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Commentaire - Titre III : Méthodes et moyens de guerre; statut de combattant et de prisonnier de guerre
    [p.383] Titre III - Méthodes et moyens de guerre - Statut de combattant et de prisonnier de guerre


    Introduction

    1363 Le droit de la guerre, tout particulièrement cette partie du droit de la guerre qui se rapporte aux méthodes et moyens de combat, mérite, aujourd'hui plus que jamais, de retenir l'attention.

    1364 Au cours de la Première Guerre mondiale, malgré nombre d'entorses et les horreurs liées à l'apparition de nouveaux moyens de destruction, le Règlement de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre avait encore été relativement respecté par les belligérants. Au cours de la Seconde Guerre mondiale, la situation empira, notamment dans le domaine de la guerre aérienne et de la guerre navale, au point que l'on pouvait se demander si des règles existaient encore. Mais, en ce qui concerne le domaine plus particulièrement couvert par le Règlement de La Haye, le Tribunal militaire de Nuremberg devait déclarer, le 1er octobre 1946, à l'intention des signataires comme des non-signataires, que les dispositions du Règlement étaient, à l'ouverture de la Seconde Guerre mondiale tout au moins, reconnues par toutes les nations civilisées et considérées comme déclaratives des lois et coutumes de la guerre. D'ailleurs, au cours du conflit, aucun belligérant n'osa prétendre qu'il n'était pas lié par ces règles. Le seul fait d'invoquer la nécessité des représailles à propos de telle opération ou de telle autre impliquait obligatoirement l'existence et la reconnaissance d'une règle qui l'eût interdite en d'autres circonstances. Dans les faits, tout particulièrement à l'égard des prisonniers de guerre non couverts par la Convention de Genève de 1929 et des habitants des territoires occupés, le Règlement de La Haye fut l'objet des plus graves infractions.

    1365 L'Assemblée générale des Nations Unies, dans les résolutions qu'elle a adoptées sur le respect des droits de l'homme en période de conflit armé, a demandé à toutes les Parties à ces conflits de reconnaître et d'exécuter les obligations qui sont les leurs en vertu des instruments humanitaires qui sont applicables, en particulier les Conventions de La Haye de 1899 et de 1907. En 1965, la XXe Conférence internationale de la Croix-Rouge affirme, dans une résolution (XXVIII), le principe fondamental qui est à la base du Règlement de La Haye, à savoir que les Parties engagées dans un conflit armé n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi (article 22 ). Le 19 décembre 1968, l'Assemblée générale des Nations Unies fait sienne la résolution de la Conférence internationale de la Croix-Rouge et confirme le principe fondamental susmentionné de La Haye (résolution 2444 (XXIII)).

    1366 Ces règles de combat, ou de comportement entre combattants comme on les appelle parfois, sont essentiellement celles qui figurent aux articles 22 et 23, [p.384] alinéa 1, lettres b, c, d, e et f du Règlement de La Haye. Elles comprennent, outre le principe général selon lequel les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi, deux types de règles fondamentales, les unes étant des règles d'humanité et les autres des règles de loyauté. Les règles d'humanité interdisent de tuer ou de blesser un ennemi qui, ayant mis bas les armes ou n'ayant plus les moyens de se défendre, s'est rendu à discrétion, de même que le refus de quartier et les maux superflus. Les règles de loyauté interdisent de tuer ou blesser par trahison, de même que de tromper l'ennemi par un usage abusif du drapeau blanc, des emblèmes nationaux ou des uniformes de l'ennemi ou encore par l'usage indu du signe de la croix rouge. Il n'est pas une Puissance militaire qui ne doive comporter, dans ses instructions à l'usage de la troupe, ces principes fondamentaux.

    1367 Aussi la réaffirmation de ces principes fait-elle l'objet de la première Section du Titre III (' Méthodes et moyens de guerre '). Elle implique l'acceptation du principe de la guerre limitée par opposition à la guerre totale, qui noie toutes les règles. Elle joue un rôle de charnière par rapport aux autres dispositions du Protocole, car le non-respect des règles de combat entraîne le non-respect de toutes les autres. Elle est à considérer comme une réaffirmation constructive du droit de La Haye.

    1368 Restaurer, chez ceux-là mêmes qui les avaient exprimées, c'est-à-dire auprès des participants aux deux guerres mondiales, les règles fondamentales, c'était un premier objectif. Il y en avait encore un autre.

    «Il est un fait qu'entre la fin du deuxième conflit mondial et les années soixante, la société des Etats a été le théâtre d'une transformation dont l'étendue et la vitesse n'ont pas de précédents dans son histoire. Le nombre des membres de l'universitas civitatum a plus que doublé en moins de deux décennies. Les vastes étendues de territoires dépendants qui subsistaient encore, vers 1945, dans deux grands continents surtout, ont progressivement et presque totalement disparu au cours de cette courte période. Leurs populations, considérées auparavant comme objet de relations internationales, et non comme sujets dotés avant toute chose du droit de décider d'eux-mêmes, ont donné naissance à de nombreuses entités politiques indépendantes, à des Etats devenus membres à part entière de la communauté internationale.» (1)

    1369 Ces Etats nouvellement apparus sur la scène internationale, il convenait de les associer formellement, librement, à l'énoncé des principes fondamentaux. Cela convenait d'autant plus que, depuis 1945, c'est sur le territoire de ces nouveaux Etats que la guerre n'a cessé d'exercer ses ravages. Et, dans ce domaine, ils n'ont fait aucune opposition et se sont ralliés sans peine aux règles de La Haye.

    1370 Ce n'est que sur le deuxième volet, celui du statut des combattants et des prisonniers de guerre dans la guérilla, qui fait l'objet de la Section II du présent Titre (' Statut de combattant et de prisonnier de guerre '), que les difficultés ont [p.385] commencé. Il est, en effet, assez curieux de noter que c'est sur ce point, on est presque tenté de dire sur ce seul point, que le droit de La Haye a parfaitement résisté de 1939 à 1945, pour se retrouver à peu près intact, même à l'issue de la Conférence diplomatique de 1949. Les centaines de milliers, sinon les millions, de partisans qui, en Europe et ailleurs, se sont opposés, souvent avec des moyens de fortune, aux armées d'occupation n'ont, dans l'ensemble, pas fait fléchir le Règlement de La Haye. Belges, Français, Grecs, Italiens, Néerlandais, Norvégiens, Polonais, Soviétiques, Yougoslaves, pour ne se référer qu'aux principaux pays occupés en Europe, et bien d'autres à travers le monde, se sont jetés dans la mêlée en portant plus ou moins un signe distinctif (et parfois pas du tout), en respectant plus ou moins leurs prisonniers (et parfois en ne les respectant pas), en portant parfois les armes ouvertement, mais pas toujours. Leur qualité de belligérant pouvait être reconnue ou contestée selon que le territoire sur lequel ils se battaient était considéré comme envahi ou au contraire comme occupé. Or, il s'est trouvé que, dans cette lutte qui ne connaissait plus guère le droit de La Haye, les conditions posées par ce droit à la reconnaissance de leur qualité de combattant, et que les partisans étaient dans l'incapacité de satisfaire ou de satisfaire pleinement, furent exigées sans faiblesse. Que ce soit pendant le conflit, que ce soit après le conflit, le droit tel qu'il avait été dit à La Haye est resté le plus fort. Pendant le conflit, ces partisans ont été souvent exécutés, sans autre forme de procès, c'est-à-dire sans autre formalité. Après le conflit, ce n'est qu'à titre exceptionnel et, lorsque ce fut le cas, au prix d'un refus de reconnaissance du jus ad bellum de l'envahisseur ou de l'occupant, que ces exécutions sommaires ont été désavouées. Il ne s'est donc trouvé personne pour dire que le Règlement de 1907 était désuet sur ce point. Et c'est ainsi qu'on en est arrivé, en 1949, à réaffirmer, à l'article 4 de la IIIe Convention, les quatre conditions de 1907: une personne responsable, un signe fixe, le port ouvert des armes, le respect des lois et coutumes de la guerre. La seule concession consista à reconnaître le droit de poursuivre la lutte sous l'occupation, pourvu que ces guérilleros appartiennent à une Partie au conflit.

    1371 On entendit donc bien, ici, non pas nier la réalité du phénomène qui, comme un choc en retour, s'était déployé sur les pays occupés, en particulier en Europe, mais opposer la barrière des normes de 1907 à une évolution jugée pleine de risques. C'était nier une évolution irrésistible liée à la volonté d'émancipation des pays non encore indépendants. De plus, on ne peut s'empêcher de souligner à quel point la situation était paradoxale.

    1372 Une certaine opinion tendait à éliminer toute distinction entre combattants et non-combattants au nom de la doctrine selon laquelle les opérations militaires devaient avoir pour objet de briser la volonté de résistance adverse, où qu'elle se trouve, ce qui justifiait les bombardements sans discrimination. A l'égard des guérilleros, en revanche, l'opinion juridique restait aussi stricte qu'auparavant sur la distinction et qualifiait donc de combattant non privilégié, c'est-à-dire de civil n'ayant aucun droit de porter les armes, quiconque ferait une entorse aux quatre conditions de 1907. Face à une telle évolution et à de telles contradictions, il était inévitable que l'ouvrage soit, tôt ou tard, remis sur le métier, cela sans préjudice des domaines déjà couverts par les Conventions en 1949. Mais il n'a jamais été question de jeter la pierre à ceux qui, dans la plus louable des intentions, ont maintenu en 1949 des conditions draconiennes à l'égard de la [p.386] guérilla dans l'idée que ce phénomène, provoqué, au cours de la Seconde Guerre mondiale, par l'occupation, surtout en Europe, devait et pouvait être limité à l'avenir, puisqu'il avait été lié à l'occupation. Ce que les rédacteurs de 1949 n'avaient pas pu prévoir, c'est ce véritable raz-de-marée qui a déferlé, pendant trois décennies à partir de 1945, sur les pays non encore indépendants. On ne savait pas que, finalement, ce serait la guérilla qui serait l'arme par excellence des mouvements d'indépendance et que le vent des droits de l'homme enflerait les voiles de ces mouvements sans considération pour les conditions agréées, à La Haye, en d'autres temps et pour d'autres circonstances. L'action combinée des moyens nés du développement technologique permettant, avec l'appui d'une doctrine défaillante, de frapper partout et n'importe où et celle des guérilleros, contestés dans leurs moyens jusqu'à perdre toutes chances de se mesurer valablement à l'adversaire, ne peut conduire qu'à une escalade de la brutalité. Or, tel n'est pas le but du droit de la guerre. N'est-ce pas lorsque les hommes affirment, au prix de tant de morts et de tant de sacrifices, la volonté et la nécessité d'une nouvelle ligne de conduite, et non aux fins d'asservissement purement machinal à de nouvelles possibilités techniques, qu'il faut se souvenir que le droit est fait pour la vie et non la vie qui est faite pour le droit ?

    1373 Cette conscience d'un écart grandissant entre le droit et les réalités, d'une part, entre les moyens techniques disponibles et l'acceptation des règles relatives à leur emploi, d'autre part, a engagé la Croix-Rouge internationale à proclamer, à Vienne en 1965, certains principes fondamentaux et à déclencher le processus qui devait aboutir à la Conférence diplomatique et aux Protocoles additionnels. A vrai dire, à Vienne en 1965, l'optique était essentiellement celle de la protection des populations civiles contre les dangers de la guerre indiscriminée. Il appartenait à la Conférence des droits de l'homme de Téhéran, en 1968, de mettre l'accent sur le «respect des droits de l'homme dans les conflits armés» et de prendre fait et cause pour certaines catégories de guérilleros se réclamant des principes de l'Organisation des Nations Unies. Les résolutions subséquentes de l'Assemblée générale des Nations Unies ont insisté sur la nécessité de développer les règles qui ont trait au statut, à la protection et au traitement humain des combattants (résolution 2852 (XXVI), 1971) et sur le fait que des progrès substantiels étaient indispensables, notamment dans le domaine de la guérilla (résolution 3032 (XXVII), 1972). Il serait d'ailleurs faux de penser que la majorité qui s'était dégagée au cours de la Conférence diplomatique de 1949 restait toujours aussi irréductible. Le Professeur Baxter l'avait prévu, en 1951 déjà: «it is possible to envisage a day when the law will be so retailored as to place all belligerents, however garbed, in a protected status» (il est possible d'envisager qu'un jour le droit sera révisé de manière à donner à tous les combattants un statut protégé, quelle que soit leur tenue) (2). Avant le début de la Conférence diplomatique, en 1974, des propositions visant à se contenter, pour distinguer les guérilleros des membres de la population civile, du port ouvert des armes pendant les opérations militaires, circulaient ouvertement, et pas seulement du côté des [p.387] candidats à l'indépendance ou de ceux qui les soutenaient (3). De son côté, le projet de Protocole additionnel, préparé par le CICR pour servir de base aux délibérations de la Conférence diplomatique, ne prévoyait, à son article 42, que «l'obligation de se distinguer de la population civile», sans autre précision.

    1374 L'affaire semblait donc bien engagée. Or, son lien avec la proposition, présentée à la première session de la Conférence diplomatique, en 1974, de considérer les guerres de libération nationale entreprises au nom des principes de la Charte des Nations Unies comme des conflits internationaux, faillit tout remettre en question. Un travail acharné, la volonté de trouver une solution, le souci d'éviter une rupture, le sens de la mesure et de l'indivisibilité des problèmes finiront par triompher, en des formules qui, certes, ne sont pas toujours lumineuses. Mais s'il est un domaine où il est loisible de dire que, si la critique est facile, l'art est difficile, c'est bien celui-ci.

    1375 D'aucuns ont prétendu que cette concession aboutit à renoncer à l'exigence du respect du droit des conflits armés dans les opérations militaires conduites par les membres de la guérilla, tout en assurant à ces derniers la qualité de combattant légal et de prisonnier de guerre en cas de capture. Ces allégations ne sont pas fondées, mais ce n'est pas le lieu d'en apporter la démonstration dans cette introduction. Statut ne signifie pas exemption de poursuites pénales pour crime, mais garanties internationales de procédure. Le pas n'en est pas moins immense. Il a débouché sur une définition internationale, et valable pour tous, des combattants légaux dans un conflit armé international, qu'il s'agisse des combattants de l'Etat ou non.

    1376 Bien entendu, une Conférence internationale a toujours lieu à un moment donné de l'histoire et les préoccupations immédiates, les conflits latents ou ouverts, les intérêts momentanés influencent les solutions et ceux qui les cherchent et qui restent donc marqués par un certain degré d'opportunité. Il n'y a pas plus de règles éternelles que de situations éternelles. Les uns disent toujours que le pas est hésitant, les autres qu'il est trop grand. L'essentiel est qu'il soit fait dans la bonne direction.

    1377 La première partie du libellé du titre du Titre III, de même que le libellé du titre de la Section I qui lui est identique, sont tirés directement du texte de l'article 35 (' Règles fondamentales '). Bien qu'utilisant une terminologie différente, ils ne s'éloignent pas fondamentalement des termes employés à La Haye pour la même matière. L'expression «des moyens de nuire à l'ennemi» était reprise, elle aussi, de l'article fondamental selon lequel les belligérants n'ont pas, à cet égard, un droit illimité (Règlement de La Haye, Section II, Des hostilités, Chapitre premier, Des moyens de nuire à l'ennemi, des sièges et des bombardements).

    1378 Quant à l'expression «Statut de combattant et de prisonnier de guerre», qui est reproduite en tête de la Section II, elle rappelle également celles que l'on trouve dans les titres de la Section I du Règlement, soit «belligérants» et plus précisément encore «de la qualité de belligérant», ainsi que «prisonniers de [p.388] guerre». L'inversion de l'ordre des Sections mise à part, la structure est donc la même, pour ces matières, dans le Protocole et dans le Règlement de La Haye.

    1379 Ces similitudes ne se sont cependant révélées que d'une manière progressive. Comme le CICR n'entendait pas se prononcer sur une révision éventuelle du Règlement de La Haye, mais visait uniquement, à l'origine, le comportement des combattants en vue de limiter les souffrances inutiles, le Titre III s'intitulait tout simplement «Combattants» dans le projet présenté, en 1972, à la seconde session de la Conférence d'experts gouvernementaux. Ce sujet n'avait pas de subdivision, mais l'article 38 était consacré aux combattants de guérilla. Le caractère fondamental des règles de l'actuel article 35 (' Règles fondamentales '), de même que l'importance à accorder au statut des combattants dans la guérilla, tout au moins dès la capture, finirent cependant par prévaloir. Dès 1973, le projet présenté par le CICR était, pour l'essentiel, structuré d'une manière analogue au schéma actuel. Mais la Section II devait prendre, au cours de la Conférence elle-même, une ampleur considérable.


    J. de P.

    Notes:

    (1) R. Ago, «Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne, Introduction», 134 ' RCADI ', 1971/III, pp. 306-307;

    (2) R.R. Baxter, «So-called «Unprivileged Belligerency»: Spies, Guerillas and Saboteurs», 28 ' BYIL ', 1951, p. 323, en particulier p. 343;

    (3) Voir, par exemple, ' The Department of State Bulletin ', n° 1773, 18 juin 1973, p. 880.