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Commentaire - Magistrats et fonctionnaires
    ARTICLE 54. - MAGISTRATS ET FONCTIONNAIRES (1)

    [p.326] Cet article, comme le précédent, ne figurait pas encore dans le projet élaboré par le Comité international de la Croix-Rouge. Il fut introduit dans la Convention par la Conférence diplomatique de 1949, à la suggestion de la délégation belge.


    Alinéa premier. - Statut Interdiction des mesures de rigueur


    1. ' Le problème '

    Les fonctionnaires et les magistrats sont des personnes protégées, aux termes de l'article 4 de la Convention. Ils bénéficient donc, au même titre que toute autre personne protégée, des garanties conventionnelles. Si la Conférence a estimé nécessaire de leur consacrer une disposition spéciale, c'est pour tenir compte de leur situation particulière de représentants de l'autorité nationale investis d'un pouvoir public. Leur qualité officielle et les fonctions qu'ils assument créent entre eux et l'Etat des rapports étroits.
    Ne pourrait-on considérer le fait qu'ils continuent d'exercer leurs fonctions après l'occupation du territoire comme une adhésion personnelle au changement survenu ? Il peut y avoir là des cas de conscience dont la pratique de l'occupation, durant la dernière guerre mondiale notamment, n'a pas toujours tenu compte. On a vu l'occupant recourir, à l'égard des magistrats et fonctionnaires, à des mesures tendant à les amener à soutenir ses visées politiques et à se mettre en opposition avec un gouvernement légal auquel ils avaient prêté serment.
    C'est en raison de ces expériences que la Conférence diplomatique a décidé de mieux préciser la situation juridique des fonctionnaires et magistrats d'un territoire occupé, en adoptant un article nouveau qui leur soit spécialement consacré (2).
    Rappelons encore que le Règlement de La Haye ne contient aucune disposition expresse à ce sujet. Le problème n'est cependant pas nouveau. Il a fait l'objet d'études approfondies, aussi bien à la Conférence de Bruxelles de 1874 qu'à la première Conférence de La Haye de 1899, où des projets d'articles détaillés ont été présentés (3).


    [p.327] 2. ' Statut '

    La disposition stipule d'abord qu'il est interdit à la Puissance occupante de modifier le statut des fonctionnaires ou des magistrats du territoire occupé.
    La Convention ne définit nulle part les termes « fonctionnaires » et « magistrats » ; elle se réfère donc, sur ce point, au droit public des Etats. Bien que ces deux notions varient dans la terminologie juridique des différents pays et qu'elles ne soient pas toujours exactement déterminées à l'intérieur d'un même Etat, on peut dire que le mot ' fonctionnaire ' désigne généralement les personnes au service de l'Etat ou des communes et exerçant des fonctions publiques. Le terme ' magistrat ' s'emploie en différents sens ; c'est cependant pour désigner plus particulièrement les membres de l'ordre judiciaire qu'on l'emploie d'ordinaire et tel est ici le sens, ce mot, au surplus, ayant été traduit par « judges » dans le texte anglais.
    Le principe de l'intangibilité du statut des fonctionnaires et des magistrats n'est qu'un cas d'application d'un principe général, implicitement contenu dans la Convention et qui commande que le statut personnel de toute personne protégée soit respecté (4).
    En prescrivant que les fonctionnaires et magistrats doivent pouvoir conserver le statut qu'ils ont eu avant l'occupation du territoire, cette disposition tend à assurer que ces personnes peuvent continuer à exercer leurs fonctions et à assumer les devoirs de leur charge comme par le passé, sans qu'elles soient l'objet d'intimidations ni d'immixtions abusives dans leur service. Encore faut-il qu'elles puissent agir avec assez d'indépendance pour rester en paix avec leur conscience et ne pas s'exposer à des redditions de comptes dangereuses le jour où, l'occupation ayant cessé, l'autorité nationale reprendrait l'exercice de ses droits. Il importe, en effet, d'observer que l'occupation n'entraîne pas une translation de la souveraineté, qu'elle ne rompt pas les liens d'allégeance et que les fonctionnaires et magistrats continuent d'être responsables de leurs actes devant la conscience nationale.
    Le principe du respect du statut des titulaires de fonctions publiques est particulièrement important en ce qui concerne les juges du territoire occupé. Il signifie que l'occupant, dans la mesure où il les maintient en charge et ne constitue pas ses propres tribunaux (5), s'engage à respecter le principe de l'indépendance des juges.
    [p.328] Nous verrons plus loin, lors de l'étude de la dernière phrase de cet article, que la règle de l'intangibilité du statut des fonctionnaires et magistrats n'a pas un caractère absolu, mais qu'elle est sujette à une importante restriction.


    3. ' Interdiction des mesures de rigueur '

    La seconde moitié de cet alinéa précise que la Puissance occupante ne pourra prendre à l'égard des fonctionnaires et des magistrats des sanctions ou des mesures quelconques de coercition ou de discrimination quand ils s'abstiendraient d'exercer leurs fonctions pour des considérations de conscience. C'est ici la consécration d'un principe selon lequel tout fonctionnaire ou magistrat d'un territoire occupé conserve le droit de donner sa démission.
    Relevons à ce sujet que les fonctionnaires et magistrats agissent sous la surveillance et le contrôle de l'occupant, auquel l'autorité du pouvoir légal a passé de fait et auquel ils doivent, comme toute autre personne protégée, obéissance. Mais ce devoir d'obéissance n'abolit pas l'allégeance, qui, nous l'avons déjà dit, subsiste pendant la période d'occupation. Ainsi, l'occupant ne pourra contraindre les magistrats ou fonctionnaires à lui prêter serment, ni exiger qu'ils exercent leurs fonctions ou rendent leurs jugements en son nom. Il n'y a donc pas, en principe, incomptabilité entre ces deux notions, pourvu que la Puissance occupante, en l'exercice de son pouvoir, s'en tienne strictement à la Convention et aux autres règles d'occupation et qu'elle n'exige rien des fonctionnaires et magistrats qui pourrait constituer un acte de trahison envers leur patrie. Il va sans dire que cette situation reste délicate en pratique, car il est bien difficile d'éviter tout conflit entre ces devoirs. C'est pourquoi les titulaires de fonctions
    publiques sont laissés libres de s'abstenir, pour des considérations de conscience. En ce cas, la Puissance occupante ne saurait leur en faire grief, ni prendre à leur égard des sanctions ou des mesures quelconques de coercition ou de discrimination.


    Alinéa 2. - Réserves

    1. ' Principes généraux '

    Cet alinéa énonce d'abord une disposition tendant à mettre en harmonie l'article 54 avec le deuxième alinéa de l'article 51 . Nous avons vu qu'en vertu de cet alinéa, la Puissance occupante peut astreindre les personnes protégées de plus de dix-huit ans à des [p.329] « travaux nécessaires aux besoins de l'armée d'occupation ou aux services d'intérêt public, à l'alimentation, au logement, à l'habillement, aux transports ou à la santé de la population du pays occupé ».
    Pour éviter les conflits qui pourraient naître entre le droit de démission des fonctionnaires et le droit de réquisition de l'occupant, la Conférence diplomatique a précisé que l'interdiction de prendre des mesures de rigueur à l'égard des fonctionnaires et magistrats qui s'abstiendraient d'exercer leurs fonctions, n'empêche pas de réclamer leurs services pour des travaux à exécuter dans les conditions spécifiées à l'article 51 (6). Faut-il en induire que ce droit de réquisition prime ici le droit des titulaires de charges publiques de se retirer ? Ceux-ci peuvent-ils être requis de rester en fonctions toutes les fois que l'accomplissement de leur service se rapporte précisément aux catégories de travaux autorisés ?
    C'est en premier lieu de la notion de « services d'intérêt public » que cette réserve doit être rapprochée et ce sont les fonctionnaires attachés à ces divers services qu'elle vise. Nous avons déjà relevé, dans le commentaire de l'article 51 , l'importance que présente pour la population le maintien des services publics - tels que services des eaux, du gaz, de l'électricité, des transports, d'hygiène, etc. - dont le bon fonctionnement serait sérieusement compromis par le retrait général des fonctionnaires qui y sont employés. Il est loisible de penser que la Puissance occupante est fondée à refuser la démission de ces fonctionnaires et à réclamer leurs services au même titre que ceux de toute autre personne protégée.
    Il en va de même pour les services appartenant aux autres catégories de travaux mentionnés à l'alinéa 2 de l'article 51 , à savoir ceux qui sont nécessaires à l'alimentation, au logement, à l'habillement, aux transports et à la santé publique de la population du pays occupé (7).
    Relevons qu'en plus des fonctionnaires attachés aux services d'intérêt public ou autres visés par l'article 5 1 , il y a toute une série de titulaires de fonctions publiques qui, eux aussi, remplissent des fonctions essentielles à la vie de la population. Il en est ainsi, par exemple, des fonctionnaires locaux, communaux et provinciaux, des maires, des fonctionnaires de l'état civil, de police et des prisons [p.330] ainsi que des services sociaux. Quant aux juges et autres membres de l'ordre judiciaire, ils sont les défenseurs et les protecteurs naturels des habitants dans leurs rapports avec la Puissance occupante et leur départ risquerait de paralyser tout l'appareil administratif et judiciaire, fait dont les personnes protégées seraient les premières à souffrir. C'est pourquoi on admet généralement qu'ils ont un devoir moral de rester à leurs postes dans l'intérêt de leurs concitoyens, exigence d'autant plus légitime que le caractère apolitique de leurs fonctions est en général propre à lever leurs scrupules de conscience.


    2. ' Cas particuliers '

    Le renvoi à l'article 51 concerne non seulement l'énumération des différents genres de travaux, mais encore toutes les conditions et garanties énoncées dans cet article et notamment l'interdiction d'obliger les personnes protégées à prendre part à des opérations militaires. Cela est particulièrement important en ce qui concerne les fonctionnaires de police, qui ne sauraient, en aucun cas, être appelés à participer à des mesures tendant à s'opposer à des actes de belligérance légitime, qu'ils soient le fait des forces armées ennemies de la Puissance occupante, de milices, de corps de volontaires ou de mouvements de résistance organisés. En revanche, il semble bien que la Puissance occupante ait le droit d'exiger que la police locale participe au dépistage et à la répression d'actes hostiles commis en dehors des conditions prévues à l'article 4 de la IIIe Convention de Genève (8). Ces actes irréguliers d'hostilité peuvent être considérés en effet comme des délits de droit commun, quelles que soient les idées qui aient
    inspiré leurs auteurs ; et l'occupant, chargé du maintien de l'ordre public, est dans son rôle en réclamant le concours de la police.
    L'application de la Convention aux fonctionnaires de police étant particulièrement délicate, il est vraisemblable que des lois ou règlements internes viendront définir avec plus de détails le devoir professionnel de ces agents en temps de guerre. Il importe en effet qu'ils puissent accomplir leur tâche en toute loyauté sans avoir à redouter les conséquences de leurs actes si, a posteriori, les termes de la Convention risquaient d'être interprétés contre eux.
    A cet effet, la Fédération internationale des fonctionnaires supérieurs de police a établi un projet de « Déclaration d'application [p.331] aux fonctionnaires de police de la Convention de Genève du 12 août 1949, relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre » (9).


    3. ' Destitution '

    La dernière phrase de cet article consacre le droit de la Puissance occupante d'écarter de leurs charges, pour la durée de l'occupation, les titulaires de fonctions publiques (10). C'est là un droit fort ancien, que l'occupant peut exercer à l'égard de tout fonctionnaire et magistrat, quelles que soient ses fonctions, pour les raisons qui lui sont propres. Il constitue une dérogation importante au principe [p.332] du respect du statut des titulaires de fonctions publiques, proclamé par l'alinéa premier.
    Cette disposition vise en premier lieu les fonctionnaires de gouvernement et autres agents politiques, que l'occupant destitue généralement, s'ils ne se sont pas retirés de leur propre chef. En revanche, pour ce qui est des agents administratifs, non seulement la Puissance occupante ne les écarte pas d'ordinaire, mais, au contraire, elle les incite à conserver leurs fonctions.
    En tout état de cause, le pouvoir de destituer à tout moment des fonctionnaires quels qu'ils soient, est une garantie donnée à la Puissance occupante. Cette garantie favorise d'ailleurs l'application de bonne foi de l'ensemble du présent article car, d'une part, elle permet à la Puissance occupante de se montrer assez libérale, sûre qu'elle est de pouvoir mettre un terme à des abus et, d'autre part, elle engage les fonctionnaires et magistrats maintenus en place à ne pas user de leur autorité au détriment de la Puissance occupante, faute de quoi ils s'exposeraient à être destitués.

    Notes: (1) [(1) p.325] Pour la genèse de l'article, voir Actes,
    II-A, pp. 636-637, 758-759, 812 ; II-B, pp. 416 ;
    III, pp. 119-120, 136;

    (2) [(1) p.326] Voir Actes, III, p. 119;

    (3) [(2) p.326] Cependant, aucun de ces textes n'avait
    été finalement incorporé dans le Règlement de
    La Haye, notamment, le fait est intéressant à
    noter, sur l'opposition de ce même pays dont la
    délégation à la Conférence diplomatique,
    cinquante ans plus tard, proposa l'adoption de
    l'article que nous étudions;

    (4) [(1) p.327] Ce principe est expressément consacré,
    comme nous l'avons vu, par l'article 50, qui interdit
    à l'occupant de modifier le statut personnel des
    enfants;

    (5) [(2) p.327] Voir le commentaire de l'article 66;

    (6) [(1) p.329] Voir Actes, II-A, pp. 637, 812;

    (7) [(2) p.329] Les personnes employées dans ces
    différents secteurs de l'économie nationale ne sont
    d'ailleurs pas fonctionnaires en général, sauf dans
    les pays où de vastes domaines de l'économie sont
    nationalisés;

    (8) [(1) p.330] Voir Actes, I, p. 244;

    (9) [(1) p.331] La teneur de ce projet est la suivante :
    ' Premier point '. - Conformément aux dispositions
    de l'article 70 alinéa Ier de la susdite Convention,
    les fonctionnaires de police n'encourront de
    sanctions, ni administratives ni judiciaires, de la
    part de la puissance occupante, du fait de
    l'exécution, antérieurement à l'occupation ou
    pendant une interruption temporaire de celle-ci,
    d'ordres donnés par la souveraineté territoriale
    sous quelque forme que ce soit, législative,
    administrative ou judiciaire.
    ' Deuxième point '. - Conformément aux dispositions
    de l'article 27 de la susdite Convention, les
    fonctionnaires de police ne pourront recevoir de la
    Puissance occupante des ordres contraires au respect
    que la police doit spontanément porter aux droits de
    l'Homme inscrits dans la déclaration universelle du
    10 décembre 1948.
    Ils ne pourront être employés à la recherche,
    l'arrestation, la garde ou le transport des personnes
    auxquelles ces mesures seraient appliquées à raison
    de leur race, de leur religion, de leurs convictions
    politiques, demeurant entendu que ces convictions et
    croyances ne sauraient se manifester par des actes de
    violence non couverts par les lois de la guerre.
    ' Troisième point '. - Conformément aux
    dispositions de l'article 51 de la susdite
    Convention, le concours de la police ne pourra pas
    être exigé pour l'application de mesures ayant pour
    but d'employer la population à des fins militaires
    ou pour un travail de nature à aider les opérations
    militaires, mais pourra seulement être requis afin
    de maintenir l'ordre public en respectant les droits
    de la population civile tels que définis par les
    lois et coutumes de la guerre.
    ' Quatrième point '. - Conformément aux
    dispositions des articles 54, 65 et 67 de la susdite
    Convention, les fonctionnaires de police qu'une
    décision de la Puissance occupante écarterait de
    leur charge ne seront pas astreints à l'obligation
    au travail et continueront à bénéficier des
    avantages et garanties résultant de leur statut de
    fonctionnaires que la Puissance occupante ne saurait
    modifier.
    Au cours ou à la fin de l'occupation, les
    fonctionnaires de police ne pourront en aucun cas
    être l'objet de condamnations, sanctions ou mesures
    de coercition pour avoir exécuté l'ordre qu'ils
    pouvaient, de bonne foi, considérer comme émanant
    de toute autorité compétente, alors surtout que
    l'exécution de l'ordre incombait normalement à leur
    service;

    (10) [(2) p.331] Voir Actes, II-A, pp. 636-637, 758.