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Commentaire - Tite du Protocole et Préambule
    [p.19] Titre du Protocole - Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I)


    Généralités

    1 Le titre d'un traité n'a pas de fonction juridique bien étendue : il a avant tout une fonction pratique. Correctement conçu, il permettra aux intéressés tout d'abord de trouver logiquement et aisément un traité donné parmi la multitude de ceux qui existent; ensuite, il permettra de voir de façon sommaire s'il est bien ce que l'on recherche. Le titre du Protocole est libellé de manière à satisfaire à ces exigences; pour les besoins de la pratique, il comporte aussi entre parenthèses un titre court, également officiel, suivant en cela un usage courant, notamment dans les législations nationales.

    2 Excepté l'adjonction de ce titre court, le libellé adopté par la Conférence est celui même du projet (2). Il n'a fait l'objet d'aucune proposition formelle [p.20] d'amendement et a été adopté par consensus tant en Commission I qu'en Conférence plénière (3).


    «Protocole additionnel»

    3 Le présent Protocole est indubitablement un traité, soit, selon la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, «un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international, [...] quelle que soit sa dénomination particulière» (article 2, paragraphe 1, alinéa a) (4).

    4 Les expressions de «protocole additionnel» ou de «protocole» sont très couramment utilisées pour désigner un traité complémentaire à un traité préexistant : c'est bien là le sens de l'expression «Protocole additionnel» dans le présent titre (5). Signalons toutefois, pour être complet, qu'il existe des traités complémentaires non dénommés «protocoles» et des protocoles indépendants.

    5 Le caractère additionnel du Protocole a pour conséquence qu'il n'est pas un instrument indépendant. Outre ce qui est dit ci-dessous du rattachement aux Conventions de 1949, cela se manifeste très clairement par l'impossibilité de se lier par le Protocole sans être lié préalablement par les Conventions - ou sans se lier simultanément par elles (6).


    «Aux Conventions de Genève du 12 août 1949»

    6 Il s'agit là d'un rattachement principal et organique. Le Protocole complète essentiellement les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes de la guerre (7). Il complète leurs règles de fond et leurs mécanismes de mise en oeuvre; il est à son tour régi par celles de leurs dispositions pertinentes qu'il n'a pas amendées, notamment parmi les dispositions générales et finales, ainsi que par leurs principes généraux.

    7 Deux précisions s'imposent : certaines dispositions du Protocole complètent les quatre Conventions, certaines seulement l'une ou l'autre d'entre elles; le Protocole réaffirme et développe aussi d'autres normes conventionnelles, de même qu'il réaffirme et précise des normes coutumières. Ces questions seront traitées plus en détail à propos des articles premier (' Principes généraux et champ [p.21] d'application ') et 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole ') et surtout à propos de chaque clause concernée.


    «Relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux»

    8 Chacune des quatre Conventions pour la protection des victimes de la guerre avait son titre propre (8). Le libellé en exergue qualifie le Protocole (9) et manifeste que celui-ci complète l'ensemble des quatre Conventions, tandis que le Protocole II complète leur article 3 commun relatif aux conflits armés non internationaux (10).

    9 Quant à l'expression «conflits armés», elle a été préférée, pour son caractère plus objectif, à celle de «guerre» que comportaient encore, par exemple, le titre des Conventions et leur article 2 commun (11).


    B.Z.

    Notes:

    (1) Le projet de titre n'est pas commenté;

    (2) Une fois supprimé, bien sûr, le mot «projet» par lequel il commençait. En anglais, la date a été libellée de la façon la plus courante aujourd'hui, de même d'ailleurs qu'aux art. premier, par. 3;2, al. a; 53;

    (3) Actes IX, p. 493, CDDH/I/SR.76, par. 35. Actes VII, p. 52, CDDH/SR.48, par. 11. C'est le Comité de rédaction qui, après adoption par la Commission, a retenu le présent libellé pour toutes les langues, alors qu'auparavant la version anglaise commençait par les mots «First Protocol additional» et ne comportait pas de titre court;

    (4) Comme le dit P. Reuter : «Il est bien connu qu'il n'existe aucun vocabulaire précis pour désigner les traités internationaux et que des termes tels que : ' traité, convention, accord, protocole ' peuvent être employés indistinctement.» (' Introduction au droit des traités ', Paris, 1972, p. 69, par. 62);

    (5) Cf. introduction générale, supra, pour les raisons qui ont fait préférer la solution de protocoles additionnels aux Conventions plutôt que celle d'une révision;

    (6) Cf. spécialement commentaire art. 92, 94 et 96, par. 2, infra, respectivement pp. 1092-1093, 1100 et 1111, note 19;

    (7) «Les Conventions», selon la définition de l'article 2, al. a;

    (8) Cf. art. 2, al. a;

    (9) C'est pour éviter toute ambiguïté à ce sujet que le titre anglais comporte la liaison «, and»;

    (10) Ainsi qu'en attestent explicitement le Préambule (considérant 1) et l'art. premier, par. 1, de ce Protocole II;

    (11) Pour le titre des Conventions cf. infra, commentaire art. 2, al. a, p. 59. A son al. 2, l'art. 2 commun aux Conventions stipule que «la présente Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé». Cf. aussi infra, commentaire art. premier, par. 3, p. 39.


    [p.23] Préambule


    [p.24] Généralités

    10 Les Conventions ne comportent pas de préambule proprement dit; une formule liminaire indique simplement, dans chacune d'elles, pour quelle tâche particulière de révision ou d'élaboration nouvelle les plénipotentiaires s'étaient réunis. Cela n'est pas dû à un manque d'idées de ce qu'aurait pu contenir un préambule éventuel: ce sont en fait l'existence de propositions opposées et l'impossibilité de les concilier qui amenèrent la Conférence diplomatique de 1949 à renoncer à un véritable préambule (1).

    11 Même s'il ne comprend pas toujours des règles susceptibles d'application, le préambule constitue souvent un exposé des motifs propre à guider l'interprétation du traité et à pourvoir à ses lacunes (2). Ces deux objectifs étaient à la base du projet de Préambule du Protocole proposé à la Conférence.

    12 Saisie de trois amendements et de propositions formulées en Groupe de travail (3), la Conférence en a retenu ce qui représente les considérants 2, 4 et 5, rendant sans conteste le Préambule bien plus substantiel que ne l'était son projet.

    13 La Commission décida par consensus que la clause dite «de Martens», devenue entre-temps le paragraphe 2 de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), n'avait plus, comme dans le projet, à figurer dans le Préambule; cela fait, elle adopta le Préambule par consensus (4). La Conférence plénière adopta le même texte par consensus, après rejet ou retrait d'amendements proposés aux considérants 2 à 5 (5).


    [p.25] «Les Hautes Parties contractantes»

    14 Les Conventions et le Protocole emploient régulièrement l'expression «Hautes Parties contractantes» pour désigner les Parties à ces traités. Il s'agit sans conteste des Etats à l'égard desquels ces traités sont en vigueur selon leurs dispositions pertinentes, soit, pour le Protocole, son article 95 (' Entrée en vigueur ').

    15 Il ne faut donc pas attribuer à cette expression le sens que la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités donne, à ses propres fins, à l'expression proche «Etat contractant», qui se lit «un Etat qui a consenti à être lié par le traité, que le traité soit entré en vigueur ou non» (article 2, Expressions employées, paragraphe 1, alinéa f). Au contraire, «Hautes Parties contractantes» doit être entendu, dans les Conventions et le Protocole, au sens donné par la même Convention de Vienne au mot «Partie», soit «un Etat qui a consenti à être lié par le traité et à l'égard duquel le traité est en vigueur» (article 2, paragraphe 1, alinéa g).

    16 Enfin, l'expression ne couvre directement que les Parties au sens strict, c'est à dire celles qui ont manifesté, par la ratification, l'adhésion ou une notification de succession, leur consentement à être liées par ces traités. La présente norme est toutefois également applicable, comme l'ensemble des Conventions et du Protocole, à une Partie à un conflit qui, sans s'être liée par l'un de ces modes, accepte et applique ces traités (6). Il en va de même, en relation avec le conflit concerné, d'une autorité représentant un peuple engagé contre une Haute Partie contractante dans un conflit du caractère mentionné au paragraphe 4 de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application ') et ayant fait la déclaration prévue à l'article 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole '), paragraphe 3 - dont l'alinéa b ne laisse subsister aucun doute à cet égard. Il en va encore de même, au moins dans un conflit auquel il serait Partie, d'un Etat nouvellement indépendant qui a fait non pas une notification de succession mais une déclaration d'application provisoire des traités couvrant le droit humanitaire, au sens de la Convention de Vienne du 23 août 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités (7).


    Considérant 1

    17 Ce considérant s'inspire du Préambule de la Charte des Nations Unies, qui commence par les mots «Nous, peuples des Nations Unies, résolus à préserver les générations futures du fléau de la guerre». La Conférence diplomatique de 1949 avait déjà exprimé une idée analogue dans sa résolution 8, lorsqu'elle formait «le voeu ardent que jamais les gouvernements n'aient besoin dans l'avenir d'appliquer les Conventions de Genève» et que «la paix règne définitivement sur la terre».

    18 [p.26] On touche ici du doigt la difficulté centrale, qu'abordent aussi les trois considérants suivants, de la justification et des buts du droit international humanitaire. Comment et pourquoi maintenir et même développer un droit des conflits armés alors que le recours à la menace ou à l'emploi de la force est interdit, dans les relations internationales, par la Charte des Nations Unies (8)? Par souci de brièveté, nous nous référons, dans la suite de ce texte, au seul ' emploi ' de la force, bien que la ' menace ' de l'employer ne soit certainement pas sans pertinence puisqu'elle peut, selon les mesures de sécurité qui l'accompagnent,entraîner l'application des Conventions et du Protocole.

    19 Il y a d'abord, bien que marginalement, l'hypothèse d'un recours à la force décidé par les Nations Unies (9). Il y a ensuite le droit de légitime défense, individuelle ou collective, lorsqu'un Etat est l'objet d'une agression armée - ce qui présuppose que l'interdiction a été enfreinte (10). Il y a enfin et surtout la constatation que, malgré la Charte, le phénomène des conflits armés internationaux n'a certes pas disparu.

    20 En bref, l'interdiction du recours à la force n'étant pas absolue et n'étant pas à l'abri de toute violation, il est nécessaire et justifié d'élaborer un droit qui régisse les conflits armés internationaux: la violation du droit de la paix, y compris les dérogations exceptionnelles (jus ad bellum) qu'il autorise à l'interdiction du recours à la force, n'empêche ni ne dispense aucune Partie à un conflit de respecter le droit applicable dans une telle situation (jus in bello) (11). A ce fait juridique s'ajoute un argument moral et humain: de même que la diffusion du droit humanitaire contribue à la propagation des idéaux humanitaires et d'un esprit de paix parmi les peuples (12), de même l'application fidèle de ce droit, en limitant les effets des hostilités, peut contribuer au rétablissement de la paix.

    21 Il n'y a donc pas contradiction entre la proclamation d'un désir de paix et le développement d'un droit des conflits armés, l'un et l'autre procédant de la même «foi dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine» (13). La seconde démarche tient compte de la résistance obstinée des faits et se refuse à laisser dans un vide juridique, sous prétexte qu'elles résultent d'une violation du droit, des situations où des freins juridiques sont éminemment nécessaires; elle découle de l'aspiration générale de la communauté internationale contemporaine à soumettre au droit l'ensemble des relations entre Etats.


    [p.27] Considérant 2

    22 Ajouté par la Conférence, le présent considérant établit une liaison logique entre le précédent et le suivant. Il souligne à juste titre, selon le mot d'un des coauteurs, que de nos jours le maintien de la paix ne doit pas simplement être un voeu des Parties contractantes: il est une règle impérative du droit international (jus cogens) (14).

    23 A ce propos, la question fut soulevée de savoir si la Charte des Nations Unies était une référence nécessaire et suffisante pour le présent considérant et le considérant 4, toutes les nations de la communauté mondiale n'étant pas Membres des Nations Unies (15). L'opinion prévalut que cette référence avait l'avantage de la précision et que les Etats non Membres des Nations Unies étaient soumis aux mêmes obligations par les principes du droit international, qui correspondent aux dispositions de la Charte des Nations Unies (16).

    24 La Conférence a ainsi adopté, avec une référence à la Charte des Nations Unies, un texte qui reprend presque mot pour mot son article 2, paragraphe 4, en y ajoutant toutefois le mot de «souveraineté» (17). Le même article prévoit d'ailleurs, en son paragraphe 6, que les Nations Unies feront en sorte que les Etats non Membres «agissent conformément à ces principes dans la mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales».


    Considérant 3

    25 Une fois l'articulation logique mieux marquée par l'insertion d'un considérant 2 nouveau, la Conférence a adopté sans contestation le présent considérant. Elle a préféré maintenir la référence faite par le projet aux «dispositions qui protègent les victimes des conflits armés» plutôt que de se référer, comme le proposait un amendement, aux seules Conventions de Genève (18). Mieux valait, en effet, une formule générale qui couvre aussi, en particulier, les Conventions de La Haye de 1899 et 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre (19).

    26 [p.28] C'est en réalité le présent considérant qui donne la raison d'être de toute l'entreprise de réaffirmation et de développement du droit humanitaire dans ses deux aspects: compléter les règles de fond et renforcer les moyens qui en garantissent l'application (20).


    Considérant 4

    27 Le présent considérant est un complément au considérant 2 et provient d'ailleurs de la même proposition (21). Son objet est plus précisément d'éviter toute interprétation du droit humanitaire qui prétende en déduire une justification d'un emploi de la force incompatible avec la Charte des Nations Unies: le droit humanitaire ne saurait porter atteinte aux règles en vigueur du jus ad bellum. La même idée apparaît aussi aux articles 4 (' Statut juridique des Parties au conflit ') et 5
    (' Désignation des Puissances protectrices et de leur substitut '), paragraphe 5 , du Protocole.

    28 De même que le considérant 2 n'a qu'une valeur de rappel, le présent considérant résulte d'un souci de prudence et non d'une véritable nécessité. Une telle interprétation serait de toute façon exclue par l'article 103 de la Charte des Nations Unies et - l'interdiction du recours à la force telle que formulée par la Charte des Nations Unies étant du jus cogens par l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (22).

    29 La Conférence a renoncé à inclure une référence spécifique à la Définition de l'agression adoptée en 1974 par l'Assemblée générale des Nations Unies (23).


    Considérant 5

    30 Le considérant 4 proclame que le jus in bello ne saurait affecter le jus ad bellum; le présent considérant affirme la
    réciproque.

    31 Les Conventions et le Protocole contiennent de nombreuses interdictions de toute distinction défavorable fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou la croyance, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou une autre situation, ou tout autre critère analogue (24).

    32 [p.29] Il s'agissait ici de réaffirmer que le droit humanitaire doit s'appliquer de manière entière à toutes les personnes (et biens) qu'il protège, sans tenir compte de la nature ou de l'origine des conflits, ni des causes effectivement ou prétendument soutenues par les Parties au conflit. Si cela peut avoir une pertinence et un effet dans d'autres sphères du droit international, être l'agresseur ou l'agressé, soutenir une cause juste ou injuste, ne libèrent d'aucune des obligations et ne privent d'aucune des garanties prévues par le droit humanitaire.


    B.Z.

    Notes:

    (1) Commentaire des Conventions, ad Préambule, respectivement pp. 18-24, 19-23, 18-22 et 16-19;

    (2) Ibid., respectivement pp. 20, 20, 20 et 17. Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, art. 31 (Règle générale d'interprétation), par. 2;

    (3) Actes III, pp. 3-4, CDDH/I/56, CDDH/I/337 et Add.1 et CDDH/439. Actes X, pp. 252-253, CDDH/405/Rev.1, Annexe III (CDDH/I/350/Rev.1), par. 33-36;

    (4) Actes IX, p. 490, CDDH/I/SR.76, par. 15;

    (5) Actes III, p. 4, CDDH/439. Actes VIII, pp. 167-172, CDDH/SR.54, par. 1-43;

    (6) Cf. respectivement art. 2, al. 3, commun aux Conventions et art. 96, par. 2, du Protocole;

    (7) Sur la ratification, l'adhésion, la succession et l'application provisoire par un Etat nouvellement indépendant, cf. commentaire art. 93, infra, pp. 1095-1096; et 94, infra, pp. 1099 et 1101;

    (8) Outre les considérants 2 et 4, la Charte des Nations Unies est mentionnée aux art. premier, par. 4, 89 et 101, par. 1; l'Organisation l'est aux art. 38, par. 2, 89 et 101, par. 1 et 2; les signes, emblèmes ou uniformes de l'Organisation le sont aux art. 37, par. 1, al. d, et 38, par. 2;

    (9) Charte des Nations Unies, Chapitre VII (Action en cas de menace contre la paix et d'acte d'agression), spécialement art. 42; cf. aussi commentaire art. 89, infra, pp. 1058-1059;

    (10) Charte des Nations Unies, art. 51. Pour les luttes armées contre la domination coloniale et l'occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l'exercice du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, cf. infra, p. 43, ad art. premier, par. 4;

    (11) Sur les rapports entre le jus ad bellum et le jus in bello, cf. infra, ad considérants 4 et 5;

    (12) Actes I, 1re partie, p. 216, résolution 21, considérant 2;

    (13) Charte des Nations Unies, Préambule. Les principes d'humanité et de respect de la personne humaine sont énoncés notamment, avec des formulations variables, dans les articles suivants des Conventions et du Protocole: Conventions, art.12/12/13, 14/16, 27; Protocole, art. premier (par. 2), 10, 11, 75 (par. 1);

    (14) Actes III, p. 3, CDDH/I/337 et Add.1. Actes IX, p. 401, CDDH/I/SR.69, par. 25. Voici le texte complet de l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, dont la deuxième phrase définit l'expression jus cogens: «Art. 53 - Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (jus cogens) Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.»;

    (15) Actes III, p. 4, CDDH/439. Actes VII, p. 167, CDDH/SR.54, par. 3;

    (16) Ibid., pp. 168-172, par. 7, 9, 14, 25, 28-29, 36 et 38;

    (17) Ce mot ne figurait pas dans la proposition initiale et a été ajouté en Groupe de travail; ni le rapport de celui-ci ni les discussions en Commission et en Conférence plénière ne l'ont évoqué. L'insertion de cette notion, présente dans la Charte des Nations Unies (p. ex. art. 2, par. 1) et surtout dans la définition de l'agression (art. premier, cf. infra, ad considérant 4 in fine), ne modifie pas la portée du présent considérant, qui n'est de toute façon qu'un rappel;

    (18) Actes III, p. 4, CDDH/439;

    (19) Actes VII, pp. 169-170, CDDH/SR.54, par. 17-23;

    (20) Pour un aperçu général des besoins et des résultats de ces deux points de vue, cf. supra, introduction générale;

    (21) Cf. références aux Actes supra, note 14;

    (22) Convention de Vienne: cf. supra, note 14. Voici le texte de l'article 103 de la Charte des Nations Unies: «En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.»;

    (23) Résolution 3314 (XXIX), Annexe;

    (24) Enumération de l'art. 75, par. 1. Cf. aussi, pour les Conventions, art. 3 commun (conflits internes) et art. 12, al. 2, Ire convention; art. 12, al. 2, IIe Convention; art. 16, IIIe Convention; et art. 13 et 27, al. 3, IVe Convention. Pour le Protocole, art. 9, par. 1; 69, par. 1; 70, par. 1; 75, par. 1. L'énumération indicative des critères interdits n'apparaît pas dans chaque cas et varie selon les exigences du contexte.