Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Combattants et prisonniers de guerre
    [p.525] Article 44 - Combattants et prisonniers de guerre


    [p.527] Généralités

    1684 Sans que le libellé le dise expressément, le présent article a principalement pour but de couvrir les combattants qui recourent aux méthodes de la guérilla. Sur le champ de bataille moderne, la guérilla est un fait dont l'apparition s'explique par des raisons diverses, aussi valables les unes que les autres, mais qu'il serait vain de nier. Rejeter le combattant de guérilla hors du droit applicable en cas de conflit armé, en alléguant qu'il est incapable d'en respecter les règles traditionnelles, ne le fera pas disparaître. Ce n'est pas non plus le moyen de l'inciter à respecter au moins les règles qui sont à sa portée, puisqu'il n'y trouvera aucun avantage. Aussi la Conférence diplomatique s'est-elle efforcée d'encadrer le phénomène, et cela ne saurait lui être reproché. Le droit des conflits armés n'est pas statique, mais il doit, au contraire, par des modifications appropriées, s'adapter à un monde en évolution constante. Telle est l'ambition toute particulière du présent article 44, l'un des plus âprement discutés par la Conférence. En effet, près de cinquante orateurs se sont exprimés, en Commission III, lors du débat initial, qui se déroula au cours de la deuxième session (1). Treize amendements (2) visaient expressément à modifier le texte présenté par le CICR à l'article 42 de son projet (3), lequel portait aussi bien sur la matière du présent article 44 que sur celle qui fait l'objet de l'article 43 actuel du Protocole (' Forces armées '). Mais nombre d'autres amendements s'y rapportaient aussi d'une manière indirecte, par le jeu d'une certaine corrélation des diverses propositions avancées, soit dans le projet du CICR, soit par les délégations elles-mêmes (4). L'essentiel du débat se déroula à la troisième session, au sein du Groupe de travail de la Commission III. Après un mois d'efforts soutenus, le texte qui fait l'objet du présent article 44 était enfin mis sur pied. Ce n'est cependant qu'à la quatrième session que l'article fut adopté en Commission III, par 66 voix contre [p.528] 2, avec 18 abstentions (5), avant de l'être en séance plénière finale, par appel nominal, par 73 voix contre 1, avec 21 abstentions (6). Ces scrutins furent naturellement suivis de nombreuses explications de vote (7). A l'exposé des motifs qui avaient incité les uns et les autres à approuver le texte proposé ou au contraire à s'abstenir, voire à le désapprouver, ces explications joignent en de nombreux cas des déclarations relatives à son interprétation. En outre, plusieurs délégations ont tenu à affirmer, soit en séance plénière, soit en Commission, qu'elles n'accepteraient pas de réserves à l'article 44 de la part des autres Parties contractantes (8).

    1685 L'article 44 est un texte de compromis, probablement le meilleur compromis auquel il était alors possible d'arriver. Il vise à accroître autant que possible la protection légale des guérilleros, et par là à les conduire à respecter le droit applicable en cas de conflit armé, sans pour autant diminuer la protection de la population civile d'une manière inacceptable. Quel que soit le texte d'ailleurs, on peut aussi penser que la protection de la population ne sera assurée, en définitive, que si les Parties au conflit en ont réellement le souci, d'un côté comme de l'autre.

    1686 Structuré en huit paragraphes, l'article 44 traite successivement de la qualité de prisonnier de guerre, du respect des règles du droit international applicable en cas de conflit armé, de l'obligation, pour un combattant de guérilla, de se distinguer de la population civile, de la sanction de cette obligation et de ses limites; il réserve la pleine validité de l'article 4 de la IIIe Convention, maintient le port de l'uniforme pour les membres de l'armée régulière et garantit à tous les combattants le bénéfice des Ire et IIe Conventions.


    Paragraphe 1 - Statut de prisonnier de guerre

    1687 A première vue, le présent paragraphe est parfaitement clair. Il suffit, pour un combattant, de répondre aux conditions générales posées à l'article 43 (' Forces armées '), qui donne une définition libérale des forces armées, pour avoir droit, en cas de capture, au statut de prisonnier de guerre. En réalité, les choses ne sont peut-être pas tout à fait aussi simples, et si le problème n'est plus, a-t-on-dit, de savoir comment acquérir le statut de combattant (et de prisonnier de guerre), il pourrait bien consister à savoir ce qu'il faut faire pour éviter de le perdre. Ce risque vise notamment la guérilla et l'exigence selon laquelle les forces armées doivent être soumises à un régime de discipline interne qui assure le respect du droit international applicable dans les conflits armés (article 43 - ' Forces armées ', [p.529] paragraphe 1, deuxième phrase). Cette expression se rapporte aux règles énoncées dans les accords internationaux auxquels participent les Parties au conflit, ainsi que les principes et règles du droit international généralement reconnus qui sont applicables aux conflits armés (article 2 - ' Définitions ', alinéa b). Cela signifie que, sous peine de disqualification, ces règles doivent être sanctionnées par les forces armées comme telles. Le présent article étant principalement axé sur les combattants de guérilla, il convient de s'attarder un peu sur ce point dans le cadre de la guérilla. Le problème des signes de visibilité fait cependant l'objet des paragraphes 3 et 4 du présent article et celui des infractions individuelles au droit des conflits armés l'objet du paragraphe 2, et c'est donc sous ces réserves que la question doit être abordée. Mais elle doit l'être car, si la qualité du groupe est contestée, ce sont finalement les individus qui se verront privés de leur statut de combattant et de prisonnier de guerre (9).

    1688 Il est incontestable que les mouvements de guérilla n'ont pas les mêmes caractéristiques que les forces dites régulières, mais ce problème n'est pas nouveau. Il existait déjà en 1949 pour les mouvements de résistance, dont les membres n'en ont pas moins été soumis au respect des «lois et coutumes de la guerre». Lorsqu'il est précisé, à l'article 4, lettre A, chiffre 2 d , de la IIIe Convention, que les membres des milices, des corps de volontaires et des mouvements de résistance doivent se conformer, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de la guerre, cela signifie qu'ils doivent avoir été mis en garde contre l'emploi de la perfidie, le fait de maltraiter les prisonniers, les blessés et les morts, l'usage indu du drapeau parlementaire et tout acte de violence et de destruction qui n'est pas indispensable (10). Il ne s'agissait donc nullement, si l'on s'en tient à cette interprétation, de réclamer le respect de toutes les règles du droit international humanitaire applicable en cas de conflit armé et dont bon nombre exigent, pour leur application intégrale, l'appareil de l'Etat. Postuler l'égalité là où règne l'inégalité de fait serait, comme on l'a fait remarquer, une duperie (11), et il n'est ni déraisonnable, ni injuste de concevoir le respect des règles d'une façon moins étendue et moins détaillée lorsque leur observation est imposée à des combattants de guérilla que lorsque cette obligation pèse sur l'armée dite régulière (12). C'est le principe de la bonne foi qui doit présider aussi bien à [p.530] l'interprétation des traités qu'à leur exécution (13). C'est, par conséquent, sans demander l'impossible qu'il est entendu que les groupes armés et organisés qui entendent se réclamer de l'article 43 (' Forces armées ') doivent assurer le respect des règles du droit humanitaire (14). Le seuil minimum des règles dont l'application devrait toujours être exigible, quelle que soit la situation, ne paraît pas pouvoir être inférieur à celui qui est défini à l'article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole ') et aux articles correspondants des Conventions qui se rapportent aux infractions graves (Ire Convention, article 50 ; IIe Convention, article 51 ; IIIe Convention, article 130 ; IVe Convention, article 147 ). Accepter de descendre au-dessous de ce minimum ne pourrait que compromettre l'objet et le but des Conventions et du Protocole. Comme l'a observé une délégation, «la longue liste figurant dans l'article 74 [85] [...] constitue un code de droit humanitaire en réduction». De son côté, la Commission du droit international a observé que ce n'est pas un hasard si les obligations «pour lesquelles on a prévu le châtiment personnel de leurs auteurs correspondent dans une large mesure à celles qu'imposent certaines règles de jus cogens» (15). Mais une Partie au conflit ne saurait pas davantage invoquer l'exécution impossible sans motif valable, ni prendre prétexte des contraintes qui s'imposent à l'adversaire pour justifier ses propres dérogations éventuelles (16). Sans doute ce problème fera-t-il couler encore beaucoup d'encre. Mais peut-être convient-il de rappeler encore ces considérations du représentant de la Norvège:

    «pour que le droit humanitaire international applicable dans les conflits armés ne reste pas lettre morte, il faut en particulier: que les règles de ce droit placent les Parties dans des conditions d'égalité, autrement dit qu'elles aient force obligatoire pour toutes les Parties au conflit; que ces règles traduisent un compromis bien équilibré entre les considérations d'ordre humanitaire et les nécessités d'ordre militaire; enfin qu'elles soient telles que toutes les Parties au conflit aient un intérêt égal à leur application» (17).

    [p.531] Enfin, le Rapporteur signale, dans son rapport,

    «que plusieurs représentants ont émis l'avis qu'il devrait être précisé que si un groupe de combattants annonce qu'il ne respectera pas les règles de droit et de fait les enfreint systématiquement, tous les membres du groupe doivent être déchus de leur droit au statut de prisonnier de guerre. D'autres ont fait valoir, pourtant, que cette attitude d'un groupe était improbable, vu les dispositions de l'article 41 [43]; qu'il n'était pas besoin de la prévoir expressément et qu'au surplus il y avait d'autres méthodes meilleures de la punir et de dissuader de la prendre; ils ont ajouté que les prisonniers de guerre peuvent, bien entendu, être condamnés pour des infractions pénales» (18).

    Mais la soumission des forces armées comme telles au droit international applicable dans les conflits armés n'en paraît pas moins être une condition constitutive de la reconnaissance de ces forces au sens de l'article 43 (' Forces armées ').


    Paragraphe 2 - Respect des règles du droit international applicable en cas de conflit armé

    1689 Aux termes de l'article 85 de la IIIe Convention, les prisonniers de guerre poursuivis en vertu de la législation de la Puissance détentrice pour des actes qu'ils ont commis avant d'avoir été faits prisonniers resteront, même s'ils sont condamnés (19), au bénéfice de la Convention. Cela signifie que la violation, par un [p.532] combattant, des règles du droit international applicable dans les conflits armés ne prive pas ce combattant de son droit d'être considéré comme prisonnier de guerre. Sous l'empire du droit de La Haye, cette règle ne s'appliquait cependant pas aux membres des milices et des corps de volontaires, qui devaient faire, sur le terrain, la démonstration de ce qu'ils respectaient bien les conditions prévues à l'article premier du Règlement. Ils devaient donc prouver qu'ils se conformaient, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de la guerre (20). La IIIe Convention, à son article 4, lettre A, chiffre 2 , n'a pas modifié cette situation (21) en ce qui concerne les membres des mouvements de résistance, de telle sorte que la présente disposition constitue, sur ce point, une révision de cet article. Le présent paragraphe est en effet parfaitement clair et abolit toute distinction; qu'il s'agisse d'un guérillero ou d'un soldat en uniforme de l'armée régulière, les violations, par ce combattant, des règles du droit international applicable en cas de conflit armé ne le privent pas, à elles seules, de son statut. Toute autre solution eût été ressentie soit comme une injustice (22), soit comme totalement hors de propos (23) parce que de nature à favoriser l'escalade de la violence. Le problème de la distinction par rapport à la population civile est toutefois réservé. Il fait l'objet des paragraphes 3 et 4 du présent article.

    1690 Pour les membres des forces armées régulières, le Protocole ne modifie donc pas la situation consacrée par la IIIe Convention. Ceux-ci restent prisonniers de guerre, même après une condamnation pour infraction au droit applicable en cas de conflit armé, sauf s'ils ont été capturés par une Partie au conflit qui a fait une réserve à l'article 85 de la IIIe Convention (24). Dans ce dernier cas, le statut est retiré en cas de «crime de guerre» (25). Tous les membres des forces armées pratiquant la guérilla reconnues par le Protocole bénéficient des mêmes prérogatives et sont exposés aux mêmes restrictions. Mais un tel guérillero ne sera jamais poursuivi pour le seul fait d'avoir pris les armes, puisqu'il avait, antérieurement à la capture, le statut de combattant légal (26). Enfin, l'obligation, [p.533] pour tous les combattants, de respecter les règles du droit international applicable en cas de conflit armé subsiste intégralement, puisque ces derniers peuvent être punis en cas d'infraction. Cela indique bien que le Protocole, au présent article, ne légalise nullement le terrorisme, comme on l'a parfois prétendu (27).


    Paragraphe 3 - Distinction des combattants par rapport à la population civile

    1691 Le présent paragraphe compte trois phrases. La première phrase exprime la règle fondamentale selon laquelle les combattants sont tenus de se distinguer de la population civile lorsqu'ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d'une attaque. La deuxième phrase contient une exception à la règle générale, elle-même tempérée par une concession à cette règle (28). La troisième phrase est une clause de sauvegarde destinée à éviter que l'on prétende perfides les actes répondant aux conditions prévues par la deuxième phrase. Les combattants restent donc tenus de se distinguer de la population civile, mais non de s'acquitter de cette obligation en permanence.


    ' Première phrase - Obligation fondamentale, pour les combattants, de se distinguer de la population civile '

    1692 La présente disposition pose la règle fondamentale selon laquelle les combattants sont tenus de se distinguer de la population civile lorsqu'ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d'une attaque, soit lors d'actions de toute nature exécutées en vue du combat. Ce serait une erreur d'y voir une simple clause de style ou une disposition qui vise tous au plus les opérations militaires dites régulières et non la tactique de guérilla. En réalité, dans les conditions habituelles, les membres des forces dites régulières portent l'uniforme d'une manière quasi permanente et le présent article n'entend pas modifier cet usage (paragraphe 7). Ce sont donc bien les combattants de guérilla qui sont visés au premier chef par la présente règle, dont l'énoncé a notamment le mérite d'indiquer, sans équivoque, que l'exception prévue à la deuxième phrase est bien une exception (29).

    1693 Cette distinction doit intervenir d'une manière clairement reconnaissable (30), voire dans les conditions prévues à l'article 4, lettre A, chiffre 2 b , de la IIIe [p.534] Convention (31) et ce tout au long des opérations militaires (32), ont dit certaines délégations, alors que d'autres relevaient que cette règle générale «ne semble pas différer des normes universellement acceptées» (33). La conclusion minimale qui paraît se dégager de ces indications est que tout combattant armé (voir le libellé de l'exception à la deuxième phrase), doit, dans le cadre de la présente disposition, se distinguer de la population civile par un signe vestimentaire nettement visible et ce aussi longtemps qu'il est armé et quelle que soit son arme (34).

    1694 Il paraît douteux, en revanche, et cela au vu du libellé de la deuxième phrase du présent paragraphe (qui vise seulement les cas où le combattant est «armé»), que l'obligation s'étende aussi aux membres non armés du mouvement de guérilla, dont la participation aux opérations militaires peut être plus ou moins étroite, mais reste indirecte. En règle générale, le feu ne devrait être ouvert contre cette catégorie de combattants, dont les activités (35) peuvent dénoncer le statut, que s'il n'y a pas d'autre moyen de les neutraliser (36). Mais il va de soi que, s'ils se trouvent dans des objectifs militaires, ils courent les risques auxquels ces objectifs sont exposés. S'ils sont pris en flagrant délit d'espionnage, ils peuvent être traités en espions. Capturés, ils peuvent être traités en espions, s'il y a lieu.

    1695 Enfin, la clause selon laquelle c'est «pour que la protection de la population civile contre les effets des hostilités soit renforcée» que les combattants sont tenus d'arborer un signe de visibilité, donne la ' ratio legis ' de la disposition. Puisque l'adversaire est tenu de faire en tout temps la distinction entre la population civil et les combattants, en vue d'assurer le respect et la protection de la population civile (article 48 - ' Règle fondamentale '), il faut que cette distinction soit possible. Si, par exemple, l'envahisseur est confronté, dans sa progression - le cas de l'occupation sera examiné à la deuxième phrase - à une résistance de forces régulières présentant des objectifs militaires identifiables combinée avec le harcèlement de forces de guérilla non identifiables par rapport à la population civile, il est à peu près certain que la sécurité de cette population finira par être gravement menacée. Une délégation est allée jusqu'à affirmer que, en territoire non occupé, un guérillero peut toujours faire en sorte de se distinguer de la [p.535] population civile lorsqu'il prend part à une opération militaire (37). Une chose certaine est que le principe humanitaire de la distinction par un signe vestimentaire approprié s'impose tout au long des opérations militaires (38), dans tous les cas qui ne sont pas visés par la deuxième phrase du présent paragraphe.

    1696 A une exception près, la sanction du non-respect, par un guérillero, de l'obligation de se distinguer de la population civile, conformément à la présente disposition, «dans les cas où il est tenu de le faire consistera simplement à le juger et à le punir pour violation des lois de la guerre et non à le priver du statut de combattant ou de prisonnier de guerre». L'exception entraînant la perte de ce statut «s'applique au guérillero qui profite du fait qu'il porte des vêtements civils et de l'absence d'un signe distinctif pour prendre l'avantage sur son adversaire dans la préparation et le lancement d'une attaque» (39). Elle sera examinée en détail dans le cadre de la deuxième phrase du présent paragraphe et au paragraphe 4. Indiquons simplement ici que le combattant peut perdre son statut aussi bien lorsqu'il ne porte pas les armes ouvertement dans les situations exceptionnelles prévues à la deuxième phrase que lorsqu'il se prévaut abusivement de ces situations exceptionnelles pour s'abstenir de porter un signe distinctif au combat.


    ' Deuxième phrase - Exception à l'obligation fondamentale et limites à cette exception '

    1697 La première partie de la présente disposition énonce, ou s'efforce d'énoncer, les situations dans lesquelles on ne peut exiger d'un combattant de guérilla qu'il se distingue de la population civile dans les conditions prévues à la première phrase. Dans sa deuxième partie, elle impose à ce combattant de porter les armes ouvertement, non seulement pendant l'engagement militaire, mais au cours d'une période qui précède l'engagement, s'il veut conserver son statut. Ces deux points seront successivement examinés.


    a) ' Situations où, en raison de la nature des hostilités, un combattant armé ne peut se distinguer de la population civile '

    1698 Comme on l'a déjà dit, il s'agit d'une exception. Selon le Rapporteur,
    «Cette exception reconnaît qu'en territoire occupé et dans les guerres de libération nationale, il peut se présenter des situations où un guérillero ne [p.536] peut se distinguer de la population civile pendant toute la durée de ses opérations militaires et conserver encore une chance de réussir.» (40)

      Pour nombre de délégations, ces situations sont avant tout les guerres de libération nationale de l'article premier ('Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4 (41), dont la mention expresse fut même vivement souhaitée par d'aucuns, dans le cadre de la présente disposition. Mais cette proposition fut combattue par d'autres avec fermeté (42). C'est donc, selon le texte, «la nature des hostilités» qui est déterminante (voir supra, note 40), sans référence expresse ni aux guerres de libération nationale, ni aux territoires occupés. Pour la majorité des délégations qui se sont exprimées sur ce point, cette clause vise cependant bien, outre les cas de guerre de libération nationale - dont on peut d'ailleurs prétendre qu'elles se déroulent en territoire occupé -, des [p.537] situations qui ne peuvent surgir qu'en territoire occupé (43). Certaines délégations ont tenu à déclarer que cette règle ne peut viser que des cas exceptionnels, tels que ceux qui se présentent en territoires occupés, ou des cas très exceptionnels qui ne peuvent se présenter qu'en territoires occupés (44). D'autres délégations, en revanche, sont moins restrictives et y voient «certaines situations, par exemple la lutte en territoire occupé» (45) ou tout simplement «les situations de guerre de guérilla», c'est-à-dire «celles dans lesquelles la Partie la plus faible, en général, doit avoir recours au contexte de la résistance contre la domination d'un territoire par les forces étrangères» (46), voire la défense contre l'agresseur.


      ' Problème de l'occupation '

      1699 Ces réserves s'expliquent peut-être, en partie, par le fait qu'il n'est pas toujours facile de déterminer avec exactitude si un territoire est occupé ou non, au sens de l'occupatio bellica, ou à partir de quel moment on peut considérer que tel est le cas (47). Sous réserve des catégories d'occupation déguisée, il n'y a lieu, semble-t-il, de parler d'occupation que dans la mesure où la résistance militaire organisée est vaincue, où l'exercice souverain du pouvoir légalement confié à l'autorité gouvernementale est rendu impossible et où une administration est établie en vue du maintien de la loi et de l'ordre:

      «Qu'une invasion se soit transformée en occupation, c'est là une question de fait. Le terme invasion implique une opération militaire, tandis qu'une occupation signifie l'exercice de l'autorité gouvernementale en lieu et place [p.538] du gouvernement légal. Cela présuppose la destruction de toute résistance organisée et l'établissement d'une administration destinée à assurer l'ordre et à faire respecter la loi.» (48)

      1700 Mais, dès le moment où le contrôle du territoire occupé est remis en question par la force des armes, que ce soit en liaison ou non avec des forces venues de l'extérieur du territoire occupé, le statut d'occupation cesse d'exister dans la région considérée:

      «Toute partie du territoire où l'occupant aurait été dépossédé, par la présence de forces militaires opposées, des moyens effectifs d'exercer ses tâches normales d'administration, n'aurait plus le statut de territoire occupé au sens des articles 2 et 42 du Règlement de La Haye. Que d'autres régions du pays occupé dans son ensemble restent sous l'autorité effective de l'occupant ne serait pas de nature à modifier cette situation.» (49)

      1701 Par conséquent, la notion d'occupation peut avoir une certaine fluidité, ne serait-ce que selon l'évolution de la situation militaire. En outre, ces notions n'influencent pas nécessairement les conditions d'applicabilité de la IVe Convention; les habitants du territoire envahi, au fur et à mesure qu'ils tombent au pouvoir de l'envahisseur, deviennent des personnes protégées.

      1702 L'interprétation de la clause selon laquelle c'est «la nature des hostilités» qui détermine la portée de l'exception paraîtrait plus aisée si l'on se référait, pour la résoudre, au type de combattant en lice - le guérillero - dans toute situation militaire ne laissant aucune alternative (50) à l'une des Parties au conflit en dehors de la guérilla, ce qui implique soit qu'il n'y a pas de forces armées comparables à celles de l'adversaire et capables d'arrêter l'invasion ou d'empêcher l'occupation, soit que la résistance de ces forces a complètement cessé. La constatation d'une [p.539] telle situation et, par conséquent, la déclaration d'applicabilité, pour les membres des forces armées concernées, de la présente disposition ne semble pouvoir émaner que du commandement responsable mentionné à l'article 43 (' Forces armées ').


      ' Forces armées gouvernementales '

      1703 Mais,

      «bien entendu, les membres des forces armées régulières à qui sont assignées des tâches pour lesquelles ils doivent porter des vêtements civils, selon le cas, par exemple les conseillers affectés à certaines unités de résistance, ne sont pas tenus de porter l'uniforme lorsqu'ils accomplissent ces tâches» (51).

      Cela signifie que la possibilité, pour un combattant, de se distinguer de la population civile uniquement par le port ouvert des armes est accessible également aux membres des forces armées régulières, mais seulement aux mêmes conditions exceptionnelles que pour les membres des forces dites de guérilla (52).


      ' Levée en masse '

      1704 Au cas, enfin, où l'applicabilité de la présente disposition serait strictement restreinte, par certaines Parties au conflit, aux territoires occupés, on pourrait alors se référer à la notion de levée en masse (53), qui n'est pas à exclure, puisqu'elle autorise les combattants à ne se distinguer que par le port ouvert des armes. On semble admettre aujourd'hui que la levée en masse peut se produire sur n'importe quelle partie du territoire non encore occupé, alors même que le reste du pays le serait, ou dans une zone dont l'occupant aurait perdu le contrôle de l'administration du territoire, au cas où il chercherait à le reprendre (54). Elle ne paraît pas concevable, en revanche, à l'égard d'un ennemi en retraite, puisqu'il ne s'agit manifestement plus d'une troupe d'invasion.

      1705 Il n'est pas nécessaire, selon l'interprétation traditionnelle, que la population qui se soulève soit surprise par l'invasion; le bénéfice de la levée en masse est également applicable à la population qui a été prévenue, pourvu que le temps de s'organiser selon les exigences de l'article 43 (' Forces armées ') lui fasse défaut. Ce bénéfice est accordé également à une population qui agit sur l'ordre de son gouvernement, obéissant par exemple à des ordres donnés sur les ondes ou par les média. L'exigence du port ouvert des armes s'entend vraisemblablement de l'obligation de les porter toujours visiblement.


      b) [p.540] ' Conditions dans lesquelles le combattant doit porter les armes ouvertement '

      1706 Cette obligation de porter les armes ouvertement s'entend:

      «a) pendant chaque engagement militaire; et
      b) pendant le temps où il [le combattant] est exposé à la vue de l'adversaire alors qu'il prend part à un déploiement militaire qui précède le lancement d'une attaque à laquelle il doit participer.»

      1707 La faculté, pour le combattant visé par la présente disposition, de ne pas se distinguer de la population civile autrement que dans les conditions indiquées ci-dessus est dans son intérêt. L'obligation de respecter au moins les conditions minimales qui viennent d'être énoncées est dans l'intérêt de la population civile. Le Rapporteur l'indique fort bien:

      «Cette exigence vise à permettre l'identification de l'individu en tant que combattant. Cette règle implique que le combattant sait ou doit savoir qu'il est visible. Cette règle a évidemment pour but de protéger la population civile en dissuadant les combattants de dissimuler leurs armes et de se faire passer pour des civils non combattants, par exemple, afin de s'établir sur des positions avantageuses pour l'attaque. Il convient de décourager ces agissements par ce moyen, non pas seulement parce qu'ils sont fautifs (une sanction pénale pourra leur être applicable), mais aussi parce que cette absence de distinction, même minimale, par rapport à la population civile, expose cette population à de grands risques, surtout si elle se répète.» (55)

      1708 Alinéa a: le fait de porter les armes ouvertement pendant chaque engagement militaire a quelque chose d'évident. Cela signifie que l'arme doit être portée ouvertement pendant le combat lui-même, que celui-ci soit livré à titre offensif ou défensif. L'alinéa b, en effet, se rapporte normalement à des actions offensives, où le combattant en question prend l'initiative, ce qui n'est pas le propre de toute opération de combat. Il se peut même que l'engagement se poursuive au cours d'un repli, auquel cas le guérillero doit incontestablement porter ses armes ouvertement, et d'autant plus s'il est entouré de civils en fuite. Sur une position défensive, l'arme doit être portée ouvertement lorsque les combattants ont l'intention d'ouvrir le feu. Cela n'exclut pas l'embuscade, mais celle-ci est soumise aux mêmes conditions que pour des troupes en uniforme. C'est l'environnement, naturel ou artificiel, qui doit camoufler le combattant en embuscade, non la tenue civile, et l'arme doit être portée de la même manière que le ferait, dans la même situation, un soldat de l'armée régulière (56).

      1709 Alinéa b: le déploiement se rapporte normalement, comme déjà dit, à une action offensive. Mais les avis ont largement divergé, au cours de la Conférence, sur son interprétation. Le Rapporteur les résume sous la forme suivante:

      [p.541] «Quelque délégations ont dit qu'elles l'interprétaient comme signifiant tout mouvement vers un lieu à partir duquel une attaque doit être lancée (57). D'autres ont estimé que ce mot s'entendait uniquement d'un mouvement final vers des positions de tir (58). Plusieurs délégations ont déclaré qu'elles l'interprétaient comme couvrant seulement les instants précédant immédiatement l'attaque.» (59)

      1710 Pour les tenants de la première interprétation, le déploiement devrait avoir commencé lorsque la ou les personnes concernées font mouvement à partir d'un point de rassemblement ou de rendez-vous dans l'intention d'avancer vers leur objectif et, à ce stade, quel que soit le danger, les armes doivent être portées ouvertement (60); il s'agit d'un mouvement tactique ininterrompu en direction d'un lieu d'où une attaque va être lancée (61), mouvement au cours duquel le fait de ne pas se distinguer des civils ne peut pas être utilisé comme élément de surprise (62).

      1711 La question est d'importance: entre «tout mouvement vers un lieu à partir duquel une attaque doit être lancée», les simples «préparatifs militaires qui précdent immédiatement une attaque» (63), «la dernière phrase où les combattants se mettent en position de tir juste avant que les hostilités se déclenchent» (64) et le déploiement «immédiatement antérieur à l'attaque, de sorte que, souvent, il se confond avec le début de celle-ci» (65) il y a plus qu'une nuance. Or, la violation de [p.542] la présente disposition entraîne l'application du paragraphe 4, qui ouvre la porte des sanctions (66).

      1712 Ce déploiement militaire n'est cependant soumis au port ouvert des armes par le combattant qui y participe que «pendant le temps où il est exposé à la vue de l'adversaire». Cette clause implique que le combattant sait ou doit savoir qu'il est visible de l'adversaire (67), à défaut de quoi l'obligation ne joue pas (68). Une délégation, qui s'est exprimée sur ce point en séance plénière, a estimé que le guérillero ne doit porter ses armes ouvertement «qu'au moment où il se trouve dans le champ de vision naturelle de son adversaire» (69), lorsqu'il est «visible à l'oeil nu» a ajouté un représentant d'un mouvement de libération nationale (70), ce qui exclurait les cas de surveillance et d'observation par les moyens électroniques. Cette interprétation se justifie du fait que c'est surtout dans les cas de vue directe (71) que le guérillero peut ouvrir le feu et que son adversaire est immédiatement menacé. C'est donc à ce moment-là que la distinction entre un combattant armé et un civil inoffensif doit être parfaitement claire, si l'on veut éviter que les personnes civiles ne soient confondues avec les combattants et que le Protocole manque, en définitive, son but (article 48 - ' Règle fondamentale '). C'est également l'acceptation, par le guérillero, du risque d'être, à partir de ce moment-là, reconnu comme un objectif militaire légitime qui le distingue du terroriste (72).

      1713 La formule du port ouvert des armes et du déploiement ne donne en revanche pas de réponse adéquate dans les cas où le combattant en tenue civile se sert d'une arme dont l'efficacité exige qu'elle ne soit pas décelée prématurément: une machine infernale constituée par une bombe dans une valise, par exemple. Ce fait n'a pas manqué d'être relevé (73). Mais, sur ce plan, la situation n'est pas fondamentalement différente de celle qui prévaut pour les mines et les pièges utilisés également par les forces régulières. Seul le port d'un signe distinctif permet alors à ces combattants, lorsqu'ils mettent en place de tels engins, de se distinguer de la population civile (74).

      1714 [p.543] ' En conclusion ', la rédaction de la deuxième phrase du paragraphe 3 représente un compromis, dont la négociation a exigé un effort patient et prolongé. Une remarque formulée par le Rapporteur a l'égard de l'article dans son ensemble s'y applique tout particulièrement:

      «un développement important du droit visant à ce qu'il s'accorde de plus près avec la réalité, tout en encourageant le guérillero à se distinguer de la population civile là où l'on peut raisonnablement attendre de lui qu'il le fasse» (75).

      Mais il est de fait que nulle délégation à la Conférence n'y a trouvé, en définitive, les termes exacts qu'elle eût souhaité y voir, qu'il s'agisse de la mention expresse des mouvements de libération nationale pour les uns, des territoires occupés pour les autres ou de la guérilla comme telle pour d'autres encore. Le sens du mot «déploiement» est resté sujet à de nettes divergences de vues. Mais, si la règle ne précise pas expressément son champ d'application par rapport à telle situation ou à telle autre, elle n'en exclut aucune dès le moment où la réalité l'exige et, par conséquent, l'humanité. Et pratiquement c'est l'intérêt fondamental de la population civile et le souci, pour une Partie au conflit comme pour l'autre, de ne pas s'aliéner cette population par un comportement qui pourrait conduire aux plus graves méprises ou aux pires abus, qui devrait dicter, dans les situations concrètes, une interprétation aussi raisonnable et concordante que possible. C'est peut-être aussi par l'effet d'une sorte d'interaction, c'est-à-dire par une recherche orientée, d'un côté comme de l'autre, en direction d'une interprétation moyenne acceptable dans la pratique que l'on parviendra à une solution dans les situations concrètes. L'obligation de porter les armes ouvertement lors de tout déploiement qui précède le lancement d'une attaque doit, dans la réalité et pour être efficace, se présenter sous la forme d'une équation offrant, en définitive, des avantages comparables aux deux Parties au conflit.


      ' Troisième phrase - Clause de sauvegarde contre l'accusation non fondée de perfidie '

      1715 Il y a une certaine contradiction dans les termes entre les dispositions qui font l'objet des deux premières phrases du présent paragraphe et le texte de l'article 37 (' Interdiction de la perfidie '), paragraphe premier, alinéa c. Cet article cite, parmi les exemples de perfidie, le fait de «feindre d'avoir le statut de civil ou de non-combattant». Or, les combattants de l'article 44 ne sont pas toujours tenus de dévoiler leur statut. Aussi certaines délégations ont-elles subordonné l'acceptation du texte précité de l'article 37 (' Interdiction de la perfidie ') à l'insertion de la présente clause de sauvegarde: les actes qui correspondent aux conditions prévues par le présent paragraphe ne sont pas perfides. Mais il en découle que ceux qui n'y correspondent pas le sont ou peuvent l'être, d'où l'importance fondamentale d'une interprétation concordante, par les Parties au conflit, des règles précédentes. En outre, dans tous les cas où le capteur estimera [p.544] que les dispositions du présent paragraphe ont été violées, c'est à lui qu'il incombera d'en apporter la preuve (article 75 - ' Garanties fondamentales ', paragraphe 4, alinéa d) (76).


      Paragraphe 4 - Sanctions en cas de violation des conditions prévues à la deuxième phrase du paragraphe 3

      1716 La mise au point du présent paragraphe a donné lieu à des difficultés. Centrées essentiellement sur la protection des populations civiles, certaines délégations entendaient priver purement et simplement de son statut de combattant et de prisonnier de guerre tout combattant qui ne se plierait pas aux exigences minimales de visibilité prévues au paragraphe 3. A quoi d'autres délégations répliquèrent que les combattants dépourvus de signe de visibilité ne sont pas les moins soucieux de la population civile et que, dans ces conditions, ce sont tous les combattants ne respectant pas cette population qui devraient se voir privés de leur qualité. Au surplus, les représentants des mouvements de libération nationale revendiquaient pour les membres de ces mouvements le droit de tenir leur statut de l'article premier ('Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, et de lui seul, et jugeaient toute autre solution comme discriminatoire à leur égard.

      1717 De ces oppositions (77), qui parurent longtemps irréductibles, surgit pourtant, vers la fin de la troisième session de la Conférence, le texte du présent paragraphe 4 qui, dit le Rapporteur,

      «[...] a été considéré comme offrant la meilleure base de compromis. Il a obtenu un appui considérable. Le paragraphe 4 prévoit, quant au fond, un statut distinct, mais égal, pour les combattants qui sont capturés alors qu'ils ne remplissent même pas les conditions minimales prescrites dans la deuxième phrase du paragraphe 3, pour qu'ils se distinguent de la population civile. Ils ne seront pas prisonniers de guerre (et, aux termes du paragraphe 3, ils auront perdu leur droit au statut de combattant), mais ils bénéficieront de protections procédurales et de fond, équivalentes à celles qui sont accordées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et par le Protocole. Plusieurs représentants ont fait valoir que ce paragraphe ne vise en aucun cas à protéger les terroristes qui agissent clandestinement pour attaquer la population civile.» (78)

      1718 La première phrase pose le principe selon lequel le combattant qui a violé les dispositions de la deuxième phrase du paragraphe 3 perd son droit au statut de prisonnier de guerre, mais en conserve le traitement. La deuxième phrase assure à ce prisonnier les garanties de procédure prévues par la IIIe Convention au cas où ce dernier serait jugé et condamné pour toute infraction qu'il aurait commise.


      [p.545] ' Première phrase - Perte de statut et traitement de prisonnier de guerre '

      1719 Cette disposition vise les combattants dont l'appartenance à des forces armées organisées conformément à l'article 43 (' Forces armées ') n'est pas douteuse, que ce problème d'appartenance soit ou non résolu par le jeu des présomptions instituées par l'article 45 (' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités '), paragraphe 1 (79). Elle s'applique aux combattants capturés en flagrant délit (80) d'infraction à la deuxième phrase du paragraphe 3. Peut donc être visé un combattant qui se contente de se distinguer de la population civile par le port ouvert des armes dans une situation qui ne relève pas de l'exception admise au dit paragraphe, ou un combattant dont la situation exceptionnelle est bien reconnue, mais qui ne porte pas les armes ouvertement dans les conditions minimales qui sont requises. Le texte est formel: ce combattant perd son droit à être considéré comme prisonnier de guerre, mais est traité en prisonnier de guerre («[...] bénéficie néanmoins de protections équivalentes à tous égards à celles qui sont accordées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et par le présent Protocole»). En fait, si l'on se réfère au libellé de la deuxième phrase du paragraphe 3 («[...] il conserve son statut de combattant à condition que, dans de telles situations, [...]»), on doit considérer que c'est surtout le statut de combattant que cette personne a perdu. Dès lors, des poursuites pénales deviennent possibles, même pour des actes d'hostilité qui ne seraient pas punissables en d'autres circonstances. En d'autres termes, ce prisonnier peut être soumis aux dispositions du code pénal ordinaire de la Partie au conflit auteur de la capture. Tel est du moins l'avis de la majorité des délégations (81). Un représentant s'est cependant montré beaucoup moins formel, puisqu'il s'est contenté de déclarer que «théoriquement» ce combattant n'avait plus le statut de prisonnier de guerre (82). En tout état de cause, les poursuites pénales restent toujours ouvertes en cas d'infraction à l'article 37 (' Interdiction de la perfidie '), c'est-à-dire dans le cas où le combattant en question serait accusé d'avoir tué ou blessé un adversaire en recourant à la perfidie.


      [p.546] ' Deuxième phrase - Garanties de procédure en cas de poursuites pénales '

      1720 La présente disposition n'exige pas de grandes explications. Puisque le combattant capturé alors qu'il ne remplit pas les conditions prévues à la deuxième phrase du paragraphe 3 bénéficie du traitement de prisonnier de guerre, il bénéficie également de toutes les garanties prévues par la IIIe Convention en matière pénale et disciplinaire (articles 82 -108) (83). Mais cela signifie aussi que chaque fois que les lois, règlements et ordres généraux en vigueur dans les forces armées de la Puissance détentrice ne reconnaissent pas, dans un cas concret, l'applicabilité de la clause d'exception du paragraphe 3 ou l'interprétation qui en est donnée par l'adversaire, des poursuites pénales peuvent être engagées (IIIe Convention, articles 82 et 85 ), à condition qu'elles soient applicables également, pour une infraction semblable, aux membres des forces armées de cette Puissance (ibid., article 82, alinéa 2 ) (84). Celle-ci est, en effet, tenue de veiller au respect du droit applicable par ses propres troupes et, en particulier, de donner toutes instructions utiles dans ce sens à ses commandants militaires (article 87 ).


      Paragraphe 5 - Limitation de l'applicabilité de la sanction prévue au paragraphe 4 au combattant pris sur le fait

      1721 Le Rapporteur explique comme suit la présente disposition:

      «Le paragraphe 5 est une innovation importante mise au point par le Groupe de travail. Elle prévoit que le combattant capturé alors qu'il ne participe pas à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d'une attaque ne perd pas ses droits à être considéré comme combattant et prisonnier de guerre, qu'il ait ou non enfreint antérieurement la règle visée dans la deuxième phrase du paragraphe 3. Cette règle doit, dans de nombreux cas, s'appliquer à la majeure partie des prisonniers et les mettre à l'abri de tout effort pour trouver ou inventer une conduite antérieure susceptible de les priver de leurs protections.» (85)

      Ne peut donc être privé de son statut de combattant et de son droit à être considéré comme prisonnier de guerre que le membre des forces armées pris sur le fait. Il faut, pour que le paragraphe 4 du présent article soit applicable, que la violation ait été commise au moment de la capture ou immédiatement avant la capture. Ce lien doit être suffisamment étroit dans le temps avec les circonstances de la capture pour permettre à ceux qui l'opèrent d'en faire eux-mêmes la constatation. Il s'agit donc du flagrant délit (86). Il ne fait aucun doute qu'il y a là, mutatis mutandis, une analogie avec la situation de l'espion et, par conséquent, [p.547] un certain rapport avec la notion de belligérant non privilégié (87). Tout comme l'espion, le combattant qui ne porte pas ses armes ouvertement doit être pris sur le fait pour que la sanction lui soit applicable. Tout comme lui également, le combattant qui est capturé alors qu'il ne commet pas cette infraction n'encourt aucune responsabilité pour ses actes antérieurs. On remarquera toutefois que, contrairement à l'espionnage, qui n'est pas interdit par le droit des conflits armés, mais seulement sanctionné, le fait, pour un combattant, de ne pas porter les armes ouvertement est interdit par le Protocole et engage, en principe, sa responsabilité. Mais, pratiquement, l'adversaire ne peut rien contre lui, sur le plan pénal, tant qu'il ne l'a pas surpris en flagrant délit au moment de la capture. L'interdiction existe, mais la sanction n'est applicable que sous cette condition. Le combattant commettant cette infraction conserve, au moins provisoirement, son statut de combattant et son droit à la qualité de prisonnier de guerre. Capturé alors qu'il ne la commet pas, il est prisonnier de guerre et une punition ne pourrait intervenir qu'en application du paragraphe 2.


      Paragraphe 6 - Réserve de l'article 4 de la IIIe Convention

      1722 Selon le Rapporteur, le présent paragraphe

      «[...] est une clause de sauvegarde destinée à établir clairement que l'article 44 n'a pas pour but de remplacer l'article 4 de la IIIe Convention dans les cas où cet article donnerait à un prisonnier le droit d'être considéré comme prisonnier de guerre» (88).

      [p.548] Autrement dit, cet article, notamment son chiffre 2 qui rappelle les quatre conditions bien connues de La Haye, reste en vigueur et coexiste avec les règles du Protocole, bien que l'article 44 couvre toutes les situations auxquelles un guérillero peut être confronté. Certaines délégations ont paru regretter, au cours des débats du Groupe de travail, que la présente disposition ne figure pas à l'article 43 (' Forces armées '). Cette préoccupation semblait viser la levée en masse, dont les membres sont des combattants, alors même qu'ils ne répondent pas aux conditions prévues à cet article, sur le plan notamment de leur organisation. On pourrait éventuellement en conclure que si l'article 44 ne prive aucune des catégories prévues à l'article 4 de la IIIe Convention de son droit à la qualité de prisonnier de guerre, l'article 43 (' Forces armées '), qui ne comporte pas la même réserve, a bien pour effet de supprimer la reconnaissance de la levée en masse. Il y aurait donc contradiction, sur ce point, entre ces deux articles du Protocole. Mais comme rien, au cours des débats, ne peut donner à penser que la Conférence ait eu l'intention de ne plus reconnaître la levée en masse, cette intention ne doit pas être présumée et la règle de l'article 4, lettre A, chiffre 6 , de la IIIe Convention subsiste intégralement (89). Il ne paraîtrait guère raisonnable, en effet, que la Conférence ait entendu supprimer cette possibilité de défense à une époque où les risques d'invasion à l'improviste de n'importe quelle partie du territoire sont plus grands que jamais par l'aviation et les troupes aéroportées (voir aussi paragraphe 3, deuxième phrase, p. 539).


      Paragraphe 7 - Confirmation de la pratique concernant le port de l'uniforme par les troupes régulières

      1723 L'intitulé, de caractère général, de la Section «Combattants et prisonnier de guerre», le libellé de l'article lui-même, qui se garde de se référer expressément aux mouvements de libération nationale ou aux mouvements de résistance, ont provoqué quelque inquiétude dans certaines délégations. N'allait-on pas en conclure que la pratique des Etats, généralement acceptée, concernant le port de l'uniforme par des combattants affectés aux armées régulières était remise en question? Telle n'était pas l'intention de la Conférence, et le présent paragraphe l'énonce clairement. Il n'y a donc rien de changé, sur ce point, à la pratique reconnue des Etats: un combattant de l'armée régulière qui se livrerait à des actes d'hostilité en tenue civile, sans être en mesure de se prévaloir des conditions qui sont décrites à la deuxième phrase du paragraphe 3, s'expose à l'accusation de [p.549] perfidie (article 37 - ' Interdiction de la perfidie ', paragraphe 1, alinéa c) (90). Cela ne signifie pas qu'un combattant de l'armée régulière ne peut jamais se dispenser du port de l'uniforme lorsqu'il se livre à des actes d'hostilité. Mais cette possibilité lui est ouverte, comme on l'a vu plus haut (91), seulement dans les mêmes situations et aux mêmes conditions exceptionnelles que pour les membres des forces de guérilla. Sans le dire expressément, le présent article vise au premier chef la guérilla.


      Paragraphe 8 - Extension à tous les combattants définis à l'article 43 du bénéfice des Ire et IIe Conventions

      1724 La Ire Convention, à son article 13 , et la IIe Convention, à son article 13 également, donnent une liste des catégories de personnes protégées par ces Conventions qui est une reproduction de l'article 4, lettre A , de la IIIe Convention. On pourrait dès lors craindre que cette liste constitue un numerus clausus excluant du bénéfice des Ire et IIe Conventions toutes les catégories de personnes qui n'y sont pas comprises (92). La présente disposition, qui déclare que tous les membres des forces armées d'une Partie à un conflit tels qu'ils sont définis à l'article 43 (' Forces armées ') ont droit à la protection accordée par les Ire et IIe Conventions, lève toute ambiguïté. Il est également certain que cette protection est acquise à tous les prisonniers, qu'ils aient ou non le statut de prisonnier de guerre au moment de la capture.


      J. de P.

      Notes:

      (1) Voir Actes XIV, pp. 337-412, CDDH/III/SR.33-36 et, pour la reproduction in extenso des déclarations de la plupart des délégations, ibid., pp. 470-589;

      (2) Actes III, pp. 183-192;

      (3) Voir, pour le texte présenté par le CICR, supra, ad Section II, note 1, p. 509;

      (4) Il s'agit des articles 35, 40 et 41 du projet du CICR (Actes III, pp. 167-170 et pp. 179-182) de même que des propositions d'articles 42 bis a et b et 42 ter qui, à l'exception de la proposition 42 bis b, furent finalement retirées par leurs auteurs. Pour le texte de ces propositions, voir Actes III, pp. 193-197. Devant une telle abondance de suggestions, le Rapporteur de la Commission III dressa un questionnaire en 15 points (CDDH/III/GT/75) énumérant les principales questions à discuter et destiné à guider, au moins dans un premier temps, les débats du Groupe de travail;

      (5) Actes XV, pp. 153-154, CDDH/III/SR.55;

      (6) Actes VI, p. 121, CDDH/SR.40;

      (7) Voir Actes XV, pp. 154-190, CDDH/III/SR.55 et 56, et Actes VI, pp. 121-157, 181-183, 184-185, 189-191, 194 et 204, CDDH/SR.40 et 41;

      (8) Voir, pour la séance plénière, Actes VI, CDDH/SR.40, p. 126, par. 37; p. 127, par. 45; p. 129, par. 57; p. 134, par. 77; p. 141 (Annexe), et CDDH/SR.41, p. 153, par. 49; p. 154, par. 54, p. 155, par. 59; p. 156, par. 64; p. 190 (Annexe). Une délégation a invoqué expressément l'article 19, al. c, de la Convention de Vienne sur le droit des traités (réserve incompatible avec l'objet et le but du traité), alors que d'autres s'y référaient implicitement. Un représentant a estimé que les articles 1, 43, 44, 45 et 96 du Protocole ne devraient pas faire l'objet de réserves. Voir aussi infra, note 15;

      (9) Il y a là un danger d'abus qui n'a pas échappé à certaines délégations. Voir Actes XIV, p. 356, CDDH/III/SR.33, par. 72, et p. 386, CDDH/III/SR.35, par. 24; voir également Actes III, p. 191, CDDH/III/259;

      (10) Cf. ' Manual of Military Law ', part III, The Law of War on Land, 95 (Londres, HMSO, 1958). Il a cependant été prétendu que les membres des mouvements de libération nationale ne peuvent pas toujours remplir toutes les conditions auxquelles les membres des mouvements de résistance peuvent satisfaire, mais cette déclaration visait vraisemblablement le signe de visibilité (Actes XIV, p. 341, CDDH/III/SR.33, par. 22). Voir au surplus Actes V, p. 66, CDDH/SR.7, par. 30; p. 92, CDDH/SR.10, par. 35 et p. 93, par. 43;

      (11) Voir J.J.A. Salmon, op. cit., p. 81;

      (12) Voir H. Meyrowitz, «Le droit de la guerre dans le conflit vietnamien», 13 ' AFDI ', 1967, notamment p. 176, et la déclaration du FNL, en octobre 1965, selon laquelle les Conventions de Genève «contenaient des dispositions ne correspondant ni à son action ni à l'organisation de ses forces armées» (' RICR ', août 1966, p. 360). Mais le FNL déclarait néanmoins pratiquer une politique humaine et charitable envers les prisonniers se trouvant entre ses mains (ibid., voir encore M. Veuthey, op. cit., p. 341);

      (13) Convention de Vienne sur le droit des traités, articles 26 et 31, par. 1;

      (14) Une délégation a cependant affirmé qu'ils doivent «établir qu'ils sont en mesure de respecter et qu'ils respectent effectivement les règles du droit humanitaire» (Actes XIV, p. 397, CDDH/III/SR.35, par. 80);

      (15) Actes VI, p. 302, CDDH/SR.44, et ' Annuaire de la CDI ', 1976, vol. II, deuxième partie, p. 96, par. 21. Le Protocole, comme les Conventions, ne contient pas de dispositions sur les réserves et c'est donc le droit international général, respectivement la Convention de Vienne, dont l'article 19, al. c, interdisant toute réserve incompatible avec l'objet et le but du traité, qui s'applique. Si nombre de délégations se sont prononcées contre toute réserve à l'article 44 (cf. supra, p. 528 et note 8), aucune déclaration dans ce sens n'a été faite à propos de l'article 85. Mais on remarquera qu'aucune Partie aux Conventions n'a formulé de réserves à propos des infractions graves qui y sont définies et qui correspondent aux principes énoncés à Nuremberg et par la Commission du droit international des Nations Unies en 1950. A l'article 85 de son projet, le CICR avait proposé que toutes réserves soient exclues à l'égard des articles 5 [5], 10 [10], 20 [20], 33 [35], 35, alinéa 1, première phrase [37], 38, alinéa 1, première phrase [41], 41 [43], 46 [51] et 47 [52]. Cette proposition n'a pas été retenue par la Conférence. Voir encore, sur un plan plus général, l'introduction au Titre VI, infra, p. 1085;

      (16) On trouve une illustration de ce principe au par. 3 du présent article, qui autorise une dérogation à l'obligation de se distinguer de la population civile dans des situations exceptionnelles, pour le temps où ces situations prévalent et seulement en faveur des catégories de combattants qui ne peuvent s'y soumettre en raison de la nature des hostilités;

      (17) Actes XIV, p. 279, CDDH/III/SR.28, par. 8;

      (18) Actes XV, p. 418, CDDH/236/Rev.1, par. 86;

      (19) Une réserve a été faite à ce propos par les pays suivants: Albanie, Angola, République démocratique allemande, Biélorussie, Bulgarie, République populaire de Chine, République populaire démocratique de Corée, Hongrie, Pologne, Roumanie, Tchécoslovaquie, Ukraine, URSS, République socialiste du Viet Nam. Voici le texte de la réserve faite par l'URSS: «L'Union des Républiques socialistes soviétiques ne se considère pas tenue par l'obligation, qui résulte de l'article 85, d'étendre l'application de la Convention aux prisonniers de guerre condamnés en vertu de la législation de la Puissance détentrice conformément aux principes du procès de Nuremberg, pour avoir commis des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, étant donné que les personnes condamnées pour ces crimes doivent être soumises au régime établi dans le pays en question pour les personnes qui subissent leur peine.»
      La Commission du droit international des Nations Unies a défini comme suit les crimes de guerre sur la base des principes de Nuremberg: «Les violations des lois et coutumes de la guerre qui comprennent, sans y être limitées, les assassinats, les mauvais traitements ou la déportation pour les travaux forcés, ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l'assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l'exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction perverse des villes ou villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires».
      Quant aux crimes contre l'humanité, la Commission du droit international les a définis comme suit: «L'assassinat, l'extermination, la réduction en esclavage, la déportation ou tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles ou bien la persécution pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions sont commis à la suite d'un crime contre la paix ou d'un crime de guerre, ou en liaison avec ces crimes» (Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa deuxième session, 1950, supplément n° 12 (A/1316)). Sur ce point, voir également la Convention de 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, la résolution 2840 (XXVI) de l'Assemblée générale des Nations Unies, «Question du châtiment des criminels de guerre», et la résolution XII de la XXIe Conférence internationale de la Croix-Rouge (Istanbul, 1969), «Crimes de guerre et crimes contre l'humanité». Les réserves faites par les pays susmentionnés à l'article 85 de la IIIe Convention ne sont nullement abrogées par le Protocole. Voir, au surplus, C. Pilloud, «Les réserves aux Conventions de Genève de 1949», op. cit.;

      (20) Voir «The Hostages Trials», 8 ' Law Reports ', pp. 57-59 et 75;

      (21) Voir par exemple W.J. Ford, «Les membres des mouvements de résistance et le droit international», ' RICR ', octobre 1967 à janvier 1968, notamment décembre 1967, pp. 540-541; pour la discussion du problème, voir A. Rosas, op. cit., pp. 333-338 et pp. 361-375. Cette exigence était également valable pour la levée en masse (IIIe Convention, article 4, lettre A, ch. 6) dont les conditions restent sans changement, puisqu'il ne s'agit pas de membres des forces armées organisées conformément à l'article 43 (voir, au surplus, supra, ad art. 43, p. 516 et infra, p. 539;

      (22) Voir en particulier Actes XIV, pp. 547-548, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 6;

      (23) Ibid., pp. 549-550, par. 7 et 8, et pp. 578-579, par. 14; pour l'opinion contraire, voir Actes XV, p. 120, CDDH/III/51, par. 5 et 6, et pp. 135-136, CDDH/III/SR.53, par. 16-20;

      (24) Actes XV, p. 418, CDDH/236/Rev.1, par. 87;

      (25) Supra, note 19;

      (26) Voir aussi Actes XIV, pp. 342-343, CDDH/III/SR.33, par. 26-28;

      (27) On entend ici par terrorisme l'attaque systématique d'objectifs non militaires aux fins de contraindre, par la crainte et l'angoisse que cette attaque inspire, les éléments militaires adverses à se plier à la volonté de l'attaquant;

      (28) Le procédé n'a rien d'exceptionnel; voir, par exemple, l'art. 33, al. 2, de la Ire Convention et ' Commentaire I ', p. 306;

      (29) Voir Actes XV, CDDH/III/SR.55, p. 156, par. 17, et p. 158, par. 24; et CDDH/III/SR.56, pp. 176-177, par. 36, et p. 188, par. 82; Actes VI, CDDH/SR.40, p. 134, par. 79, et p. 135, par. 83; et CDDH/SR.41, p. 147, par. 19; p. 148, par. 26; p. 151, par. 41; p. 152, par. 44;

      (30) Actes XV, p. 166, CDDH/III/SR.55, par. 63; Actes VI, p. 138, CDDH/SR.40, et p. 152, CDDH/SR.41, par. 44;

      (31) Actes XV, p. 173, CDDH/III/SR.56, par. 19;

      (32) Actes VI, p. 133, CDDH/SR.40, par. 74;

      (33) Actes XV, p. 156, CDDH/III/SR.55, par. 17;

      (34) Mais il ne saurait plus alors être question de dénier la qualité de combattant et de prisonnier de guerre à un guérillero armé seulement, par exemple, d'un pistolet, d'une grenade, éventuellement dissimulés, en alléguant qu'il ne porte pas les armes ouvertement (cf. Manuel militaire britannique déjà cité, par. 94, qui dénie la qualité de combattant à un guérillero armé de cette manière);

      (35) Le rôle de ces combattants non armés peut consister à effectuer des opérations de reconnaissance, à transmettre des informations, à assurer les communications et les transmissions, à approvisionner les forces de guérilla en armement et en nourriture, à cacher les guérilleros (F.A. von der Heydte, ' Annuaire de l'IDI ', 1969, Tome II, p. 56, cité par M. Veuthey, op. cit., p. 307) (voir aussi supra, ad art. 43, p. 521);

      (36) Qu'il s'agisse des obligations imposées au guérillero armé et qui se limitent à la période des opérations militaires ou de la situation du guérillero non armé, on remarquera qu'il s'agit d'une révision de l'article 4, lettre A, chiffre 2 b, de la IIIe Convention. Pour la thèse selon laquelle ces limitations étaient déjà implicitement contenues, en tout ou en partie, dans la disposition précitée, voir A. Rosas, op. cit., pp. 349-352;

      (37) Actes XV, p. 155, CDDH/III/SR.55, par. 12;

      (38) Et en particulier, comme déjà dit, sitôt qu'un combattant est armé;

      (39) Rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 471, CDDH/407/Rev.1, par. 19;

      (40) Actes XV, p. 471, CDDH/407/Rev.1, par. 19. Comme on l'a dit, la guérilla s'explique «en partie par les inégalités existant entre les moyens militaires et logistiques des occupants et ceux des résistants: la guérilla s'efforce de compenser ces inégalités par des procédés de lutte spécifiques. La surprise, l'embuscade, le sabotage, le combat de rues ou le combat au maquis se substituent à la guerre en rase campagne et à l'affrontement d'unités militaires comparables. Dans ces procédés, le port d'armes apparent et le signe distinctif peuvent ou bien n'avoir pas de signification (pour le sabotage ou l'embuscade par exemple), ou bien être réellement incompatibles avec l'efficacité de la lutte (par exemple lorsque les guérilleros s'appuient sur la population ou sont mêlés à elle). Dès lors, refuser les procédés spécifiques, c'est refuser la guérilla. Le droit humanitaire, pour être objectif et crédible, doit laisser à chaque partie des chances égales dans le combat: si une norme de ce droit est incompatible avec ce principe et rend impossible d'avance, pour l'une des parties, la perspective de la victoire, mieux vaut renoncer à établir la norme» (Ch. Chaumont, «La recherche d'un critère pour l'intégration de la guérilla au droit international humanitaire contemporain», in ' Mélanges offerts à Charles Rousseau ', Paris, 1974, p. 43, en particulier p. 50, cité par J.J.A. Salmon, op. cit., p. 89). On remarquera cependant que la Conférence n'a pas suivi ces opinions jusqu'au point de renoncer au port ouvert des armes;

      (41) Voir, pour les débats en Commission III, Actes XV, CDDH/III/SR.55, p. 160, par. 37; p. 161, par. 42; p. 162, par. 43 et 45; p. 163, par. 49; p. 165, par. 58; p. 168, par. 69; et CDDH/III/SR.56, p. 169, par. 2; p. 170, par. 6; p. 171, par. 12; p. 176, par. 33; p. 181, par. 57; p. 182, par. 61; p. 185, par. 71; p. 187, par. 77 et 79. Pour les débats en séance plénière sur l'article 44 en général, voir Actes VI, CDDH/SR.40, p. 125, par. 35-37; p. 126, par. 40; p. 129, par. 58; p. 130, par. 61; p. 133, par. 75; p. 141 (Annexe); et CDDH/SR.41, p. 143, par. 2; p. 144, par. 8; p. 146, par. 14; p. 148, par. 25-26; pp. 150-151, par. 38; p. 151, par. 41; p. 152, par. 47; p. 153, par. 48-49; p. 154, par. 55; pp. 154-155, par. 56; pp. 155-156, par. 62; p. 156, par. 65; p. 184 (Annexe); pp. 189-191, p. 194 et p. 204. Ces références ne tiennent même pas compte des débats préliminaires (Actes XIV, pp. 338-412 et pp. 470-589, CDDH/III/SR.33-36);

      (42) Dans le questionnaire soumis par le Rapporteur au Groupe de travail de la Commission III (voir supra, ad art. 43, note 28), la question suivante était posée au chiffre 11: «Doit-il y avoir des normes distinctes pour le droit au statut de prisonnier de guerre des combattants qui ne satisfont pas aux exigences de l'article 4 de la IIIe Convention ou doit-il n'y avoir qu'une seule norme applicable à tous les membres des forces armées d'une Partie au conflit?» La plupart des délégations ne voulaient qu'une seule norme;

      (43) Voir, par exemple, la déclaration émise par le Royaume-Uni lors de la signature le 12 décembre 1977 (1c) «that the situation described in the second sentence of paragraph 3 of the Article [44] can exist only in occupied territory or in armed conflicts covered by paragraph 4 of Article 1» («Que la situation décrite dans la seconde phrase du paragraphe 3 de l'article [44] ne peut exister qu'en territoire occupé ou dans les conflits armés couverts par le paragraphe 4 de l'article premier»); voir également Actes XV, CDDH/III/SR.56, p. 173, par. 19; p. 175, par. 28; p. 177, par. 39; p. 180, par. 53 pour les débats en Commission, et, pour la séance plénière, Actes VI, CDDH/SR.40, p. 123, par. 22; CDDH/SR.41, p. 148, par. 24; p. 152, par. 45; certaines de ces délégations se sont cependant abstenues lors du vote sur l'article 44 (voir supra, pp. 527-528). D'autres ont estimé que «les situations de conflit armé où, en raison des hostilités, les combattants ne peuvent se distinguer de la population civile ne sont pas définies, mais laissées à la libre appréciation de chaque Partie et donc à l'arbitraire» (Actes VI, p. 131, CDDH/SR.40, par. 68). Une délégation s'est référée au concept de «libération nationale et sociale» (ibid., p. 155, CDDH/SR.41, par. 60);

      (44) Voir Actes XV, p. 166, CDDH/III/SR.55, par. 63, et p. 188, CDDH/III/SR.56, par. 83; Actes VI, CDDH/SR.40, p. 123, par. 22; p. 127, par. 47; p. 138, ch. 2b (Annexe); CDDH/SR.41, p. 154, par. 53;

      (45) Voir Actes XV, p. 184, CDDH/III/SR.56, par. 67;

      (46) Ibid., pp. 156 et 158, CDDH/III/SR.55, par. 17 et 24; voir également ibid., p. 163, par. 49;

      (47) Lors de la ratification du Protocole, le 11 juin 1979, la Yougoslavie a fait une déclaration selon laquelle, aux termes de la constitution yougoslave, «no one shall have the right to acknowledge or sign an act of capitulation nor to accept or recognize the occupation of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia or of any of its individual parts» (Personne n'a le droit de reconnaître, ni de signer un acte de capitulation, ni d'accepter ou reconnaître l'occupation de la République fédérative socialiste de Yougoslavie, ou d'une quelconque partie de son territoire). Voir, au surplus, Actes XII, p. 124, CDDH/II/SR.65, par. 21;

      (48) «The term invasion implies a military operation while an occupation indicates the exercice of governmental authority to the exclusion of the established government. This presupposes the destruction of organized resistance and the establishment of an administration to preserve law and order. To the extent that the occupant's control is maintained and that of the civil government eliminated, the area will be said to be occupied.» («The Hostages Trial», 8 ' Law Reports ', pp. 55-56, trad. du CICR, dans la collection des documents D, 1949, vol. I, Procès n° 7, p. 14);

      (49) «Any part of territory in which the occupant has been deprived of actual means for carrying out normal administration by the presence of opposing military forces would not have the status of «occupied» territory within the terms of Articles 2 and 42 of The Hague Regulations. The fact that other parts of the occupied country, as a whole, are under effective enemy occupation would not affect this situation» («Trial of Carl Bauer, Ernst Schrameck and Herbert Falten», 8 ' Law Reports ', p. 18) (traduction française de l'auteur);

      (50) Pour s'en tenir au texte, la clé de la présente disposition semble bien résider, en effet, dans la référence aux situations où un combattant armé (un combattant non armé ne peut jamais perdre son statut, sauf si c'est un espion ou un mercenaire) «ne peut se distinguer de la population civile». Ces situations peuvent résulter de l'occupation et des mesures de sécurité prises par l'occupant, relativement à la détention d'armes par les habitants du territoire occupé, par exemple, mais ne sont pas limitées à cet aspect. Elles recouvrent, en réalité, des méthodes de guerre qui tendent à se généraliser, des conditions de combat dites asymétriques, où l'équilibre des forces est rompu hors de toute proportion en faveur de l'une des Parties, que le régime juridique de l'occupation soit en vigueur ou non, admis ou contesté, reconnu ou nié (voir Actes XIV, p. 346, CDDH/III/SR.33, par. 37; p. 363, CDDH/III/SR.34; pp. 400-401, CDDH/III/SR.36, par. 8-9; Actes VI, p. 124, CDDH/SR.40, par. 28; p. 127, par. 44; pp. 133, par. 75-76);

      (51) Rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 418, CDDH/236/Rev.1, par. 84;

      (52) Voir Actes VI, CDDH/SR.41, p. 148, par. 24 et pp. 151-152, par. 43;

      (53) «La population d'un territoire non occupé qui, à l'approche de l'ennemi, prend spontanément les armes pour combattre les troupes d'invasion sans avoir eu le temps de se constituer en forces armées régulières, si elle porte ouvertement les armes et si elle respecte les lois et coutumes de la guerre», a droit au statut de prisonnier de guerre en cas de capture (IIIe Convention, article 4, lettre A, ch. 6);

      (54) Voir «Trial of Carl Bauer, Ernst Schrameck and Herbert Falten», 8 ' Law Reports ', p. 18; voir également A. Rosas, op. cit., pp. 377-378;

      (55) Actes XV, p. 419, CDDH/236/Rev.1, par. 88;

      (56) Voir, par exemple, ' Réaffirmation ', Conclusions et Recommandations de la Fédération Mondiale des Anciens Combattants, 1967, p. 072, par. 5, lettre c (Annexe XIX);

      (57) Voir dans ce sens, en séance plénière, Actes VI, p. 123, CDDH/SR.40, par. 23; p. 129, par. 53; p. 133, par. 74; p. 138, par. 2c; et p. 144, CDDH/SR.41, par. 6; p. 148, par. 24; p. 152, par. 46; p. 154, par. 53. Lors de la signature du Protocole, le 12 décembre 1977, les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont fait une déclaration selon laquelle le terme «déploiement» utilisé au présent paragraphe signifie «any movement towards a place from which an attack is to be launched» («tout mouvement en direction d'un lieu d'où une attaque va être lancée»). En déposant son instrument de ratification, le 15 janvier 1982, la République de Corée a fait la déclaration suivante: «In relation to article 44 of Protocol I, the situation described in the second sentence of para. 3 of the Article can exist only in occupied territory or in armed conflicts covered by para. 4 of Article 1, and the Government of the Republic of Korea will interpret the word «deployment» in para. 3(b) of the Article as meaning «any movement towards a place from which an attack is to be launched»» («Relativement à l'article 44 du Protocole I, la situation décrite dans la seconde phrase du paragraphe 3 de l'article en question n'existe qu'en territoire occupé ou dans les conflits armés couverts par le paragraphe 4 de l'article premier, et pour le Gouvernement de la République de Corée, le terme «déploiement» figurant au paragraphe 3 (b) dudit article s'entend de «tout mouvement en direction d'un lieu d'où une attaque va être lancée»»);

      (58) Voir partiellement dans ce sens, en séance plénière, la déclaration selon laquelle «le déploiement militaire s'entend de la dernière phase où les combattants se mettent en position de tir juste avant que les hostilités se déclenchent» (Actes VI, p. 147, CDDH/SR.41, par. 21; voir aussi ibid., p. 148, par. 25);

      (59) Voir dans ce sens, en séance plénière, Actes VI, p. 150, CDDH/SR.41, par. 31. Pour la citation du rapport du Rapporteur, voir Actes XV, p. 472, CDDH/407/Rev.1, par. 20;

      (60) Actes XV, p. 177, CDDH/III/SR.56, par. 38;

      (61) Ibid., p. 167, CDDH/III/SR.55, par. 64; M. Bothe, K. Ipsen et K.J. Partsch donnent la version allemande suivante: «[...] während des dem Angriffsbeginn vorausgehenden Aufmarsches.», op. cit., p. 34;

      (62) Actes XV, p. 180, CDDH/III/SR.56, par. 53;

      (63) Ibid., p. 175, par. 29;

      (64) Cf. supra, note 58;

      (65) Voir Actes VI, p. 150, CDDH/SR.41, par. 31;

      (66) Un expédient serait d'admettre, pour ceux qui ne peuvent se rallier à l'interprétation des Etats-Unis et du Royaume-Uni, que dans tous les cas l'arme doit être portée ouvertement au moins à partir du moment où elle est chargée;

      (67) Rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 419, CDDH/236/Rev.1, par. 88;

      68) Actes XV, p. 160, CDDH/III/SR.55, par. 37. Comme le guérillero ne dispose normalement pas de détecteurs appropriés, il paraît difficile d'admettre que cette clause puisse inclure «toute forme de surveillance électronique ou autre utilisée pour tenir en observation un membre des forces armées de l'adversaire» (ibid., p. 164, par. 55; voir également p. 155, par. 13; p. 177, CDDH/III/SR.56, par. 38). Tel paraît pourtant être l'avis de certaines délégations;

      (69) Actes VI, p. 147, CDDH/SR.41, par. 21;

      (70) Ibid., pp. 149-150, par. 31;

      (71) Il paraît en effet raisonnable d'admettre que la présente règle ne vise que les armes légères tirant à courte distance. Les armes lourdes (mortiers, etc.) sont généralement camouflées, même pendant le tir, notamment contre les vues aériennes, et c'est leur emplacement, non leur dissimulation, qui peut compromettre la sécurité des populations civiles;

      (72) Voir Actes XIV, p. 350, CDDH/III/SR.33, par. 47;

      (73) Actes VI, CDDH/SR.40, p. 122, par. 17 et p. 124, par. 31;

      (74) Cf. la remarque d'une délégation, selon laquelle le terme «arme» doit s'entendre de toute arme militaire, quelle qu'elle soit (Actes XV, p. 160, CDDH/III/SR.55, par. 37);

      (75) Rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 472, CDDH/407/Rev.1, par. 21;

      (76) Sur ce point, voir également infra, ad art. 45, p. 551;

      (77) Voir notamment Actes XIV, pp. 490-493, CDDH/III/SR.33-36, par. 4-16; p. 502, par. 5; pp. 503-504, par. 7; p. 507, par. 6, p. 527, par. 7; pp. 540-541, par. 5; p. 542, par. 2; p. 550, par. 10-11; p. 566, par. 7; pp. 587-588, par. 11-15;

      (78) Actes XV, p. 419, CDDH/236/Rev.1, par. 90;

      (79) Voir infra, p. 554;

      (80) Voir infra, par. 5;

      (81) Voir, pour les débats en Commission, Actes XV, pp. 155-156, CDDH/III/SR.55, par. 14; p. 157, par. 21; p. 165, par. 56; et p. 172, CDDH/III/SR.56, par. 14; pp. 178-179, par. 45; p. 181, par. 55; p. 184, par. 68, et, pour la séance plénière, Actes VI, pp. 128-129, CDDH/SR.40, par. 52; p. 133, par. 74; et p. 148, CDDH/SR.41, par. 24; p. 153, par. 48; p. 154, par. 53;

      (82) Actes VI, p. 155, CDDH/SR.41, par. 56. Quant au représentant d'un mouvement de libération nationale, il a considéré que la clause selon laquelle ce combattant bénéficie de protections équivalentes à tous égards à celles qui sont accordées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et le Protocole «[...] ne doit pas être considérée comme une concession ou une faveur et que, du point de vue de ces instruments, un membre d'un mouvement de libération sera considéré au même titre qu'un combattant des forces armées régulières.» (Actes XV, p. 186, CDDH/III/SR.56, par. 74) et que, par conséquent, cette protection ne pouvait être diminuée au gré du capteur (Actes VI, p. 150, CDDH/SR.41, par. 32);

      (83) Voir ' Commentaire III ', pp. 430-533;

      (84) En ce qui concerne le respect en général des règles du droit international applicable en cas de conflit armé, voir supra, par. 1 et 2, p. 528;

      (85) Actes XV, p. 420, CDDH/236/Rev.1, par. 91;

      (86) Pour la discussion du problème dans le cadre des événements de la Seconde Guerre mondiale et des infractions au Règlement de La Haye, voir J.-P. Maunoir, op. cit., pp. 178-182;

      (87) La notion de belligérant non privilégié découle d'un conflit de lois qui était notamment propre au système de La Haye. Les articles premier et 2 du Règlement définissent clairement les conditions que doivent réunir ceux qui veulent participer aux hostilités pour avoir droit à la qualité de belligérant et de prisonnier de guerre en cas de capture. Mais le Règlement n'interdit pas à la population du pays envahi de prendre les armes contre l'occupant (voir supra, ad art. 43, p. 517). Il en résulte une situation contradictoire, qui a été mise en lumière à Nuremberg, dans le «Hostages Trial»: «De même qu'un espion peut agir légalement pour son pays et être en même temps un criminel de guerre pour l'ennemi, de même les guérilleros peuvent rendre un grand service à leur pays et même devenir des héros en cas de succès, ils n'en demeurent pas moins des criminels de guerre aux yeux de l'ennemi et peuvent être traités comme tels. Il n'y a pas d'autre moyen pour une armée de se garder et de se protéger des tactiques de harcèlement d'une telle résistance armée» (8 ' Law Reports ', p. 58, et W.J. Ford, op. cit., décembre 1967, p. 543). L'expression «criminel de guerre» n'est cependant pas très heureuse dans ce contexte. En tout cas, il ne s'agit pas forcément de crimes de guerre en regard du droit international humanitaire: ce qui caractérise ces personnes, c'est justement qu'elles n'agissent pas forcément en violation du droit international humanitaire, sans pour autant être protégées par ce droit. Si l'article 43 du Protocole semble bien donner maintenant une définition exhaustive des personnes ayant droit au statut de prisonnier de guerre en cas de capture, il ne met pas fin à ce type de dualité (voir commentaire art. 43, supra, p. 517) car les règles relatives à l'espionnage, notamment, restent inchangées, les espions pouvant être condamnés par l'ennemi sans pour autant avoir commis de violation du droit international humanitaire;

      (88) Actes XV, p. 420, CDDH/236/Rev.1, par. 92; il s'agit notamment des catégories énumérées à l'article 4 de cette Convention qui ne sont pas couvertes par le présent article. Mais cette disposition peut viser également, du moins selon certaines opinions, les membres des forces armées du chiffre 1 dudit article 4, lettre A, qui conserveraient, sauf pour les Etats qui ont fait une réserve sur ce point, leur droit au statut de prisonnier de guerre, quelle que soit la violation commise (IIIe Convention, article 85);

      (89) L'article 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités dit qu'il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, et notamment aux travaux préparatoires, lorsque l'interprétation donnée conformément à la règle générale (article 31 de la Convention) laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat manifestement absurde ou déraisonnable. Une délégation a d'ailleurs expressément déclaré que la définition du combattant donnée à l'article 43 couvrait également la levée en masse et cette affirmation n'a provoqué aucune objection (Actes XV, p. 160, CDDH/III/SR.55, par. 37). En outre, le principe ut res magis valeat quam pereat, principe dit de l'effet utile, pourrait s'y opposer;

      (90) Actes XV, p. 158, CDDH/III/SR.55, par. 28. Pendant la Première et la Seconde Guerres mondiales, les combattants capturés alors qu'ils étaient dépourvus d'uniforme furent considérés comme des francs-tireurs et, de ce fait, n'eurent pas droit au statut de prisonnier de guerre, même s'ils étaient membres des forces armées (voir A.M. de Zayas, «Combatants», in Bernhard (ed.), op. cit., Instalment 3, 1982, p. 117). Pour les pilotes dont l'avion a été abattu, voir cependant supra, ad art. 42, note 36. L'élément décisif figurait à l'article 23, lettre b, du Règlement de La Haye;

      (91) Supra, par. 3, deuxième phrase, lettre a), p. 539;

      (92) En réalité, l'énumération des personnes appartenant aux forces armées n'a, dans les Ire et IIe Conventions, qu'une valeur théorique. Elle n'a aucunement un caractère limitatif comme ce peut être le cas dans la IIIe Convention, et n'a été donnée que par souci de précision (voir ' Commentaire I ', pp. 159-160).