Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Désignation des Puissances protectrices et de leur substitut
    [p.77] Article 5 - Désignation des Puissances protectrices et de leur substitut


    [p.79] Généralités

    177 Avec celle du champ d'application, la question du contrôle de l'application fut la plus discutée du Titre I. A toutes les étapes de la procédure de réaffirmation et de développement, on a reconnu la nécessité, non seulement de développer les normes de protection, mais encore de renforcer les mécanismes d'application et de contrôle de l'application déjà existants mais trop peu utilisés.Pour ce qui concerne les Puissances protectrices et leurs substituts, leur utilité n'a pas été mise en doute (1). Depuis la conclusion des Conventions, il a fallu toutefois constater qu'il y avait eu des Puissances protectrices dans trois conflits seulement, et encore n'était-ce pas pour toutes les Parties ni pour assumer l'ensemble des tâches prévues par les Conventions (2).

    178 Diverses raisons avaient été avancées pour expliquer l'absence de Puissances protectrices ou de substituts dans la plupart des conflits. Outre le fait que nombre de conflits n'étaient pas soumis au système des Puissances protectrices parce qu'ils étaient, de façon exclusive ou prédominante, de caractère non international, relevons les explications suivantes parmi celles qui avaient été recensées (3):

    - les Parties au conflit se sont parfois abstenues de nommer des Puissances protectrices parce qu'elles n'avaient pas rompu leurs relations diplomatiques;
    - dans certains cas, des Etats n'ont pas procédé à la désignation d'une Puissance protectrice de crainte que cela ne soit interprété comme une reconnaissance en tant qu'Etat d'un adversaire à qui ils contestaient cette qualité;
    - l'interdiction du recours à la force contenue dans l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies incite les Etats à ne reconnaître que rarement l'existence d'un conflit armé;
    - le nombre relativement restreint d'Etats acceptables, dans chacune des relations bilatérales, aux deux Parties au conflit intéressées; la difficulté d'obtenir des belligérants qu'ils se préoccupent de désigner et d'accepter des Puissances protectrices au moment où les hostilités font rage; les charges [p.80] imposées, en ressources matérielles et humaines, aux Etats sollicités comme Puissances protectrices, ainsi que le risque de difficultés politiques vis-à-vis des Parties aux conflits intéressées.

    179 Le présent article a tenté de répondre à ces difficultés tout à la fois en clarifiant le caractère obligatoire du système des Puissances protectrices (paragraphes 1 et 2), en proposant des modalités pratiques pour leur désignation (paragraphe 3), en reprenant la question du substitut (paragraphe 4) et, enfin, en clarifiant des aspects particuliers (paragraphes 5 et 6). Tout cela se rapporte uniquement à la désignation des Puissances protectrices et de leur substitut, définis à l'article 2 (' Définitions '), alinéas c et d, sans modifier le système de contrôle établi par les Conventions (4).

    180 Pourquoi les Conventions n'avaient-elles pas traité de la désignation des Puissances protectrices? Parce que le droit coutumier régissait leur désignation et leur mandat en général, que l'on désigne actuellement - nous le verrons à propos du paragraphe 6 - comme le «mandat de Vienne»; aussi les Conventions se limitaient-elles à confier le contrôle de leur application, par leur article commun 8 /8/8/9, à une institution qui leur préexistait et que, au vu de l'expérience des deux guerres mondiales, on pouvait supposer utilisée et disponible dans toute situation de conflit armé international. Quant aux substituts des Puissances protectrices, leur notion étant définie par les Conventions, leur désignation s'y trouvait elle aussi réglementée (article 10 /10/10/11 commun).

    181 Ensuite, une brève remarque de forme: le titre parle de «désignation», de même que les paragraphes 1, 2, 3, 5 et 6. La signification de ce mot n'est pourtant pas toujours la même. Généralement, désignation signifie l'acte par lequel une Partie au conflit choisit un Etat neutre ou un autre Etat non Partie au conflit (5) pour sauvegarder ses intérêts auprès d'une Partie adverse; cet acte de la Partie mandante doit être complété par le consentement de la Puissance pressentie comme Puissance protectrice et par l'acceptation de la Partie adverse en question pour que l'institution fonctionne: la conclusion à cet effet, conformément à l'article 2 (' Définitions '), alinéa c, de deux accords bilatéraux concordants ou d'un accord tripartite a pour effet que la Puissance protectrice est «constituée». C'est ce dernier stade que vise le mot de «désignation» dans le titre de l'article (6).

    182 Le présent article, discuté parallèlement avec l'article 2 (' Définitions '), alinéas c et d, fut adopté en Commission I tout d'abord paragraphe par paragraphe, puis [p.81] dans son ensemble, par consensus; il fut adopté par consensus en Conférence plénière (7).


    Paragraphe 1

    183 Ce paragraphe apporte des précisions précieuses à l'article 8 /8/8/9 commun aux Conventions, qui se lit: «La présente Convention sera appliquée avec le concours et sous le contrôle des Puissances protectrices chargées de sauvegarder les intérêts des Parties au conflit» (alinéa 1, première phrase).

    184 D'abord, il ne subsiste plus le moindre doute que les Parties au conflit doivent non seulement recourir aux Puissances protectrices s'il en existe mais encore en désigner aux fins définies par le présent paragraphe. Ensuite, il apparaît clairement que ce devoir naît au moment même où une situation visée par l'article premier (' Principes généraux et champ d'application ') se réalise (8); cela est renforcé par les diverses formules qui, par la suite, soulignent la nécessité d'agir rapidement («dès le début d'une situation visée à l'article premier »; «sans délai»; «dans les deux semaines»). Dans le même ordre d'idées, la mention expresse, au présent paragraphe, de la désignation et de l'acceptation vise à insister sur ce qu'il ne suffit pas de faciliter la tâche des Puissances protectrices une fois celles-ci constituées: le même devoir de diligence s'impose déjà pour pourvoir chaque Partie au conflit d'une Puissance protectrice vis-à-vis de toute Partie adverse.

    185 Dans l'hypothèse où il n'y a pas seulement deux mais plusieurs Parties à un conflit, chacune d'elles devra être pourvue d'une Puissance protectrice vis-à-vis de chacune des Parties adverses; selon le cas, il pourra s'agir d'une même Puissance protectrice ou de plusieurs. Nous nous limiterons par la suite à envisager un conflit n'opposant que deux Parties.

    186 L'objectif assigné au système des Puissances protectrices - assurer le respect et la mise en oeuvre des Conventions et du Protocole - complète les termes de l'alinéa 1 précité de l'article 8 /8/8/9 commun aux Conventions. Ainsi, si l'on tient compte de l'article premier commun aux Conventions et de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 1, du Protocole, la responsabilité principale de «respecter» les Conventions et le Protocole incombe individuellement à chaque Partie contractante (9), en particulier aux Parties au conflit; à la communauté des Parties contractantes échoit en outre le devoir de «faire respecter» ces instruments, soit de faire tout ce qui est en leur pouvoir pour prévenir ou faire cesser les manquements d'une autre Partie contractante (10). Les [p.82] Puissances protectrices, pour leur part, sont à la fois des messagers et des gardiens: elles servent d'intermédiaires entre les Parties adverses et contrôlent l'application du droit (11).

    187 Ces deux aspects de leur mission font l'objet d'un certain nombre de dispositions particulières des Conventions et du Protocole (12), mais ne sont pas limités à ces dispositions. C'est pour bien marquer cette non-limitation aux dispositions expresses que la Conférence diplomatique de 1949 a remplacé, dans l'alinéa 1 de l'article commun précité, l'expression «leur mission telle qu'elle est définie par la présente Convention» (projet) par l'expression «leur mission telle qu'elle ressort de la présente Convention» (13). La référence de l'article 2 (' Définitions '), alinéa c, aux «fonctions assignées [...] par les Conventions et le présent Protocole» n'est pas non plus limitative, puisqu'elle renvoie aussi à la définition générale, donnée au présent paragraphe, de la mission des Puissances protectrices.

    188 Contrôler l'application du droit comporte incontestablement le droit de demander qu'il soit mis fin à des violations et, le cas échéant, qu'il soit pourvu à réparation; la Conférence n'a cependant pas considéré que la Puissance protectrice était un organe chargé d'enquêter et de faire rapport sur les violations, cette question relevant d'autres organes et d'autres dispositions (14).

    189 La Conférence n'a pas déterminé ni discuté de façon générale les fonctions que les Puissances protectrices auraient éventuellement à exercer dans la zone des combats, comme pourrait l'impliquer le contrôle de l'application du Titre III, [p.83] Section I (' Méthodes et moyens de guerre '), ou du Titre IV, Section I (' Protection générale contre les effets des hostilités '). Suivant en ceci le commentaire du projet (15), on peut dire que les Conventions et le Protocole n'ont pas modifié sensiblement les fonctions traditionnelles des Puissances protectrices et n'ont donc pas prévu la présence de ces Puissances dans le cadre même du combat.

    190 Enfin, parlant des intérêts des Parties au conflit, la seconde phrase du présent paragraphe vise bien moins, vu le caractère humanitaire du Protocole, les intérêts étatiques des Parties que les intérêts humains de leurs ressortissants (16). La sauvegarde des intérêts de l'Etat lui-même relève pour sa part du droit international concernant les relations diplomatiques, que nous évoquerons ci-dessous à propos du paragraphe 6; notons que la formulation de celui-ci est plus complète, couvrant tant les intérêts des Parties au conflit que ceux de leurs ressortissants.


    Paragraphe 2

    191 Le paragraphe 1 ayant posé les principes, le paragraphe 2 détaille la double obligation de chacune des Parties et insiste sur l'urgence de s'en acquitter.

    192 Pour le passage «Dès le début d'une situation visée à l'article premier », on se référera au commentaire des paragraphes 3 et 4 de cet article premier (' Principes généraux et champ d'application ') et à celui de l'article 3 (' Début et fin de l'application '); on y trouvera les indications nécessaires touchant le champ d'application et le début de l'application.

    193 L'idée d'un délai déterminé a surgi à plusieurs reprises, surtout en relation avec l'intervention éventuelle d'un substitut: les délais de 30 ou 60 jours (17) furent ainsi avancés après lesquels, à défaut de Puissance protectrice, le recours au substitut serait devenu obligatoire. La volonté de poser une exigence aussi ferme quant au principe qu'adaptable aux diverses circonstances a prévalu: les Parties se voient intimer ici de faire tout leur possible dans les circonstances d'espèce, en gardant à l'esprit l'intérêt des victimes à protéger. Un délai déterminé en jours n'apparaît qu'au paragraphe 3 in fine.

    194 Pour les modalités de la constitution des Puissances protectrices, le paragraphe reprend deux des trois actes nécessaires énumérés par l'article 2 (' Définitions '), alinéa c. En premier lieu, chacune des Parties au conflit doit désigner un Etat neutre ou un autre Etat non Partie au conflit comme sa Puissance protectrice auprès de la Partie adverse; dans la mesure du possible, elle s'efforcera de concilier ses préférences et les chances d'acceptabilité pour la Partie adverse. En second lieu, elle devra autoriser l'activité de la Puissance protectrice de la Partie adverse (l'Etat neutre ou l'autre Etat non Partie au conflit que la Partie adverse aura désigné comme Puissance protectrice et qu'elle-même aura accepté en cette qualité).

    195 [p.84] L'acceptation, par un Etat donné, du rôle de Puissance protectrice qu'une Partie au conflit souhaite lui confier peut intervenir à divers moments de la procédure. Il serait cependant souhaitable que l'Etat en question ait accepté ce rôle ou ait au moins donné une réponse de principe positive avant que son nom soit proposé à la Partie adverse. En tout état de cause, la première fonction d'un Etat pressenti comme Puissance protectrice pourra fort bien consister en la transmission de l'une à l'autre Parties au conflit de leurs choix respectifs. Signalons à ce propos qu'un même Etat peut être choisi par deux Parties opposées comme leur Puissance protectrice respective: le cas s'en est présenté fréquemment et de façon parfaitement concluante.

    196 L'acceptation comme Puissance protectrice d'un Etat désigné par la Partie adverse et disposé à assumer ces fonctions implique que la Partie acceptante en autorise l'activité. En effet, en mentionnant séparément l'acceptation et l'autorisation d'agir, le présent paragraphe ne vise pas à décrire deux opérations distinctes; au contraire, il souligne que ces deux aspects d'un même acte sont inséparables, sous réserve tout au plus de la détermination de certaines questions pratiques.


    Paragraphe 3

    197 Nous nous trouvons ici dans l'hypothèse où, pour quelque raison que ce soit, l'une ou l'autre Partie au conflit - ou les deux - n'aurait pas de Puissance protectrice dès le début d'une situation visée à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application ').


    ' Première phrase '

    198 Si le CICR doit intervenir au titre du présent paragraphe dès le début d'une situation visée à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), il va de soi qu'il décidera du principe et du moment de son intervention au vu de plusieurs éléments. Il tiendra notamment compte des chances que la ou les Puissances protectrices manquantes puissent être constituées sans son intermédiaire, du moment où cela semble problable, ainsi que de l'importance et de l'urgence des besoins. Le CICR agira de la manière indiquée par les éléments d'appréciation dont il disposera, sans s'immiscer lorsque l'issue de contacts entrepris s'annonce positive, sans tergiverser non plus si l'échec ou l'impasse semble plus probable.

    199 Que faut-il entendre par «bons offices»? Il s'agit ici de l'aide que le CICR offrirait aux Parties au conflit pour trouver une ou deux Puissances protectrices agréées par elles; les formes que pourrait prendre cette aide ne sont pas spécifiées, sous réserve de l'exemple donné par la deuxième phrase. Les bons offices se limitent à un rôle d'intermédiaire, seul un médiateur pouvant, en principe, proposer lui-même une solution. Cette distinction, plutôt théorique [p.85] d'ailleurs à en juger par la pratique internationale et la doctrine (18), ne devrait pas limiter indûment, dans le présent contexte, les possibilités ouvertes aux organisations humanitaires impartiales.

    200 Le paragraphe ne prévoit pas seulement l'action du CICR: il lui octroie une certaine priorité en le nommant expressément et en lui confiant un mandat; mais il n'exclut pas le droit de toute autre organisation humanitaire impartiale de faire de même. En réalité, cette solution n'entend pas favoriser une concurrence néfaste de démarches parallèles et contradictoires, mais, en cas de besoin, ouvre la possibilité de recourir à des canaux multiples pour augmenter les chances de réussite.

    201 Il pourra ainsi y avoir, le cas échéant, plusieurs organisations agissant de concert - l'appréciation de leurs qualités d'humanitarisme et d'impartialité relevant en fin de compte des Parties intéressées (19). L'objectif qui l'emporte de loin sur des questions de priorité ou de monopole est bien la constitution, dans les délais les plus brefs, de la ou des deux Puissances protectrices manquantes.


    ' Deuxième phrase '

    202 Comme l'indique le mot «notamment», voici un exemple de ce que pourraient comporter les bons offices du CICR ou d'une autre organisation humanitaire impartiale.

    203 Chaque Partie au conflit dépourvue de Puissance protectrice serait requise de remettre, dans les deux semaines après réception de cette demande, une liste d'au moins cinq Etats qu'elle estimerait acceptables pour agir en son nom, en qualité de Puissance protectrice, vis-à-vis de la Puissance adverse. Chaque Partie vis-à-vis de laquelle la Partie adverse n'aurait pas de Puissance protectrice serait de même requise de remettre une liste d'au moins cinq Etats acceptables comme tels. Le CICR ou l'autre organisation requérante comparerait, pour chacune des Parties, les deux listes d'Etats acceptables comme sa Puissance protectrice dressées, respectivement, par cette Partie et la Partie adverse, et solliciterait l'accord de tout Etat figurant sur ces deux listes.

    204 Si un seul Etat apparaissait sur ces deux listes, son accord suffirait à le constituer Puissance protectrice, vu l'acceptation préalable par les deux Parties intéressées. La présence concordante de plusieurs Etats sur les deux listes obligerait à un choix après avoir sollicité leur accord. L'absence de tout Etat figurant simultanément sur les deux listes demanderait, selon les circonstances, soit la poursuite de l'action de bons offices, soit le recours au paragraphe 4.



    [p.86] Paragraphe 4


    ' Contenu des Conventions '

    205 La question des substituts des Puissances protectrices fait l'objet de l'article 10 /10/10/11 commun aux Conventions (20). Les trois possibilités envisagées par cet article dépassent en fait la définition du substitut donnée par l'article 2 ('définitions '), alinéa d, du Protocole et le contenu du présent paragraphe.

    206 Selon ' l'alinéa 1 ' de l'article commun , «Les Hautes Parties contractantes pourront, en tout temps, s'entendre pour confier à un organisme international présentant toutes garanties d'impartialité et d'efficacité les tâches dévolues par la présente Convention aux Puissances protectrices.»

    207 Cette possibilité, qui est ouverte à deux ou à un autre nombre quelconque de Parties contractantes, n'a jamais été utilisée. Elle devait permettre, soit de désigner un organisme existant, soit de créer un organisme nouveau (21).

    208 Selon ' l'alinéa 2 ', si des personnes protégées ne bénéficient de l'activité ni d'une Puissance protectrice ni d'un organisme selon l'alinéa 1, la Puissance détentrice devra demander à un Etat neutre (22) ou à un tel organisme existant d'assumer les fonctions de Puissance protectrice.

    209 Si ses fonctions sont bien celles mêmes d'une Puissance protectrice - ou d'un organisme selon l'alinéa 1 - ce substitut est désigné sans intervention de la Puissance d'origine des personnes protégées. Un tel mécanisme ne devrait fonctionner que dans des cas exceptionnels où, par exemple, la Puissance d'origine ne serait pas ou ne serait plus reconnue par la Partie adverse, ou encore s'il était impossible, pour une raison quelconque, de désigner une Puissance protectrice ou de remplacer une Puissance protectrice défaillante (23).

    210 ' L'alinéa 3 ' offre un dernier recours dans l'hypothèse où aucune des dispositions précédentes n'aurait trouvé d'application: ce que l'on a appelé le quasi-substitut ou substitut humanitaire. Dans une telle éventualité, la Puissance détentrice doit demander à un organisme humanitaire, tel que le CICR, d'assumer les tâches humanitaires de la Puissance protectrice ou accepter les offres de services d'un tel organisme.

    211 Ici encore, il y a nomination sans que l'accord de la Puissance d'origine soit nécessairement requis comme il l'est pour les Puissances protectrices ou l'organisme visé par l'alinéa 1. Une différence supplémentaire réside en la limitation des activités du quasi-substitut aux tâches ' humanitaires ' dévolues aux Puissances protectrices - par quoi s'entend qu'il doit assumer au moins et en [p.87] priorité les fonctions apportant directement et immédiatement aux personnes protégées les soins et les secours que leur état réclame (24). Le CICR a cependant fait savoir que, à son avis, toutes les tâches incombant aux Puissances protectrices conformément aux Conventions étaient en fait humanitaires (25).

    212 ' L'alinéa 4 ', directement lié au précédent, exige que l'organisme en question fournisse des garanties suffisantes de capacité pour assumer ses fonctions et qu'il les remplisse avec impartialité.


    ' Motifs du paragraphe 4 '

    213 Deux difficultés avaient été constatées au sujet des substituts prévus par les Conventions:

    - l'alinéa 1 de l'article commun pertinent n'avait jamais mené ni à la désignation d'un organisme existant ni à la mise sur pied d'un nouvel organisme;
    - les alinéas 2 et 3 n'avaient jamais été utilisés non plus; le reproche principal qu'on leur avait adressé, qui avait d'ailleurs motivé des réserves à leur endroit (26), visait la non-consultation de la Puissance d'origine; pour beaucoup, les qualités et le comportement exigés de ces substituts n'offraient pas à la Puissance d'origine les mêmes garanties que l'exigence de son consentement; à l'opposé, un courant moins fort souhaitait qu'en l'absence de Puissance protectrice la nomination d'un substitut intervienne de façon presque ou tout à fait automatique: le présent texte, résultat de longs débats, a tenté de concilier pour l'essentiel ces deux tendances.


    ' Première phrase '

    214 Le présent paragraphe n'entre en ligne de compte que si, «en dépit de ce qui précède, il y a défaut de Puissance protectrice». La procédure normale décrite ci-dessus (paragraphe 2) et les bons offices (paragraphe 3) auront donc échoué. La nécessité reconnue d'assurer tout de même la mise en oeuvre d'un système de contrôle de l'application justifie le droit, octroyé ici au CICR ou à toute autre organisation présentant toutes garanties d'impartialité et d'efficacité, d'entrer en consultations avec les Parties au conflit. Le projet ne mentionnait que le CICR, mais il fut très vite convenu que, tout en l'indiquant lui seul de façon expresse, on devrait reconnaître le même droit à toute organisation possédant les qualités requises; des délégations citèrent, à titre d'exemples, l'Organisation des Nations Unies - en particulier le Haut Commissariat pour les réfugiés -, l'Organisation de l'Unité africaine, l'Ordre de Malte (27). Pour ce qui concerne le CICR, [p.88] soulignons que ses attributions éventuelles en application du présent paragraphe n'affectent pas les tâches particulières qui lui sont confiées par les Conventions et le Protocole, ni son droit d'initiative consacré par l'article 9 /9/9/10 commun aux Conventions et l'article 81 (' Activités de la Croix-Rouge et d'autres organisations humanitaires '), paragraphe 1, du Protocole (28).

    215 L'objet de ces consultations sera de déterminer comment une organisation du genre évoqué pourrait assumer les tâches dévolues aux Puissances protectrices. Selon le cas, il s'agira de pallier l'absence d'une ou de deux Puissances protectrices manquantes entre deux Parties au conflit. Le cas échéant, les consultations pourront aussi se dérouler entre les Parties au conflit et deux ou plusieurs organisations. Pour la nomination d'un substitut comme pour les bons offices visés par le paragraphe 3, rien ne s'oppose à l'examen parallèle de plusieurs candidatures pour multiplier les chances d'une issue positive. L'important sera d'établir dans les délais les plus brefs les qualités d'impartialité et d'efficacité des organisations disposées à agir - l'avis des Parties intéressées étant certainement décisif à cet égard.

    216 Les organisations visées devront tenir compte des résultats de ces négociations: est-ce à dire qu'elles seront liées par ces résultats? Cela ne ressort pas incontestablement du texte mais, du point de vue de l'efficacité d'une organisation, ses chances de succès et son crédit seront vraisemblablement réduits si elle ne jouit pas de la confiance de la Puissance d'origine; ils seront quasi nuls si la confiance de l'autre Partie au conflit lui fait défaut. C'est avec ces considérations à l'esprit que le CICR a déclaré que, pour sa part, il n'offrirait d'agir en qualité de substitut qu'avec le consentement des Parties au conflit - comme il l'avait déjà dit pour l'alinéa 3 de l'article 10 /10/10/11 commun aux Conventions: seul, à son avis, ce consentement lui donnerait sa pleine efficacité. Il conditionne en effet dans une grande mesure le poids de ses interventions, son acceptabilité aux yeux des personnes protégées et certainement aussi, il ne faut pas l'oublier, la possibilité de trouver les ressources nécessaires, tant en personnel qu'en moyens financiers.

    217 Ainsi, une offre pourrait être faite malgré les résultats négatifs des négociations, mais elle risquerait d'avoir pour seul effet pratique d'envenimer ou au moins de bloquer une situation déjà délicate; c'est à notre avis la raison unique et suffisante d'une clause qui, à première vue, peut sembler faire double emploi avec le consentement des Parties au conflit que requiert la phrase suivante.

    218 Dans la conduite des négociations, il faut que les intéressés déploient tous les efforts possibles pour trouver et nommer rapidement un substitut convenable. Si les Parties au conflit manquaient de façon manifeste à cette obligation, nul doute que le CICR s'efforcerait de leur rappeler leurs obligations. Enfin, si ces consultations doivent se faire, bien entendu, sans publicité, le CICR devrait certainement dire, en fin de compte, si son offre éventuelle d'agir en tant que substitut a été acceptée ou non.

    219 [p.89] Rappelons encore ce que nous avons dit à propos de l'article 2 (' Définitions '), alinéa d: sans le prévoir ni l'encourager expressément, le Protocole n'exclut pas, si cela paraissait indiqué dans les circonstances d'un cas donné, de partager les tâches de la Puissance protectrice entre un Etat et un substitut ou entre deux ou plusieurs substituts.


    ' Deuxième phrase '

    220 L'exercice de ses fonctions par le substitut est subordonné au consentement des Parties au conflit: cela doit se lire en relation avec la phrase précédente. A partir du moment où les Parties ont accepté une offre, il reste à déterminer, dans le cadre des Conventions et du Protocole, les détails pratiques et concrets de l'activité du substitut. Il ne saurait être question de remettre en cause l'acceptation ou de la vider de toute substance en ne lui donnant aucune suite.

    221 Toute hésitation à ce sujet serait levée par la fin de la deuxième phrase, selon laquelle «les Parties au conflit mettront tout en oeuvre pour faciliter la tâche du substitut dans l'accomplissement de sa mission».


    ' Rapport avec les Conventions '

    222 L'examen successif de l'article 10 /10/10/11 commun aux Conventions et du présent paragraphe 4 donne la clé de leurs relations.

    223 Basé sur l'accord des deux Parties au conflit, souhaitable chaque fois que c'est possible, le présent paragraphe l'emporte sur les alinéas 2 et 3 de l'article des Conventions. Mais ces alinéas subsistent pourtant en dernier ressort avec leurs imperfections (29).

    224 Quant à l'alinéa 1 du même article , il reste ouvert aux Hautes Parties contractantes sans être affecté par la nouvelle disposition.


    Paragraphe 5

    225 Les Parties à un conflit ont parfois craint que le recours au système des Puissances protectrices n'ait un effet sur le statut juridique d'une autre Partie au conflit ou d'un territoire donné. C'est pourquoi la Conférence a jugé opportun de rappeler ici la règle générale de l'article 4 (' Statut juridique des Parties au conflit ').

    226 Le libellé plus bref que celui de l'article 4 (' Statut juridique des Parties au conflit ') s'explique par le renvoi exprès à la règle générale et la qualité de simple rappel de la présente disposition. Cette même qualité revêt d'ailleurs une importance [p.90] particulière en ce qui concerne les substituts, ainsi que nous le verrons à propos du paragraphe 7.



    Paragraphe 6 (30)


    ' Maintien des relations diplomatiques '

    227 Ce paragraphe affirme tout d'abord que le maintien des relations diplomatiques entre les Parties au conflit ne fait pas obstacle à la constitution de Puissances protectrices au sens des Conventions et du Protocole.

    228 Répondant au voeu de la majorité des gouvernements et experts qui s'étaient prononcés sur ce point, la règle demande que soient évaluées les circonstances de chaque cas particulier. L'opinion avait longtemps prévalu que le maintien des relations diplomatiques entre les Parties au conflit empêchait celles-ci de désigner des Puissances protectrices. Or, une telle vision des choses pouvait s'avérer hautement dommageable aux intérêts des personnes protégées si les relations diplomatiques étaient maintenues sans pourtant fonctionner normalement.

    229 En revanche, la Conférence diplomatique n'a pas suivi les partisans de la solution opposée, qui souhaitaient que desuissances protectrices soient obligatoirement désignées, même en cas de maintien des relations diplomatiques.

    230 C'est donc au vu de l'efficacité des relations diplomatiques existantes, et tout spécialement de leur aptitude à assurer les fonctions de contrôle et de liaison nécessaires à l'application des Conventions et du Protocole, que les Parties au conflit pourront être dispensées de nommer des Puissances protectrices.


    «Mandat de Genève» et «mandat de Vienne»

    231 Après un bref débat, la Conférence a laissé à chaque Partie au conflit la possibilité d'avoir, le cas échéant, deux Puissances protectrices différentes pour sauvegarder ses intérêts. L'une serait désignée conformément aux règles du droit international concernant les relations diplomatiques; c'est ce que l'on peut appeler le «mandat de Vienne», d'après les Conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires (31). L'autre serait désignée aux fins des Conventions et du Protocole - d'où l'expression de «mandat de Genève».

    232 Le choix laissé aux Parties au conflit doit viser à la plus grande efficacité: en principe, il semble que la solution la meilleure restera celle d'une Puissance protectrice unique, pourvu que l'Etat déjà investi du «mandat de Vienne» accepte et soit capable d'y ajouter le «mandat de Genève».

    233 [p.91] Quelle que soit la solution choisie, les Parties au conflit devront préciser et faire connaître rapidement leurs intentions. En particulier, pour assurer le plus vite possible le fonctionnement du système, la Partie au conflit accréditaire ne refusera le cumul que pour des raisons graves si celui-ci a l'agrément de la Partie accréditante et de l'Etat exerçant déjà le «mandat de Vienne».


    Paragraphe 7

    234 Une formule aussi simple, ayant pour seul but d'alléger le texte du Protocole de répétitions, ne devrait nécessiter aucun commentaire. Il y a pourtant deux mots à en dire.

    235 Tout d'abord des mots «ci-après»: que toute mention de la Puissance protectrice désigne également le substitut aurait été surprenant, peut-être, pour les paragraphes 2 et 3 du présent article. En revanche, les mots «ci-après» limitent l'application du paragraphe aux articles suivants alors qu'il devrait valoir aussi pour les paragraphes 5, 6 et peut-être 1.

    236 La lacune n'est qu'apparente: le paragraphe 5 n'est de toute façon qu'un rappel; les paragraphes 1 et 6, pour leur part, se réfèrent aux Puissances protectrices elles-mêmes parce que c'est seulement en cas d'échec de leur constitution que les substituts apparaissent, comme forme subsidiaire du même système de contrôle.

    237 Quant au sens du mot «substitut», il faut le trouver dans l'article 2 (' Définitions '), alinéa d: «une organisation qui remplace la Puissance protectrice conformément à l'article 5». Cette définition, qui ne devait d'ailleurs servir que pour le présent paragraphe, souffre d'une lacune: elle omet de couvrir les substituts au sens des Conventions, alors que l'alinéa 1 de l'article 10 /10/10/11 commun n'est pas affecté par le présent article et que les alinéas 2 et 3 du même article subsistent comme ultimes solutions. Il faut voir là une inadvertance et considérer comme acquis qu'un substitut tel que prévu par ces dernières dispositions pourrait aussi invoquer les dispositions du Protocole relatives aux Puissances protectrices.


    B.Z.

    Notes:

    (1) On verra ci-dessous, à propos du par. 1, les grandes lignes des fonctions des Puissances protectrices. Dans les travaux préparatoires, signalons tout particulièrement le document ' Réponses des gouvernements ', pp. 6-18 (question 1), 34-130 (questions 3-13) et 01-09 (Annexes I et II);

    (2) Actes VIII, p. 178, CDDH/I/SR.18, par. 62. Cf. J. Pictet, ' Le droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre ', Leyde - Genève, 1973, p. 72, qui cite le conflit de Suez (1956), celui de Goa (1961) et le conflit indo-pakistanais (1971-1972). Un cas plus récent est celui du conflit entre l'Argentine et le Royaume-Uni en 1982, où deux Etats ont assumé des fonctions d'intermédiaire et ont transmis des renseignements prescrits par les Conventions (cf. S.-S. Junod, ' La protection des victimes du conflit armé des îles Falkland-Malvinas (1982) - Droit international humanitaire et action humanitaire ', CICR, Genève, 1984, pp. 20-21;

    (3) Nous reprenons en forme simplifiée les passages pertinents de CE/2, pp. 16-17, et rapport A/7720 du Secrétaire général des Nations Unies, du 20 novembre 1969, par. 213, cité ibid., p. 24, note 62;

    (4) Les Puissances protectrices ou leur substitut sont mentionnés par le Protocole en ses articles 2 (al. c et d), 6 (par. 1), 11 (par. 6), 33 (par. 3), 45 (par. 1-2), 60 (par. 2), 70 (par. 3, al. b), 78 (par. 1), 84. En outre, les Parties au conflit peuvent recourir aux Puissances protectrices pour les notifications, accords et transmissions de renseignements prévus aux articles 12 (par. 3), 22 (par. 3), 23 (par. 4), 25, 26 (par. 1), 27 (par. 1), 28 (par. 4), 29 (par. 1-4), 33 (par. 1 et 4), 34 (par. 2-3), 43 (par. 3), 56 (par. 6), 57 (par. 2, al. c), 59 (par. 2, 4-6), 60 (par. 5), 64 (par. 1-2), 65 (par. 1), 66 (par. 5), 85 (par. 4, al. d), 90 (par. 2, al. d, et 3, al. a), 96 (par. 2), Annexe I, art. premier (par. 2), 6 (par. 3), 7 (par. 3), 8, 12;

    (5) Sur la portée de cette expression, cf. commentaire art. 2, al. c, supra, p. 61;

    (6) Dont la version anglaise dit d'ailleurs «appointment», alors que l'article lui-même n'emploie que le mot «désignation»;

    (7) Cf. respectivement Actes VIII, p. 287, CDDH/I/SR.27, par. 70; p. 290, par. 87, 91; p. 291, par. 98; p. 292, par. 101-103; Actes VI, p. 65, CDDH/SR.37, par. 1;

    (8) La différence de libellé entre le présent paragraphe («dès le début de ce conflit») et le paragraphe 2 («Dès le début d'une situation visée à l'article premier») ne résulte pas d'une différence de fond: le terme «conflit», tel qu'il est utilisé notamment dans le titre même du Protocole, couvre aussi toute occupation, y compris le cas où elle ne rencontre aucune résistance militaire (cf. art. premier, par. 3 et 4, du Protocole et art. 2 commun aux Conventions, al. 1-2);

    (9) Sur la portée de l'expression «Hautes Parties contractantes», cf. commentaire Préambule, supra, p. 25;

    (10) Pour plus de détails, cf. commentaire art. premier, par. 1, supra, pp. 35-37;

    (11) Sur les Puissances protectrices avant 1949, cf. A. Janner, ' La Puissance protectrice en droit international ', Bâle, 1re éd. 1948, 2e éd. 1972; W.M. Franklin, ' Protection of Foreign Interests ', Washington, D.C., 1946.
    Sur les Puissances protectrices et leurs substituts dans les Conventions, tant pour l'historique que pour l'analyse de leurs fonctions, citons: F. Siordet, «Les Conventions de Genève de 1949 - Le problème du contrôle», RICR, septembre 1951(p. 695) et février et novembre 1952 (p. 92 et p. 869) (aussi disponible en tiré à part); ' Commentaire I-IV ', ad art. 8/8/8/9 et 10/10/10/11.
    Couvrant les Conventions et le Protocole: M. Takemoto, «The Scrutiny System under International Humanitarian Law - An Analysis of Recent Attempts to Reinforce the Role of Protecting Powers in Armed Conflicts», ' Japanese Annual of International Law ', 1975, p. 1; D.P. Forsythe, «Who Guards the Guardians: Third Parties and the Law of Armed Conflict», 70 AJIL 1, 1976, p. 41; F. Bugnion, «Le droit humanitaire applicable aux conflits armés internationaux - Le problème du contrôle», ' 8 Annales d'Etudes internationales ', 1977, p. 29; C. Dominicé, «La mise en oeuvre du droit humanitaire», in ' Les dimensions internationales des droits de l'homme ', UNESCO, Paris, 1978, p. 507; C. Dominicé et J. Patrnogic, «Les Protocoles additionnels aux Conventions de Genève et le système des Puissances protectrices», 28 ' Annales de droit international médical ', 1979, p. 24; G.I.A.D. Draper, «The Implementation and Enforcement of the Geneva Conventions of 1949 and of the Two Additional Protocols of 1978 [sic]», 164 RCADI, 1979/III, pp. 13-19, 29; G. Abi-Saab, «The Implementation of Humanitarian Law» in A. Cassese (ed.), ' The New Humanitarian Law of Armed Conflict ', Naples, 1979, pp. 310-341, 345-346; J. de Preux, «Puissance protectrice», RICR, mars-avril 1985, p. 86;

    (12) Pour le Protocole, cf. supra, note 4, première phrase. Pour les Conventions, cf. F. Siordet, op. cit., février 1952, pp. 116-120 (pp. 75-82 du tiré à part); ' Commentaire I-IV ', ad art. 8/8/8/9, al. 1, respectivement pp. 105, 61, 107 et 108 (note 2), 95 (note 1);

    (13) Cf. par exemple ' Commentaire I ', pp. 105-107;

    (14) Cf. commentaire art. 90, spécialement de son par. 2, al. e, qui mentionne l'article pertinent commun aux Conventions. Pour les travaux préparatoires, cf. notamment Actes III, p. 37, CDDH/I/83, par. 2; Actes X, p. 70, CDDH/I/235/Rev.1 (al. 4 bis); Actes VIII, p. 276, CDDH/I/SR.27, par. 8; pp. 284-285, par. 54-55; ' Commentaires projets ', p. 9 (art. 2, al. d, in fine);

    (15) ' Commentaires projets ', p. 9 (art. 2, al. d, in fine);

    (16) Actes VIII, p. 306, CDDH/I/SR.28, par. 50;

    (17) Actes III, p. 28, CDDH/I/64; p. 35, CDDH/I/205 (ad par. 3 et 3 bis). Cf. aussi ' Commentaire III ', p. 130, et ' Commentaire IV ', pp. 118-119;

    (18) Cf. L. Oppenheim, ' International Law ': A ' Treatise ', vol. 2: Disputes, War and Neutrality, 7e éd., Londres, 1952, pp. 8-11 ( 7-11); P. Reuter, ' Droit international public ', Paris, 4e éd. 1973, pp. 326-327; Ch. Rousseau, ' Droit international public ', tome V, Paris, 1983, pp. 261-271 (par. 253-264). La Convention de La Haye pour le règlement pacifique des conflits internationaux traite des bons offices et de la médiation, sans toutefois définir les premiers ni établir la distinction de façon tranchée (Ire Convention de 1899 et de 1907, art. 2-8);

    (19) Sur les notions d'«humanitaire» et d'«impartial», cf. par exemple ' Commentaire I ', pp. 119-120 (art. 9);

    (20) Pour des indications plus complètes touchant l'origine et le contenu de cet article commun, on se reportera à son commentaire ou à F. Siordet, op. cit;

    (21) L'étude d'un nouvel organisme éventuel, recommandée par la résolution 2 de 1949, n'a jamais abouti;

    (22) A comprendre, dans la terminologie du Protocole, comme «un Etat neutre ou un autre Etat non Partie au conflit»; cf. commentaire art. 2, al. c, supra, p. 61;

    (23) Cf. par exemple ' Commentaire I ', pp. 132-133. Pour une appréciation des réserves formulées par un certain nombre d'Etats à l'égard des al. 2 et 3, cf. C. Pilloud, «Les réserves aux Conventions de Genève», RICR, mars 1976, pp. 142-145 (pp. 14-17 du tiré à part);

    (24) Cf. par exemple ' Commentaire I ', p. 134;

    (25) CE 1971, ' Rapport ', pp. 119-120, par. 552-553;

    (26) Cf. supra, note 23, 2e phrase;

    (27) L'ONU a été évoquée plusieurs fois à propos de cet article, soit comme instance de désignation de Puissances protectrices ou de substituts, soit pour jouer elle-même le rôle de substitut. L'Ordre de Malte a fait savoir qu'il serait disposé à assumer le mandat de substitut (cf. Actes VII, p. 325, CDDH/SR.58, par. 185-187, et notification du dépositaire du 2 mai 1980);

    (28) Le CICR s'est prononcé sur les divers aspects de ce paragraphe peu avant son adoption par la Commission compétente; cf. Actes VIII, pp. 287-289, CDDH/I/SR.27, par. 71-81;

    (29) Que les dispositions des Conventions relatives aux substituts ne seraient pas annulées par le présent paragraphe a fait l'objet de nombreuses déclarations expresses, par exemple Actes VIII, p. 157, CDDH/I/SR.17, par. 24; pp. 295-296, CDDH/I/SR.28, par. 3-6; p. 298, par. 11; p. 300, par. 21; p. 304, par. 43;

    (30) Malgré son libellé, et comme on le verra infra dans son commentaire, le paragraphe 7 s'applique aussi au présent paragraphe;

    (31) Convention du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, art. 45; Convention du 24 avril 1963 sur les relations consulaires, art. 27. Au 31décembre 1984, ces Conventions lient respectivement 142 et 109 Etats.