Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Transfert à une autre Puissance
    [p.286] ARTICLE 45. - TRANSFERT A UNE AUTRE PUISSANCE (1)



    Généralités

    Tout déplacement individuel ou collectif de personnes protégées effectué par la Puissance détentrice à destination d'un autre Etat répond à la notion de transfert, qui fait l'objet du présent article. Celle-ci peut donc désigner par exemple l'internement sur le territoire d'une autre Puissance, le rapatriement, le retour au pays de domicile, l'extradition. Toutes ces éventualités sont prévues par la Convention. En revanche, aucune disposition n'existe en ce qui concerne l'expulsion (en anglais ' deportation '), mesure par laquelle un Etat éloigne de son territoire un étranger indésirable. En l'absence d'un texte assimilant l'expulsion à une forme de [p.287] transfert, le présent article ne semble donc pas s'opposer au droit qu'ont les Parties au conflit d'expulser des étrangers dans des cas individuels et lorsque la sécurité de l'Etat l'exige absolument. Mais la pratique et la doctrine confèrent à ce droit un caractère limité : l'expulsion massive, au début de la guerre, de tous les étrangers se trouvant sur le territoire
    d'un belligérant ne saurait notamment être admise.
    L'expulsion doit d'ailleurs, le cas échéant, avoir lieu dans des conditions humaines, avec les égards que comporte le respect des personnes et sans brutalité. Les individus sous le coup d'expulsion devront pouvoir présenter librement leurs moyens de défense et bénéficier d'un délai approprié avant l'exécution de la décision, si celle-ci est maintenue ; en ce cas, la Puissance protectrice doit être avisée.


    Alinéa premier. - Transferts interdits

    Le sens de cet alinéa est clair : il s'agit d'empêcher qu'une Partie au conflit puisse se soustraire à ses obligations en transférant des personnes protégées à un Etat non lié par la Convention. Par « Puissance non partie à la Convention », il faut entendre tout Etat n'ayant pas ratifié la Convention ni adhéré à celle-ci, ou encore, selon les termes de l'article 2, alinéa 3 , tout Etat qui se refuserait à en appliquer les dispositions.
    L'interdiction a un caractère général. Elle s'applique à l'ensemble des personnes protégées se trouvant au pouvoir d'un belligérant, quel que soit leur statut (personnes protégées ne faisant pas l'objet de mesures restrictives de liberté, internés ou réfugiés) ; elle ne saurait être levée, même avec l'accord des intéressés (2). C'est là, d'ailleurs, un cas d'application de l'article 8 relatif à l'inaliénabilité des droits.


    Alinéa 2. - Réserves

    Du fait que l'article 45 donne au terme « transfert » un sens très large, des dérogations sont prévues afin de tenir compte des cas particuliers.
    [p.288] Le rapatriement ou transfert à une Puissance qui se trouve être le pays d'origine des personnes transférées a pour effet de placer celles-ci dans la situation de nationaux. Elles perdent, de ce fait, la qualité de personnes protégées et échappent à la protection de la Convention. Aussi l'interdiction énoncée à l'alinéa premier n'a-t-elle plus sa raison d'être à leur égard.
    En ce qui concerne le retour au pays de domicile, le principe consacré à l'alinéa premier conserve sa valeur, étant donné que ce retour n'entraîne pas nécessairement la perte de la qualité de personne protégée. Cependant la situation sera différente lorsqu'il s'agira de la période postérieure aux hostilités ; on sait en effet qu'aux termes de l'article 6, alinéa 2 , « l'application de la Convention cessera à la fin générale des opérations militaires » (3).
    Quoi qu'il en soit, il faut noter qu'aucune disposition du présent article ne saurait faire obstacle aux droits que les personnes protégées tiennent des articles 35 à 37 et qui les habilitent à quitter le territoire au début ou au cours du conflit. Quel que soit le pays de destination, même s'il n'est pas partie à la Convention, le droit au départ qui fait l'objet de ces articles ne saurait être tenu en échec.


    Alinéa 3. - Conditions du transfert

    Partie à la Convention, la Puissance qui reçoit les personnes protégées est tenue d'en respecter et d'en faire respecter les dispositions en toutes circonstances (art. 1 ). Le présent texte comporte cependant une série de garanties complémentaires.


    A. ' Garantie préalable '

    Avant de procéder à un transfert de personnes protégées, la Puissance détentrice a l'obligation de s'assurer que la Puissance qui a accepté de les accueillir est désireuse et à même d'appliquer la Convention. Ces deux conditions, fondées l'une sur un élément subjectif, l'autre sur un élément objectif, doivent se trouver réunies. Ainsi, le transfert de personnes protégées ne pourra avoir lieu lorsque la Puissance détentrice a de sérieuses raisons de penser que des difficultés économiques empêcheraient la Puissance réceptrice de [p.289] subvenir à leur entretien, selon les exigences de la Convention ; ou encore quand la Puissance détentrice peut craindre de voir certaines catégories de personnes transférées exposées à des mesures discriminatoires de la part des autorités du pays d'accueil.


    B. ' Responsabilités ' (4)

    1. ' Responsabilité de la Puissance réceptrice '

    Il est d'abord prévu que la responsabilité incombe à la Puissance qui a accepté d'accueillir les personnes protégées. Il s'agit là d'un effet inévitable du transfert et qui se produirait même s'il n'était pas expressément mentionné : l'article 4 de la Convention précise en effet que toute personne se trouvant sur le territoire d'une Partie au conflit dont elle n'est pas ressortissante est une « personne protégée » et l'article 29 dispose que « la Partie au conflit au pouvoir de laquelle se trouvent des personnes protégées est responsable du traitement qui leur est appliqué par ses agents ».


    2. ' Responsabilité de la Puissance transférante '

    La Puissance par laquelle les personnes protégées ont été transférées ne pourra toutefois se désintéresser de leur sort. Bien qu'elles ne se trouvent plus « en son pouvoir », sa responsabilité à leur égard reste engagée dans la mesure où la Puissance d'accueil manque à ses obligations, sur « tout point important » de la Convention et à la condition que ce manquement fasse l'objet d'une notification de la Puissance protectrice.
    Il serait vain de chercher à énumérer ici tous les manquements graves susceptibles de faire jouer la présente clause. Citons, à titre d'exemples, les articles 27 ,28 , 30 à 34 ; si les personnes transférées sont internées, ce qui sera le plus souvent le cas, un grand nombre des dispositions du chapitre relatif à l'internement entrent encore en ligne de compte, notamment celles qui sont consacrées à la [p.290] capacité civile, l'entretien, l'alimentation et l'habillement, l'hygiène et les soins médicaux, la religion et les activités intellectuelles, la correspondance, les secours. L'application de toutes ces dispositions est essentielle pour le traitement des personnes protégées.
    En pratique, l'intervention de la Puissance transférante se traduira d'abord par des démarches verbales, rappelant à la Puissance visée les obligations qu'elle a encourues en prenant en charge les personnes protégées. Ces démarches pourront être accompagnées par l'offre d'expédier des denrées alimentaires, des vêtements, des produits médicaux ou pharmaceutiques, lorsque la non application de la Convention résultera de l'absence de moyens. En cas d'insuccès, la Puissance transférante pourra demander que les personnes protégées lui soient renvoyées, afin d'assumer de nouveau directement ses obligations conventionnelles. L'Etat qui aura reçu cette demande sera obligé de s'y conformer.


    Alinéa 4. - Persécution

    Il s'agit là d'une interdiction absolue, pour tous les cas de transfert, quelles qu'en soient la destination et la date. Elle résulte déjà des dispositions des alinéas précédents, qui n'admettent les transferts que si l'Etat d'accueil est partie à la Convention et désireux et à même de l'appliquer effectivement. Etant donné qu'un des principes fondamentaux proclamés par la Convention est l'interdiction de discrimination (art. 27, al. 3 ), il en résulte que la Puissance détentrice ne pourra procéder à des transferts si elle n'a pas la certitude absolue que les personnes protégées ne seront pas l'objet de discriminations et, à plus forte raison, de persécutions.
    Il faut rapprocher cette disposition, qui fut introduite dans la Convention par la XVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge, de l'article précédent , consacré aux réfugiés.


    Alinéa 5. - Extradition

    Le sens de cette réserve est clair : elle doit assurer le fonctionnement normal de l'extradition. Il n'appartenait pas à la Convention de régler d'une manière détaillée les conditions de l'extradition non plus que ses modalités d'exécution ; ces questions doivent être résolues en vertu des lois et traités en vigueur.
    Il importait, cependant, de conserver à l'extradition son caractère d'acte de procédure pénale et d'éviter qu'elle ne servît de [p.291] prétexte à la persécution. Aussi, la Conférence diplomatique a-t-elle voulu éliminer tout traité d'extradition qui aurait pu être conclu par exemple sous la pression d'un vainqueur. Elle a bien précisé qu'il s'agissait des traités « conclus avant le début des hostilités » (5).

    Notes: (1) [(1) p.286] Pour la genèse de l'article, voir Actes,
    I, p. 118 ; II-A, pp. 645-646, 748-749, 792-793,
    809-810, 839 ; II-B, pp. 411-412 ; III, pp. 130-131;

    (2) [(1) p.287] Voir Actes, I, p. 118 ; II-A, pp. 645,
    748, 810 ; et ' XVIIe Conférence internationale de
    la Croix-Rouge ', Document préliminaire, n° 4,
    p. 175. Ce principe absolu figure également dans la
    Convention relative aux prisonniers de guerre
    (art. 12, al. 2), où il fut introduit par la
    Conférence diplomatique de 1949;

    (3) [(1) p.288] Rappelons à ce propos le dernier alinéa
    de l'article 6, en vertu duquel « les personnes
    protégées, dont la libération, le rapatriement ou
    l'établissement » auront lieu après la fin
    générale des opérations militaires, « resteront
    dans l'intervalle au bénéfice de la présente
    Convention »;

    (4) [(1) p.289] La question des responsabilités entre
    les Etats participant à un transfert de personnes
    protégées peut être envisagée de différentes
    manières : responsabilité de la Puissance qui
    transfère, responsabilité de la Puissance qui
    reçoit et enfin responsabilité conjointe des deux
    Puissances.
    Cette dernière solution, sauvegardant de la façon
    la plus complète l'intérêt légitime des personnes
    protégées, était envisagée dans le projet de
    Stockholm ; de très nombreuses délégations à la
    Conférence diplomatique en auraient souhaité
    l'adoption ; la délégation américaine notamment
    rappela que ce principe n'était pas nouveau en droit
    international et correspondait à une pratique
    largement développée lors de conflits antérieurs,
    aussi bien à l'égard de civils que de prisonniers
    de guerre;

    (5) [(1) p.291] Voir Actes, II-A, pp. 748, 810.