer un certain nombre de droits essentiels, de caractère intangible.


    2. ' Droits intangibles '

    Les dispositions énoncées sous les chiffres 1 à 5 de la seconde partie du présent article précisent les droits qui doivent être accordés « en tout cas » aux personnes protégées. Il s'agit donc d'une obligation de caractère absolu pour le pays de résidence, valable à l'égard de l'ensemble des personnes protégées, qu'elles soient l'objet de mesures de sécurité ou qu'elles demeurent, en principe, au bénéfice du traitement des étrangers en temps de paix.
    La liste des droits qui, à cet égard, seront considérés comme indispensables, comprend :

    A. ' Secours '. - Toute personne protégée a le droit de recevoir des secours, individuels ou collectifs, qui lui seraient adressés. Cette disposition vise en premier lieu les envois en nature, les secours en espèces étant spécialement réglés à l'article 39 , relatif aux moyens d'existence. Il s'agira donc de secours consistant notamment en des envois de vivres, vêtements, ainsi que de produits médicaux et qui seront adressés aux personnes protégées à titre individuel ou collectif. Ces envois peuvent provenir soit du pays d'origine des personnes protégées, soit de tout autre pays et émaner de particuliers, d'organisations humanitaires ou de gouvernements.
    Le droit des personnes protégées de recevoir des secours a comme corollaire l'obligation du pays de résidence d'admettre ces envois sur son territoire et de les faire tenir à leur destinataire sans aucun prélèvement.
    Faut-il penser qu'à l'instar des secours destinés aux populations des territoires occupés et aux civils internés (3) ces envois sont exempts de droits de douane ? La chose est douteuse, car l'on n'y a pas fait allusion au cours des débats de la Conférence. Cependant, la perception éventuelle de tels droits ne saurait avoir pour effet de priver les personnes protégées de leur droit aux secours. En effet, les civils ennemis laissés en liberté ont souvent des conditions d'existence plus difficiles que les internés ; il leur sera parfois [p.266] impossible d'acquitter des droits de douane de quelque importance ; pourtant ce seront eux parfois qui auront le plus besoin de secours. Dans ces cas, l'Etat de résidence, bien qu'il n'y soit pas tenu formellement, devra néanmoins accorder à ces envois des facilités douanières, en s'inspirant du règlement prévu pour les secours destinés aux civils internés. Le caractère essentiellement humanitaire de ces envois justifie pleinement une telle mesure.
    Etant donné l'interruption des relations postales directes entre les Etats belligérants ennemis, les secours provenant du pays d'origine des personnes protégées ne pourront être transmis sans les bons offices d'un intermédiaire neutre. Ce rôle est en premier lieu du ressort des Puissances protectrices ; mais tout organisme humanitaire, tel que le Comité international de la Croix-Rouge, sera également qualifié pour assumer cette fonction.

    B. ' Soins médicaux '. - L'Etat de résidence devra veiller à ce que les personnes protégées reçoivent les traitements et soins médicaux et hospitaliers que leur état de santé réclame. L'application de cette disposition, que la Conférence diplomatique, comme nous l'avons montré, a transférée de l'article 16 à sa place actuelle, est déterminée par ce même principe du traitement national, qui domine tout le statut des étrangers sur le territoire des pays belligérants. Il s'ensuit que l'unique critère qui puisse justifier une priorité dans l'ordre des soins à donner, est l'urgence médicale et non la nationalité.

    C. ' Religion '. - Cette disposition a son pendant, comme nous le verrons, à l'article 58 , consacré aux territoires occupés (4). D'autre part, elle est à rapprocher de l'article 27, alinéa premier , qui garantit le respect des convictions et pratiques religieuses de toutes les personnes protégées par la Convention. Nous avons déjà relevé que le droit de pratiquer librement sa religion a un caractère absolu et ne tolère aucune restriction autre que celles imposées par la nécessité de sauvegarder la morale et l'ordre public.

    D. ' Protection '. - Les personnes protégées auront le droit de se déplacer lorsqu'elles résident dans une région particulièrement exposée aux dangers de la guerre. Il s'agit de personnes habitant dans des zones où des bombardements sont à craindre, ou qui risquent d'être éprouvées à l'approche des combats.
    [p.267] Là encore, ce droit est expressément subordonné à la règle du traitement national. L'Etat belligérant conserve le droit d'autoriser ou de limiter ces déplacements dans la même mesure que ceux de ses propres nationaux. Dans ces conditions, les personnes protégées ont les mêmes droits, ni plus ni moins, que les ressortissants de l'Etat de résidence.
    Ainsi, il est concevable - le cas s'est déjà présenté - qu'un belligérant interdise tout déplacement de la population civile, pour éviter que les opérations militaires ne soient gênées par la congestion des routes et voies ferrées à la suite d'un exode des populations. Si cette interdiction résulte de dispositions générales, s'appliquant à l'ensemble de la population, on ne saurait en faire grief à l'Etat de résidence. Il en irait autrement si l'interdiction de déplacement avait un caractère discriminatoire et ne visait que les étrangers. Dans ce cas, il y aurait manifestement violation de la Convention, d'autant plus que l'article 28 interdit d'employer des personnes protégées pour mettre, par leur présence, certains points ou certaines régions à l'abri des opérations militaires.

    E. ' Traitement préférentiel '. - Cette disposition vise une catégorie déterminée de personnes protégées, à savoir les enfants de moins de quinze ans, les femmes enceintes et les mères d'enfants de moins de sept ans. Ces personnes doivent bénéficier de tout traitement préférentiel qui serait accordé aux ressortissants des catégories correspondantes de la population autochtone. Ici encore c'est le traitement national qui sert de critère.
    Que faut-il entendre par « traitement préférentiel » ? Cette expression désigne l'ensemble des dispositions promulguées habituellement dans les pays en guerre en faveur des personnes dont la faiblesse est digne d'une sollicitude spéciale.
    Les mesures instituant un traitement préférentiel peuvent s'étendre aux domaines les plus variés : octroi de cartes d'alimentation supplémentaires, facilités pour les soins médicaux et hospitaliers, assistance sociale spéciale, dispense de certains travaux, mesures de protection contre les effets de la guerre, évacuation, transfert en pays neutre, admission dans les zones et localités sanitaires et de sécurité, etc.
    La présente disposition est conçue dans l'esprit des articles 14 , 17 , 23 ,24 , 50 , 89 , 132 , applicables aux mêmes catégories de personnes en tout ou en partie.

    Notes: (1) [(1) p.262] Pour la genèse de l'article, voir Actes,
    I, p. 117 ; II-A, pp. 640-641, 723-724, 807-808 ;
    II-B, p. 404;

    (2) [(1) p.263] Remarquons, cependant, que cette tendance
    a subi un certain fléchissement dans la pratique de
    plusieurs Etats, depuis la première guerre mondiale;

    (3) [(1) p.265] Voir art. 61 et 108, pp. 349 et 483;

    (4) [(1) p.266] Voir p. 342. Rapprocher ce
    texte de l'article 46 du Règlement de La Haye.