Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Protection des personnes ayant pris part aux hostilités
    [p.551] Article 45 - Protection des personnes ayant pris part aux hostilités


    [p.552] Généralités

    1725 De véritables bouleversements politiques avaient accompagné les opérations militaires de la Seconde Guerre mondiale: occupations, armistices, renversements d'alliance, disparition, exil ou naissance de certains gouvernements. Il en était résulté des situations anormales, confuses, caractérisées par l'inextricable enchevêtrement des rapports de droit international. Des groupements nationaux continuaient à prendre une part active aux hostilités alors que l'adversaire leur déniait ce droit, ne les considérait pas comme des combattants réguliers, mais comme des francs-tireurs, c'est-à-dire comme des individus participant volontairement aux opérations militaires sans faire partie des forces armées.

    1726 Le CICR, qui s'était dépensé sans compter pour assurer à ces combattants un minimum de protection lorsqu'ils avaient été capturés par l'adversaire, proposa, en 1949, d'insérer une disposition à cet effet dans la IIIe Convention. Il s'agit de l'article 5, alinéa 2 , qui prévoit que, s'il y a doute sur la qualité de prisonnier de guerre d'une personne qui a commis un acte de belligérance et qui est tombée au pouvoir de l'ennemi, cette personne bénéficie de la protection de la IIIe Convention en attendant que son statut ait été déterminé par un tribunal compétent. A ce texte, auquel on peut, malgré l'indéniable progrès qu'il représentait en 1949, reprocher le caractère encore imprécis, voire embryonnaire, le Protocole apporte, au présent article 45, un important développement.

    1727 L'adoption de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, celle des articles 43 (' Forces armées ') et 44 (' Combattants et [p.553] prisonniers de guerre ') - qui donnent droit de cité aux combattants de guérilla et aux méthodes de la guérilla -, avaient rappelé, auprès de certaines délégations, les problèmes de la résistance sous l'occupation. Dès lors, les garanties de l'article 5, alinéa 2 , de la IIIe Convention parurent encore insuffisantes. Elles étaient insuffisantes parce que les rédacteurs de 1949 l'avaient voulu ainsi, ne tenant pas à favoriser outre mesure un élargissement des catégories de personnes habilitées à recevoir le statut de prisonnier de guerre, ni à ouvrir par trop la porte aux contestations sur la qualification qui s'ensuivraient inévitablement.

    1728 Ce souci, pour louable qu'il fût, ne pouvait cependant plus s'opposer, en 1976, aux réalités de la guerre moderne. Et puisque la Conférence était disposée à tenir compte des diverses catégories de combattants apparus dans les conflits les plus récents (1), il fallait donc aussi établir des procédures plus propres à garantir que ce statut leur serait reconnu, à défaut de quoi cette concession aurait été un leurre. Aussi, un représentant n'a-t-il pas hésité à dire que c'était pour «sauver la cause humanitaire» (2) que nombre de délégations en étaient venues à présenter des propositions élaborées relatives à la «protection des personnes ayant pris part aux hostilités» (3). La raison en est toute simple: celui qui commet des actes d'hostilité sans appartenir à des forces armées reconnues par l'adversaire risque d'être frappé par celui-ci de graves sanctions, allant jusqu'à la peine de mort (4). Il s'ensuit que la classification opérée par le «tribunal compétent» de l'article 5 de la IIIe Convention sera, selon le mot d'un délégué, «l'aiguillage du destin» (5) du prévenu, dont le comportement sera apprécié non pas selon ses propres conceptions, mais selon celles de l'ennemi (6).

    1729 Le paragraphe 1 se rapporte à la qualification de prisonnier de guerre au moment de la capture. Le paragraphe 2 a trait aux poursuites éventuelles lorsque la personne capturée n'est pas détenue comme prisonnier de guerre. Le [p.554] paragraphe 3 garantit la protection de l'article 75 (' Garanties fondamentales ') à toute personne qui n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre (7).


    Paragraphe 1 - La qualification de prisonnier de guerre au moment de la capture

    1730 Contrairement à l'article 5, alinéa 2 , de la IIIe Convention, qui ne prévoit que le cas de doute (bien souvent, le doute n'existe que dans l'esprit du capteur, dit-on), le présent paragraphe énumère les conditions auxquelles le doute sur la qualification de l'intéressé doit céder le pas à la présomption de la qualité de prisonnier de guerre. Si néanmoins doute il y a, alors la règle est la même que celle de l'article 5 précité, la charge de la preuve incombant cependant au capteur.


    ' Première phrase - Les conditions de la présomption du statut de prisonnier de guerre '

    1731 En règle générale, les membres des forces armées se font reconnaître par le port de l'uniforme (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 7) (8). La IIIe Convention, à son article 17 , enjoint encore à chaque Partie au conflit de fournir une carte d'identité (9) à toute personne placée sous sa juridiction qui est susceptible de devenir prisonnier de guerre. Lorsque ces règles sont respectées et qu'il n'y a pas de contestation sur la qualité des forces armées qui les observent, le problème de la qualification de prisonnier de guerre est automatiquement résolu.

    1732 Il en va autrement dans la guérilla, où ces éléments de preuve font défaut, en tout ou en partie, pour des raisons qui, précisément, sont propres à la guérilla. Charger le guérillero, au moment de la capture, du fardeau de la preuve, c'est peut-être lui reprendre d'une main ce que l'article 44 (' Combattants et prisonniers de guerre ') lui a donné de l'autre. Aussi la présente disposition est-elle nuancée et prévoit-elle trois hypothèses. Mais avant d'examiner ces hypothèses, il convient de bien saisir les problèmes éventuels à résoudre. Le combattant de l'article 43 (' Forces armées ') n'est pas nécessairement capturé alors qu'il prend part à une opération militaire, situation dans laquelle il doit se distinguer de la population civile, au moins pendant l'engagement et avant l'engagement (10). Il se peut parfaitement, dans le cadre de l'article 44 (' Combattants et prisonniers de guerre '), qu'il tombe au pouvoir de l'adversaire alors qu'il exerce ses activités civiles habituelles, journalières, rien ne le distinguant, à ce moment-là, de toute autre personne civile. Or, si l'intéressé est effectivement un membre des forces armées au sens de l'article 43 (' Forces armées '), il a incontestablement droit au statut de [p.555] prisonnier de guerre, quelles qu'aient été ses activités antérieures (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 5). Inversement, il peut aussi tomber au pouvoir de l'adversaire alors qu'il est engagé dans une opération militaire préparatoire d'une attaque, c'est-à-dire alors qu'il est armé, mais à un stade où il n'a pas nécessairement l'obligation de porter son arme ouvertement ou d'arborer un signe distinctif. Ici encore, s'il est membre des forces armées d'une Partie au conflit, le statut de prisonnier de guerre ne peut être refusé. Enfin, il va de soi que ce combattant peut être capturé au cours de l'engagement militaire lui-même, que l'attaque ait été dirigée contre un objectif militaire ou non. Le statut de prisonnier de guerre reste dû en tout état de cause (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 2), sous la seule réserve du signe de distinction ou du port ouvert des armes (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 3, deuxième phrase et paragraphe 4).

    1733 En d'autres termes, la capture peut intervenir dans des conditions telles que le capteur n'a aucun moyen de déceler s'il a, oui ou non, affaire à un prisonnier de guerre, ou encore dans des conditions qui lui donnent sur ce point des indices, mais non des preuves. La présente disposition institue dès lors, en faveur du prisonnier, un système de présomptions. Si le capteur entend contester cette présomption, c'est à lui qu'il incombera d'apporter la preuve que l'intéressé n'est pas un prisonnier de guerre (cette procédure fait l'objet de la deuxième phrase du présent paragraphe). Il serait en effet impensable, comme on l'a fait remarquer, d'exiger du prisonnier, par exemple dans un cas de résistance urbaine, qu'il dévoile le nom de son commandant responsable et, de fil en aiguille, tout le réseau auquel il appartient, tout cela parce qu'il devrait apporter la preuve qu'il a bien droit à la qualité de prisonnier de guerre (11). La présomption sera donc acquise:


    a) ' Lorsque l'intéressé revendique le statut de prisonnier de guerre '

    1734 Une affirmation suffit. Compte tenu des situations qui peuvent se présenter, et pas seulement dans la guérilla (12), mais dont certaines viennent d'être évoquées, cette condition a paru finalement être la plus simple et la plus sûre, encore que d'aucuns aient craint d'ouvrir ainsi la porte à des criminels de droit commun. Un délégué à la Conférence a relevé que s'il est certain que l'intéressé ne peut pas appartenir à des forces armées organisées conformément à l'article 43 (' Forces armées ') - peut-être est-ce parce que, aux yeux du capteur, ces forces n'existent pas - la revendication serait inopérante (13). Mais il se peut fort bien que l'individu capturé s'abstienne de revendiquer la qualité de prisonnier de guerre, de peur de [p.556] trahir l'organisation à laquelle il appartient, ou encore parce qu'il est blessé au point de n'être plus en mesure de s'exprimer, auquel cas il doit recevoir les soins qu'exige son état. Si c'est volontairement que l'intéressé reste muet sur son droit à la qualité de prisonnier de guerre, il peut être classé dans la catégorie des personnes civiles, mais ne le sera pas nécessairement. Pratiquement, la solution peut dépendre des conditions énumérées ci-dessous sous lettres b) et c). De plus, s'il est concevable qu'un prisonnier renonce à exercer son droit à la qualité de prisonnier de guerre, il ne saurait renoncer au droit lui-même qui, en vertu de l'article 7 de la IIIe Convention, est inaliénable. Or, la Conférence n'a nullement eu l'intention de proposer quoi que ce soit qui constitue une dérogation à cette disposition (14). Le principe de l'égalité juridique entre les membres des forces armées dites «régulières» et les autres membres des forces armées d'une Partie à un conflit est ainsi intégralement respecté.


    b) ' Lorsqu'il apparaît que l'intéressé a droit au statut de prisonnier de guerre '

    1735 Le soldat en uniforme capturé sur le champ de bataille, qu'il soit valide ou hors de combat, en mesure ou non de décliner son identité, est automatiquement considéré comme prisonnier de guerre. La présente disposition étend cette règle à tous les combattants des forces armées organisées conformément à l'article 43 (' Forces armées '). Le port ouvert des armes au combat, un signe distinctif visible, peuvent tenir lieu d'uniforme. Si la capture intervient en dehors du combat, un titre d'identité approprié suffit à indiquer la qualité du porteur et son droit au statut de prisonnier de guerre. A défaut de titre d'identité, de signe distinctif et d'arme, la présence dans un objectif militaire caractérisé ou important (un poste de commandement, une position fortifiée), la découverte de listes d'incorporation où figurent les noms des intéressés, d'ordres, de plans de caractère militaire dont ils seraient porteurs, conduiront à la même présomption. Dans toutes ces situations et dans les situations analogues, le doute est en principe exclu, que l'intéressé revendique la qualité de prisonnier de guerre ou non, et il n'y a pas lieu de recourir à l'article 5, alinéa 2 , de la IIIe Convention ou à la règle exprimée à la deuxième phrase du présent paragraphe (15). Il appartient normalement à l'officier qui exerce le commandement sur le lieu de la capture de procéder aux constatations nécessaires et d'en tirer les conclusions qui s'imposent.

    1736 Si cependant le doute devait surgir - absence de signe distinctif dans une situation où les membres des mouvements de guérilla le portent habituellement, infraction à l'obligation de porter les armes ouvertement, déclarations contradictoires, suspicion d'espionnage, de mercenariat, etc. -, l'intéressé est [p.557] néanmoins traité en prisonnier de guerre (IIIe Convention, article 5, alinéa 2 ; voir également la deuxième phrase du présent paragraphe). Mais l'officier qui exerce le commandement sur le lieu de la capture devra veiller à ce que les éléments de preuve disponibles sur place soient réunis ou ne se perdent pas, que ces indications aillent dans un sens ou dans l'autre. Le cas échéant, il devrait pouvoir faire appel à des services de sécurité aptes à le seconder (16).

    1737 Mais il se peut aussi que le doute n'existe pas, en ce sens qu'il est certain que la personne appréhendée n'a pas participé aux hostilités. La présente disposition ne s'applique pas (17). Dans tous les cas, en revanche, où il apparaîtrait que la personne appréhendée est une personne civile ayant participé aux hostilités, la deuxième phrase de la présente disposition s'applique.

    1738 Rappelons encore qu'aux termes de l'article 44 (' Combattants et prisonniers de guerre '), paragraphe 2, la violation des règles applicables en cas de conflit armé ne prive pas un combattant de son droit d'être considéré comme prisonnier de guerre (18).


    c) ' Lorsque la Partie dont l'intéressé dépend réclame pour lui le statut de prisonnier de guerre '

    1739 La subordination de l'intéressé à un groupement organisé conformément aux dispositions du Protocole est une exigence fondamentale et inconditionnelle du statut de combattant; on l'a vu en analysant l'article 43 (' Forces armées '). Il n'est pas question de prendre en considération, pour l'octroi de ce statut, une personne isolée combattant à titre individuel.

    1740 On pourrait dès lors s'étonner, à première vue, que la revendication de la Partie dont dépend l'intéressé, par la voie de notification à la Puissance qui le détient ou à la Puissance protectrice, ne figure pas en première place. Certains délégués y voyaient d'ailleurs une indication de valeur bien supérieure à celle attribuée à la déclaration du prisonnier. Mais il est de fait que cette transmission peut prendre du temps, qu'elle n'est pas toujours possible, que la Puissance protectrice, lorsqu'elle existe, n'est pas toujours disponible quand et où il le faudrait. On a également craint que la Partie au conflit revendique ou s'abstienne de revendiquer le statut de prisonnier de guerre de l'un de ses membres pour des motifs d'opportunité. Tout compte fait, il est donc apparu que la meilleure garantie résidait bien dans la déclaration du prisonnier, mais il va de soi que la [p.558] confirmation de la Partie dont il dépend peut être décisive en cas de doute (19).

    1741 ' En conclusion ', la Conférence a voulu tenir compte du fait que c'est au moment de la capture que les prisonniers sont exposés aux plus graves dangers. Qu'il s'agisse du chemin qui conduit du lieu de capture vers les camps, ou qu'il s'agisse des décisions qui sont prises sur place quant à la qualification des intéressés, le tribut payé par les prisonniers a toujours été lourd et la IIIe Convention s'était efforcée d'y remédier (20). La présente disposition fait un pas supplémentaire en éliminant, dans la grande majorité des cas, l'hypothèse funeste du doute et de ses conséquences pénales par un système de présomptions qui jouent automatiquement en faveur du prisonnier. Dans ces différents cas, la question doit être considérée comme définitivement tranchée: l'intéressé a droit au statut de prisonnier de guerre (21).

    1742 Si des cas douteux subsistent, ils font l'objet de la deuxième phrase du présent paragraphe, et du paragraphe 2 au cas où une procédure pénale serait engagée.


    ' Deuxième phrase - Prisonniers dont le statut est douteux au moment de la capture '

    1743 En dépit des précautions prises par les rédacteurs du présent article et de toutes les présomptions que l'on vient de passer en revue, il est clair que des cas douteux peuvent se présenter au moment de la capture. Le doute peut porter aussi bien sur la capacité individuelle de l'intéressé à bénéficier du statut de prisonnier de guerre que sur la qualification des forces armées auxquelles il appartient ou prétend appartenir et qui doivent être organisées conformément à l'article 43 (' Forces armées '). Une chose cependant est certaine et la présente disposition est formelle: toutes les personnes capturées qui ne sont pas considérées soit comme prisonniers de guerre, soit comme personnes civiles n'ayant pas participé aux hostilités, sont traitées, sur place, comme prisonniers de guerre, jusqu'à ce que leur statut ait été déterminé par un tribunal compétent.

    1744 Dans un certain nombre de cas, on l'a vu, les éléments nécessaires à la présomption de la qualité de prisonnier de guerre peuvent manquer: absence ou retard de la communication de la Partie au conflit dont dépend l'intéressé (22), défaut d'éléments de fait, silence, voire dénégations de l'intéressé, dont l'attitude [p.559] peut être contredite par les faits ou par les déclarations de ses camarades (23), suspicion d'espionnage, de mercenariat, de sabotage, mais sans éléments concluants, etc.; en d'autres termes, le doute peut porter sur la présomption elle-même.

    1745 Indépendamment de ces incertitudes sur le plan individuel, il y a encore l'incertitude sur le plan collectif. Si le combattant ne perd pas son droit au statut de prisonnier de guerre en cas de capture pour les infractions au droit des conflits armés qu'il aurait pu commettre (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 2), le mouvement ou les forces armées auxquelles il appartient y sont soumises sans restriction (article 43 - ' Forces armées ', paragraphe 1, deuxième phrase). De la disqualification éventuelle des forces armées auxquelles il appartient dépend sa propre disqualification par rapport au statut de combattant et de prisonnier de guerre (24). Ce point n'a jamais été mis en doute, même si, individuellement, le membre dudit mouvement, ou de ladite force armée, satisfait aux conditions qu'il est capable de remplir (25). Mais encore faut-il établir et que ledit mouvement ou ladite force armée ne se soumet pas aux règles applicables en cas de conflit armé, et que le prisonnier intéressé s'y rattache effectivement. C'est donc un «tribunal compétent» qui, dans toutes ces hypothèses, est, aux termes de la présente disposition, appelé à se prononcer sur le statut de la personne capturée. Cette règle est à peu près calquée sur l'article 5, alinéa 2 , de la IIIe Convention (26), et la question qui se pose est évidemment de savoir ce qu'il faut entendre par un «tribunal compétent». Le problème avait déjà confronté les rédacteurs de l'article 5 de la IIIe Convention, qui avaient successivement suggéré [p.560] une «autorité responsable» ou un «tribunal militaire», cette dernière solution étant finalement écartée parce qu'elle pouvait éventuellement entraîner, pour celui qui est traduit devant une telle instance (conseil de guerre), en temps de guerre et pour ainsi dire sur le champ de bataille, des conséquences aussi graves que la privation pure et simple du bénéfice de la Convention (27). Les rédacteurs se sont finalement ralliés à l'expression «tribunal compétent» (28), le Rapporteur indiquant dans son rapport que «comme c'est le cas pour l'article 5 , la juridiction peut être un tribunal administratif» (29), ce qui inclut notamment les Commissions militaires (30). On ne saurait trop insister sur la nécessité de prévoir en temps voulu la création de ces tribunaux, tout particulièrement en cas d'affrontement avec des guérilleros. Il a été cependant déclaré, au cours des débats, que ce tribunal devrait pouvoir élaborer certaines lignes de conduite, même si celles-ci ont trait à des préoccupations d'actualité ou aux caractéristiques d'un conflit armé particulier (31), qu'il devait présenter des garanties quant à sa qualité, sa composition et ses procédures (32), être impartial et efficace (33). Aussi près du théâtre des hostilités, c'est beaucoup demander (34). La Conférence a donc finalement prévu que chaque fois qu'un prisonnier, qui n'est pas détenu comme prisonnier de guerre, doit être jugé pour une infraction liée aux hostilités (35), l'intervention d'un tribunal judiciaire est requise, même pour trancher, s'il y a lieu, le problème du statut de la personne inculpée, comme on le verra en analysant le paragraphe 2.

    1746 ' En conclusion ', il est manifeste que, par les dispositions du présent paragraphe, les rédacteurs du Protocole ont entendu réduire à leur minimum les cas où le capteur pourrait arbitrairement dénier la qualité de prisonnier de guerre de la personne appréhendée. Ils ont institué, à cet effet, tout un système de présomptions qui joue automatiquement en faveur des personnes capturées. Par ce système, ils ont donc, en opposition à l'article 5 de la IIIe Convention, renversé le fardeau de la preuve à la charge du «tribunal compétent». C'est à lui [p.561] qu'incombera, chaque fois que la présomption est acquise et s'il entend la contester, d'apporter la preuve contraire. Cela lui sera souvent difficile, à tout le moins lorsqu'il s'agira de prouver la non-appartenance de la personne appréhendée aux forces armées dont elle est censée dépendre (36).

    1747 Mais le capteur peut aussi invoquer le doute en se fondant sur l'article 43 (' Forces armées ') lui-même et le défaut éventuel de qualification des forces armées adverses comme telles (37). Ce problème n'est pas résolu par les présomptions de la présente disposition.

    1748 Enfin, le capteur peut, sans mettre en doute la qualité des forces armées adverses et l'appartenance de l'intéressé à ces forces armées, avoir ses propres conceptions sur la manière dont les articles 43 (' Forces armées '), 44 ('Combattants et prisonniers de guerre '), paragraphe 3, 46 (' Espions ') et 47 (' Mercenaires ') doivent être interprétés. D'aucuns n'ont pas manqué de signaler ce danger (38), d'autant [p.562] plus réel que des opérations de guérilla débridées peuvent mettre en péril tout le régime d'occupation institué par la IVe Convention.

    1749 Quant au commandant sur le terrain, il n'a d'autre alternative que de relâcher la personne appréhendée (s'il considère qu'il s'agit manifestement d'une personne civile nullement impliquée dans des actes d'hostilité, par exemple) ou la traiter en prisonnier de guerre. Dans ce dernier cas, cette personne n'est en principe pas libérée avant la fin des hostilités.


    Paragraphe 2 - Les conditions dans lesquelles peut être jugée une personne qui n'est pas détenue en qualité de prisonnier de guerre

    1750 Dans le système des Conventions de 1949, lorsqu'une personne a été classée comme personne civile par le «tribunal compétent» (qui peut être une instance administrative, rappelons-le) de l'article 5, alinéa 2 , de la IIIe Convention, elle tombe sous la protection de la IVe Convention. Mais, si elle a commis des actes d'hostilité, elle peut devenir objet de poursuites, voire de graves sanctions, sur la base de l'article 68 de cette même Convention (39). Celle-ci garantit seulement à l'intéressé qu'il sera jugé par un tribunal militaire, non politique et régulièrement constitué (article 66 ), dans le respect des principes généraux du droit (article 67 ), au cours d'une procédure régulière (articles 71 -75), avec droit de regard, sauf cas exceptionnel, de la Puissance protectrice (article 74 ) (40). Si l'intéressé a effectivement commis des actes d'hostilité, la classification opérée par le «tribunal compétent» reste donc, comme déjà dit, déterminante de son destin. Or, c'est sur ce point, précisément, que le présent paragraphe modifie radicalement le système mis sur pied en 1949.


    ' Première phrase - Droit de la personne inculpée de faire valoir son droit à la qualité de prisonnier de guerre '

    1751 Si le statut de prisonnier de guerre de l'intéressé, et donc son statut de combattant, n'ont pas ou n'ont pas encore été établis, celui-ci court un double risque:

    a) se voir inculper pour des faits qui ne sont pas nécessairement des délits (en cas de simple participation aux hostilités);
    b) [p.563] se voir privé des garanties de procédure dont bénéficient les prisonniers de guerre, même au cas où les faits qui lui sont reprochés sont bien punissables (41).

    Il devient donc essentiel, pour l'inculpé, d'être habilité à faire valoir son droit au statut de prisonnier de guerre dans des conditions offrant toutes les garanties judiciaires généralement reconnues. Sans doute eût-il été, théoriquement, plus simple de prévoir ces garanties judiciaires dès la première phase, lors de la classification des prisonniers par le «tribunal compétent». Mais, comme on l'a vu, alourdir à ce point une instance appelée à intervenir sur le champ de bataille n'a pas paru réalisable.

    1752 Il n'en reste pas moins, comme l'indique le Rapporteur de la Commission III, que cette disposition

    «établit un droit nouveau pour les personnes qui, n'étant pas considérées comme prisonniers de guerre, doivent être jugées pour un crime qui découle des hostilités. Le texte confère à ces personnes le droit de faire valoir leur titre au statut de prisonnier de guerre et de faire régler cette question à nouveau par un tribunal judiciaire sans préjudice de toute décision prise en application du paragraphe premier. [...] Le tribunal judiciaire peut être soit celui qui juge l'infraction soit un autre tribunal. Ce pourra être un tribunal civil ou un tribunal militaire, le mot «judiciaire» s'entendant simplement d'un tribunal pénal offrant les garanties normales de procédure judiciaire» (42).

    1753 A priori, le tribunal appelé à statuer sur la qualité de prisonnier de guerre de l'inculpé peut donc être soit un tribunal civil, soit un tribunal militaire. Mais il paraît tout à fait logique d'admettre que, dès le moment où le statut de prisonnier de guerre est reconnu à l'intéressé, les articles 84 et 102 de la IIIe Convention s'appliquent si l'inculpation est maintenue. Cela signifie que ce prisonnier de guerre ne peut, dans la règle, être jugé que par un tribunal militaire dont la procédure lui assure les droits et les moyens de la défense prévus par la IIIe Convention. Au surplus, il faut que la composition du tribunal et la procédure soient les mêmes que pour les membres des forces armées du détenteur (43). Enfin, les garanties fondamentales prévues aux paragraphes 4, 7 et 8 de l'article 75 (' Garanties fondamentales ') doivent être assurées. Priver un prisonnier de guerre de son droit d'être jugé régulièrement et impartialement constitue une infraction grave aussi bien à la IIIe Convention qu'au Protocole (article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphe 4, alinéa e).

    1754 [p.564] Qu'il soit possible de statuer sur la qualité de prisonnier de guerre de l'intéressé avant de statuer sur l'infraction qui lui est reprochée n'est cependant pas garanti, comme en témoigne la deuxième phrase du présent paragraphe. Cette qualification de l'infraction, on l'a vu en analysant le paragraphe 1, peut dépendre d'éléments de fait, appréciés à la lumière de la législation nationale (IIIe Convention, article 85 ; IVe Convention, article 64 ) sur la base de la règle internationale applicable. Si la législation nationale se contente de transcrire la règle internationale purement et simplement, il appartient au tribunal d'appliquer cette dernière (44). Il n'en reste pas moins que le titre de l'inculpé au statut de prisonnier de guerre peut dépendre non seulement des faits, par exemple la présentation d'une liste, mais aussi de l'interprétation donnée aux règles du Protocole par la Puissance captrice, qu'il s'agisse des articles 43 (' Forces armées ') et 44 (' Combattants et prisonniers de guerre ') ou même de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4. C'est donc une formidable barrière qui peut se dresser devant l'inculpé si les interprétations respectives des Parties au conflit sont par trop divergentes. Mais le tribunal appelé à statuer n'en doit pas moins être un tribunal judiciaire offrant toutes les garanties prévues (45), que ce soit en vertu de la IIIe ou de la IVe Convention, et, à leur défaut, en vertu de l'article 75 (' Garanties fondamentales ').


    ' Deuxième phrase - Caractère préjudiciel de la procédure de qualification '

    1755 Il est certain que, en principe, il y a avantage à statuer sur la qualification de l'inculpé à la protection de la IIIe Convention, donc à se prononcer sur sa qualité de combattant et de prisonnier de guerre, avant de statuer sur le fond. En cas de réponse positive, les charges tomberont d'elles-mêmes si l'intéressé est simplement poursuivi pour participation aux hostilités. Si l'accusation porte sur une infraction aux règles régissant la conduite des hostilités, la qualité de prisonnier de guerre assure à l'accusé toutes les garanties de procédure prévues par la IIIe Convention. Toutefois, dit le Rapporteur,

    [p.565] «étant donné les différences importantes que présentent les procédures judiciaires d'un pays à l'autre, on n'a pas jugé possible de prévoir, par une disposition stricte, que cette question doit être tranchée avant que l'infraction soit jugée, mais le problème doit être réglé, sauf impossibilité, car de la décision dépendent toutes les protections procédurales conférées aux prisonniers de guerre par la IIIe Convention et la question peut être de la compétence du tribunal» (46).

    C'est donc cet aspect de la difficulté que vise la mention «chaque fois que la procédure applicable le permet». Mais, en réalité, le problème peut être complexe, en ce sens qu'en certains cas il ne sera possible de déterminer la qualité de l'intéressé qu'en se prononçant sur le fond (respect des conditions relatives au port ouvert des armes, etc.; voir supra, p. 545) (47). En outre, celui-ci a un droit de recours, qu'il soit jugé en tant que prisonnier de guerre ou en tant que civil (IIIe Convention, article 106 ; IVe Convention, articles 126 et 73 ).

    1756 Quant à la procédure suivie par le tribunal, rappelons, puisqu'il en est question à la présente disposition, qu'elle devra soit être au moins conforme aux règles correspondantes de la IVe Convention (articles 64 -75) - car, à défaut de statut de prisonnier de guerre et jusqu'à ce que ce statut lui soit éventuellement reconnu, l'inculpé est une personne protégée par cette Convention -, soit respecter les règles de l'article 75 (' Garanties fondamentales ') du Protocole. Il se peut, en effet, que le bénéfice de la IVe Convention soit dénié à l'inculpé, du moins à ce stade de la procédure, s'il a la nationalité du capteur, par exemple. Pour les guerres de libération nationale, le critère de nationalité est inopérant. Mais, priver une personne protégée par la présente disposition de son droit d'être jugée régulièrement et impartialement, alors même que son statut de prisonnier de guerre n'a pas encore été déterminé, est une infraction grave (article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphes 2 et 4, alinéa e).


    ' Troisième phrase - Droit de la Puissance protectrice d'assister aux débats '

    1757 Cette règle reproduit, pour ainsi dire textuellement, le cinquième alinéa, première phrase, de l'article 105 de la IIIe Convention (et de l'article 74, alinéa 1 , de la IVe Convention). Son inscription au présent article se justifie du fait qu'elle vise les débats portant sur le droit à la qualité de prisonnier de guerre de l'accusé, débats qui doivent, en principe, précéder ceux qui se rapportent à l'infraction elle-même, comme on vient de le voir. On se référera, au surplus, au commentaire de l'article 105 de la IIIe Convention (48).


    [p.566] ' Quatrième phrase - Notification des poursuites '

    1758 Cette règle reproduit également, et pour les mêmes raisons que celles qui viennent d'être indiquées, le texte de l'article 105, alinéa 5 (deuxième phrase) , de la IIIe Convention. Cette procédure de notification fait l'objet d'une réglementation précise à l'article 104 de la IIIe Convention (49) (et à l'article 71, alinéa 4 , de la IVe Convention). Ces dernières règles trouvent leur application dans le cadre du présent article également, au moins dans toute la mesure où la situation le requiert (principe d'effectivité) (50).


    Paragraphe 3 - Les conditions auxquelles peut être jugée une personne qui n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre

    1759 Le présent paragraphe vise les personnes qui, tout en étant poursuivies pour leur participation aux hostilités, se sont vu refuser le statut de prisonnier de guerre.

    1760 Mais il faut préciser aussitôt qu'il ne couvre pas les combattants auxquels le statut de prisonnier de guerre est dénié, en application du paragraphe 4 de l'article 44 (' Combattants et prisonniers de guerre '). Ces derniers restent, en effet, au bénéfice des garanties de procédure de la IIIe Convention, alors que la présente disposition vise les personnes auxquelles ces garanties sont refusées. Il peut s'agir, par exemple, de personnes qui n'appartiennent tout simplement pas à des forces armées constituées conformément aux exigences du Protocole (article 43 - ' Forces armées '), voire d'espions, de mercenaires (51). Le paragraphe prévoit en outre une dérogation expresse au régime institué par la IVe Convention pour les territoires occupés.


    ' Première phrase - Garanties fondamentales '

    1761 En principe, dans un conflit armé de caractère international, une personne de nationalité ennemie qui n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre est une personne civile protégée par la IVe Convention, de telle sorte qu'il n'y a pas de hiatus dans la protection. Les choses ne sont cependant pas aussi simples dans le cadre des conflits armés de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, puisque les adversaires peuvent être de la même nationalité (52). En outre, la notion d'occupation devient souvent fluide dans les opérations de guérilla, aucune frontière juridique fixe ne délimitant les régions [p.567] tenues par les uns et par les autres, et il peut en résulter des difficultés techniques insurmontables quant à l'application de certaines dispositions de la IVe Convention (53). C'est l'une des raisons pour lesquelles le présent paragraphe prévoit qu'à défaut d'un traitement plus favorable selon la IVe Convention, l'inculpé a droit en tout temps à la protection de l'article 75 du Protocole (' Garanties fondamentales '). Cette règle est d'ailleurs confirmée au paragraphe 7, alinéa b, dudit article 75 (54). Mais il se peut aussi que l'inculpé, sans se voir dénier le bénéfice de la IVe Convention, tombe sous le coup de l'article 5 de cette dernière, qui prévoit d'importantes dérogations. Dans un tel cas, les garanties de l'article 75 (' Garanties fondamentales ') subsistent intégralement (55). Enfin, celles-ci sont également reconnues à l'intéressé lorsque la IVe Convention lui est intégralement applicable, chaque fois que le traitement qui en résulterait lui serait plus favorable, que les crimes dont il est accusé constituent ou non des infractions graves aux Conventions ou au Protocole (article 75 - ' Garanties fondamentales ', paragraphe 7, alinéa b). Il en va ainsi, par exemple, pour les étrangers sur le territoire d'une Partie au conflit qui auraient pris part aux hostilités contre cette Partie, puisque la IVe Convention n'indique pas les garanties judiciaires qui doivent leur être accordées.


    ' Deuxième phrase - Territoire occupé '

    1762 Cette disposition ne vise que les territoires occupés et seulement les personnes auxquelles le bénéfice de la IVe Convention n'est pas contesté. Il a pour effet de rendre caduc, sauf à l'égard de l'espion, le deuxième alinéa de l'article 5 de cette Convention, qui prévoit que si

    «une personne protégée [...] est appréhendée en tant qu'espion ou saboteur ou parce qu'elle fait individuellement l'objet d'une suspicion légitime de se livrer à une activité préjudiciable à la sécurité de la Puissance occupante, ladite personne pourra, dans les cas où la sécurité militaire l'exige absolument, être privée des droits de communication prévus par la présente Convention».

    1763 C'est donc la suppression de cette concession importante faite,en 1949, à la raison d'Etat, concession qui permettait de maintenir certaines personnes appréhendées au secret. Elle ne concerne cependant pas les personnes détenues pour espionnage, car la Conférence a estimé qu'il ne serait pas réaliste de chercher à garantir les droits de communication des espions.

    1764 [p.568] Les autres stipulations de l'article 5 de la IVe Convention ne sont pas touchées par le présent paragraphe et, par conséquent, subsistent (56), du moins dans la mesure où elles n'entrent pas en conflit avec les garanties fondamentales de l'article 75 (' Garanties fondamentales '), paragraphe 7, alinéa b.


    J. de P.

    Notes:

    (1) Cf. Actes XIV, p. 501, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 1;

    (2) Ibid., p. 512, par. 11; il s'agissait évidemment déjà de chercher le moyen de surmonter les divergences de vues et les incertitudes auxquelles l'article 44 pourrait donner lieu dans son application (dans ce sens, Actes XIV, p. 556, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 9);

    (3) Il s'agissait plus particulièrement de l'amendement CDDH/III/260 et Add.1, présenté par seize délégations et qui, dans l'ensemble, est à l'origine du présent article (Actes III, pp. 195-196). Un autre amendement (CDDH/III/256) prévoyait notamment que la non-observation des conditions prévues à l'article 43, par. 1, première phrase, «ne peut être présumée que s'il est devenu évident, d'après des déclarations ou des instructions émanant du commandement responsable d'une force irrégulière ou d'après des déclarations de ses membres, que la force ne peut pas ou ne veut pas respecter les règles et principes du droit international applicable dans les conflits armés» (Actes III, p. 189); un autre amendement encore (CDDH/III/82) prévoyait que les combattants qui ne seraient pas couverts par le Protocole bénéficieraient «de garanties non moins favorables que celles qui sont énumérées à l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949» (Actes III, p. 186);

    (4) Cf. article 88 du Code pénal militaire suisse, par exemple. En fait, au cours de la Seconde Guerre mondiale, beaucoup de ces partisans capturés ont été fusillés sans aucune formalité; voir W. Schätzel, «Le franc-tireur capturé a-t-il droit à un jugement régulier?», 17 ' Revue internationale française du droit des gens ', 1948, pp. 18-19;

    (5) Actes XIV, p. 511, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 5;

    (6) Voir, sur cette problématique, l'ouvrage de P. Boissier, ' L'épée et la balance ', Genève, 1953, notamment pp. 65-96, et également infra, note 38;

    (7) On trouvera un excellent exposé de la genèse de cette disposition dans un article dû à G. Genot, membre de la délégation belge à la Conférence: «Quelques garanties nouvelles offertes au combattant capturé», 13 ' RBDI ', n° 1-2, 1977, pp. 298-313;

    (8) Voir également, sur ce point, supra, ad art. 39, par. 2, p. 474;

    (9) Cette carte d'identité n'a aucun caractère constitutif de la qualité de membre des forces armées, mais représente simplement un élément de preuve;

    (10) Voir supra, art. 44, par. 3, pp. 534 et 540;

    (11) Actes XIV, p. 518, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 15. Se sauver et perdre les autres ou se perdre et sauver les autres est un dilemme auquel ont été acculés bien des combattants de la résistance;

    (12) La règle peut aussi prendre de la valeur dans d'autres situations: prisonnier de guerre évadé en tenue civile et repris, pilote dont l'avion a été abattu et portant une combinaison de vol semblable à une combinaison civile, naufragés, civils autorisés à suivre les forces armées mais ayant perdu leur titre d'identité, par exemple. Et qu'en est-il des nombreux civils qui sont employés sur certaines grandes bases militaires et qui y résident, parfois avec toute leur famille? Le problème ne paraît pas avoir été résolu jusqu'ici mais mériterait de l'être;

    (13) Actes VI, p. 188, CDDH/SR.41;

    (14) Actes XV, p. 450, CDDH/III/338;

    (15) En pratique, c'est surtout à partir du conflit d'Algérie que les combattants pris les armes à la main («PAM») se virent assimilés à des prisonniers de guerre. En Malaisie, au Kenya, les Britanniques n'offrirent cependant un traitement analogue qu'aux guérilleros qui se rendaient volontairement. Au Viet Nam, les Etats-Unis ont accordé, dès 1965, le statut, et non seulement le traitement, de prisonnier de guerre aux combattants du FNL (Front national de libération) capturés les armes à la main. Il en allait de même de tous ceux pour lesquels il existait une preuve quelconque selon laquelle ils appartenaient à une unité militaire, même secrète, et avaient pris part à un acte de guerre, quel qu'il soit, y compris des missions de propagande, de protection, etc., que ce soit à plein temps ou à temps partiel (voir M. Veuthey, op. cit., pp. 226-232; on y trouve, à la p. 231, note 195, les références officielles correspondantes);

    (16) Il est essentiel que ces services, parfois composés d'organes de police militaire et qui se voient souvent conférer des compétences semblables à celles du commandant sur le lieu de la capture, aient une connaissance approfondie des règles applicables, donc des dispositions correspondantes des Conventions de Genève et du Protocole;

    (17) Cela n'exclut évidemment pas l'octroi du statut de prisonnier de guerre lorsqu'il y a lieu, par exemple en application de l'article 4 de la IIIe Convention, lettre A, chiffres 4 et 5, ou de l'article 67, paragraphe 2, du présent Protocole. Pour ce qui est du personnel sanitaire et religieux, voir IIIe Convention, article 4, lettre C, et article 33. Dans les autres cas, il s'agit d'une personne civile, qui sera soit relâchée purement et simplement, soit considérée comme un interné civil (IVe Convention, art. 78);

    (18) Il en va ainsi même après une condamnation éventuelle, selon l'article 85 de la IIIe Convention, sauf pour les pays qui ont fait une réserve sur ce point (voir supra, ad art. 44, note 19);

    (19) A condition, naturellement, que le doute ne porte pas soit sur la qualité de la Partie au conflit qui revendique (voir supra, ad art. 43, p. 514), soit sur la soumission des forces armées de cette Partie à un régime de discipline interne qui assure le respect des règles du droit international applicable en cas de conflit armé (art. 43, par. 1, deuxième phrase). Dans ce cas-là, la revendication de cette Partie, ou pseudo-Partie, au conflit pourrait faire plus de mal que de bien. Il n'est d'ailleurs pas exclu que le prisonnier conteste, à juste titre ou non, la revendication ainsi présentée;

    (20) Voir ' Commentaire III ', pp. 165 ss., notamment pp. 184-185;

    (21) Voir, pour le conflit du Viet Nam, où des règles analogues ont été appliquées, «Contemporary Practice of the United States Relating to International Law», 62 ' AJIL ', 1968, p. 767;

    (22) Cf., pour la Seconde Guerre mondiale, la déclaration du général Eisenhower du 15 juillet 1944 qui reconnaissait les Forces françaises de l'Intérieur et qui les prenait sous son commandement (voir L. Nurick and R. Barnett, «Legality of Guerilla Forces Under the Laws of War», 40 ' AJIL ', 1946, p. 581);

    (23) A noter que puisque l'intéressé doit, même en cas de doute, être traité en prisonnier de guerre, aucune contrainte ne peut être exercée sur lui à des fins de renseignements (IIIe Convention, art. 17, al. 4);

    (24) On a évoqué à ce propos le cas où il serait devenu évident, d'après des déclarations ou des instructions émanant du commandement responsable, ou d'après des déclarations des membres d'une force armée, que ladite force ne veut pas ou ne peut pas respecter, dans ses opérations, les règles et les principes du droit international applicable dans les conflits armés (Actes XIV, p. 499, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 7, et supra, note 3). Le même représentant a cependant estimé qu'il serait trop facile de tirer la même conclusion par un raisonnement inductif selon lequel si certains membres de la force (combien? deux, cinq, vingt?) ont violé une ou plusieurs règles du droit international applicable, cette violation peut être attribuée à l'ensemble de la force, comme sa politique générale, même si l'on n'a aucune idée du nombre réel des membres de la force (ibid., par. 6). Voir cependant aussi supra, note 3, et art. 43, par. 1, notamment pp. 519-520);

    (25) ' Commentaires projets ', p. 53, et supra, ad art. 44, par. 1, p. 529;

    (26) Cet article de la IIIe Convention représente déjà un progrès important, mais non pas parce que les personnes ayant commis un acte de belligérance, sans appartenir aux catégories énumérées à l'article 4 de la IIIe Convention, échappent ainsi aux sanctions. Reconnues personnes civiles par le «tribunal compétent», elles sont alors couvertes par la IVe Convention, dont l'article 68 n'exclut cependant pas les sanctions, voire la peine capitale, pour participation illégale aux hostilités. En outre, il va de soi, comme déjà relevé, que ce «tribunal compétent» n'aura que trop tendance à apprécier les faits selon sa propre optique et à interpréter les règles selon ses propres conceptions, encore que l'article 4 de la IIIe Convention soit plus clair dans son libellé que certains passages de l'article 44 du Protocole. Mais au moins toutes les personnes appréhendées ont-elles l'assurance que leur cas sera examiné, que la situation réelle de ceux qui, en réalité, n'ont commis aucun acte de belligérance sera reconnue, et que le feu du peloton d'exécution ne sera pas ouvert sans qu'un tribunal régulièrement constitué (IVe Convention, art. 66) ait eu à se prononcer;

    (27) Voir ' Commentaire III ', p. 86;

    (28) L'expérience de la Seconde Guerre mondiale avait montré que des décisions relatives au droit de la personne capturée de bénéficier, ou non, de la protection de la Convention relative au traitement des prisonniers de guerre avaient parfois été prises tout simplement par des sous-officiers, notamment des caporaux. Voir J.-P. Maunoir, op. cit., p. 191;

    (29) Actes XV, p. 409, CDDH/236/Rev.1, par. 48. Dans le conflit du Viet Nam, les Etats-Unis confiaient cette tâche de classification des personnes capturées à des tribunaux formés de trois officiers. D'une manière générale, on estime qu'il faut des personnes qualifiées pour porter un jugement sur la conduite des membres des forces armées et, par exemple, que seuls des officiers de rang au moins égal peuvent évaluer le comportement d'un commandant adverse (cf. par exemple les garanties de l'art. 102 de la IIIe Convention) et que la participation d'un officier juriste au moins est indispensable (cf. W.H. Parks, «The Law of War Adviser», 31 ' The JAG Journal ', n° 1, été 1980, p. 14);

    (30) Voir, pour des exemples, M. Greenspan, op. cit., p. 505, et 4 ' Law Reports ', pp. 38 ss;

    (31) Actes XIV, p. 498, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 5;

    (32) Ibid., p. 510, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 4;

    (33) Ibid., p. 515, CDDH/III/SR.33-36, Annexe, par. 11; p. 387, CDDH/III/SR.35, par. 25; et p. 375, CDDH/SR.34, par. 82;

    (34) C'est ainsi, par exemple, que l'exigence selon laquelle la Puissance protectrice devrait être autorisée à assister aux débats a été jugée irréalisable;

    (35) Au contraire d'une personne civile, un prisonnier de guerre n'est évidemment passible d'aucune sanction pour sa participation aux hostilités. En cas d'infractions commises avant la capture, les garanties judiciaires de la IIIe Convention (art. 82 ss.) sont assurées;

    (36) Il s'agit de faire la preuve dite négative (probatio diabolica, a-t-on dit), ce qui, dans la grande majorité des cas, s'est avéré irréalisable (voir J.-P. Maunoir, op. cit., notamment p. 440);

    (37) Sans parler du problème éventuel de la qualification de la Partie au conflit elle-même, lorsqu'il s'agit d'un mouvement de libération nationale contesté, par exemple. Voir aussi supra, note 19. Voir également Y. Sandoz, «La place des Protocoles additionnels aux Conventions de Genève du 12 août 1949 dans le droit humanitaire», ' Revue des droits de l'homme ', 1978, pp. 138 ss;

    (38) «While the policy of Protocol I represents a broad international consensus, its administration is substantially national in many important respects. Thus the criteria of articles 1, 43, 44, 46 and 47 are to be interpreted and applied in practice by the enemy power that has captured the individual who claims privileged combatant status. The temptation to indulge in idiosyncratic national interpretations exists during peacetime. In time of international conflict, immediate military advantage, or national misperceptions concerning it, can lead to interpretations that would substantially frustrate the policy of Protocol I. An enlightened and aroused world public opinion, however, can promote the achievement of human rights by making an impact on national decision makers even in wartime. In the same way, public opinion can compel states-parties to the Protocol «to respect and to ensure respect for this Protocol in all circumstances». An effective sanctioning process, like the multilateral law-making process in Geneva from 1974-1977, is dependent upon the identification and implementation of common values, not upon common ideologies» («Cependant que la politique du Protocole I traduit un large consensus international, une part importante de son administration relève à maints égards du plan national. Ainsi la Partie adverse qui a capturé l'individu qui revendique le statut de combattant privilégié doit interpréter et appliquer dans la pratique les critères évoqués aux articles premier, 43, 44, 46 et 47. Il peut être tentant, en temps de paix, de se livrer à des interprétations propres à l'esprit national. Mais, en période de conflit international, l'avantage militaire immédiat, ou une mésestimation nationale à son égard, peut mener à des interprétations susceptibles de contrecarrer considérablement la politique du Protocole I. Une opinion publique mondiale éclairée et avertie peut toutefois contribuer à promouvoir les droits de l'homme en exerçant son influence sur les «décideurs» nationaux, même en temps de guerre. Semblablement, l'opinion publique peut contraindre les Etats Parties au Protocole I à respecter et à faire respecter ce Protocole en toutes circonstances. Une procédure d'entérinement efficace comme la procédure multilatérale d'élaboration du droit qui a eu lieu à Genève de 1974 à 1977 dépend de l'identification et de l'application de valeurs communes, et non pas d'idéologies communes.» W.T. Mallison and S.V. Mallison, op. cit., p. 31). On peut effectivement reprocher à la procédure du consensus d'aboutir, parfois, à des textes élastiques qui permettent des interprétations très divergentes. Mais il faut bien tenir compte aussi du fait que ceux qui s'affrontent en conflit armé sont bien souvent ceux qui ne partagent pas les mêmes idées et que des textes adoptés à la majorité seraient encore d'un plus faible secours;

    (39) L'article 70 de la IVe Convention prévoit que les personnes protégées peuvent être poursuivies ou condamnées pour infraction aux lois et coutumes de la guerre;

    (40) Dès avant 1949, au regard du droit international, l'espion et le prisonnier de guerre libéré sur parole, ayant repris les armes en infraction à la parole donnée, ne pouvaient être punis que par les tribunaux (Règlement de La Haye, art. 30 et 12), mais non les civils participant illégalement aux hostilités, à tel point, que, à Nuremberg, l'inculpation fondée, à cet égard, sur l'absence de procédure judiciaire, n'a pas été retenue (W. Schätzel, op. cit., p. 19);

    (41) Cette préoccupation figurait déjà à l'article 42, paragraphe 2, du projet présenté par le CICR: «Les membres du mouvement de résistance qui auraient commis des violations des Conventions et du présent Protocole bénéficieront, en cas de poursuites pénales, des garanties judiciaires prévues par la IIIe Convention et conserveront, même s'ils sont condamnés, le statut de prisonnier de guerre»;

    (42) Actes XV, p. 450, CDDH/III/338. A ce stade, les instances administratives, commissions militaires ou autres, sont donc exclues (voir supra, note 29);

    (43) En règle générale, les codes de justice militaire prévoient que la composition du tribunal dépend du grade de l'accusé (voir, pour des exemples du Code de Justice militaire français, J.-P. Maunoir, op. cit., pp. 159-161, et, sur les controverses que ces problèmes ont suscitées, après la Seconde Guerre mondiale, non seulement en France, mais également aux Etats-Unis, ibid., pp. 162-173);

    (44) Le tribunal n'est cependant pas entièrement libre, car on paraît admettre que celui-ci doit se conformer à l'interprétation officielle du gouvernement chaque fois que des dispositions conventionnelles, dont l'application est litigieuse, touchent à des questions d'ordre public international (voir France, Cour de cassation, siégeant Chambres réunies, cité par J.-P. Maunoir, op. cit., p. 170). Voir également, sur le problème en général de la notion d'applicabilité directe du droit international, particulièrement pour les règles dites «non-self-sufficient» et leur interprétation, J. Verhoeven, «La notion d'«applicabilité directe» du droit international», 15 ' RBDI ', 1980-2, p. 243, notamment pp. 248-249, et W.J. Ganshof Van der Meersch, «La règle d'application directe», ibid., p. 345;

    (45) Conscients des difficultés, les auteurs de l'amendement CDDH/III/260 et Add.1 avaient prévu:
    «4. S'il y a défaut de Puissance protectrice, la notification prescrite par l'article 104 de la IIIe Convention ou l'article 71 de la IVe Convention sera adressée au Comité international de la Croix-Rouge. A réception d'une telle notification, le Comité aura qualité pour exercer toutes les fonctions d'une Puissance protectrice en relation avec le procès de la personne à propos de laquelle la notification aura été faite.» (Actes III, p. 196). Certaines délégations étaient cependant irréductiblement opposées à cette proposition. L'intervention du CICR reste toutefois possible en vertu de l'article 9, voire 10, de la IIIe Convention et des articles 5 et 81 du Protocole;

    (46) Actes XV, p. 450, CDDH/III/338;

    (47) Cf. la remarque d'une délégation: «Le paragraphe 2 astreint le tribunal jugeant d'une infraction commise en relation avec les hostilités à recevoir l'exception éventuellement invoquée par l'inculpé, selon laquelle il avait le droit de combattre. Cette exception devra être examinée dans le respect des procédures judiciaires et non administratives et, si possible, à titre préliminaire» (ibid., p. 93, CDDH/III/SR.47, par. 56);

    (48) ' Commentaire III ', p. 519;

    (49) Voir ' Commentaire III ', pp. 507-511;

    (50) La Commission III était partagée sur le point de savoir si le présent paragraphe ne devait pas s'insérer plutôt à l'article 75 (Garanties fondamentales) (voir Actes XV, p. 450, CDDH/III/338);

    (51) Voir commentaire art. 46 et 47, infra, p. 569 et p. 581 de même que la deuxième phrase du présent paragraphe;

    (52) L'article 4 de la IVe Convention prévoit que sont protégées par cette dernière «les personnes qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d'occupation, au pouvoir d'une Partie au conflit ou d'une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes»;

    (53) Ainsi, par exemple, l'article 66 prévoyant que les tribunaux de la Puissance occupante doivent siéger dans le pays occupé;

    (54) Dans le cas d'une guerre de libération nationale, on peut penser, à défaut d'application de la IVe Convention, à des personnes qui, sans faire partie des forces armées de la Partie au conflit, se réclament de l'allégeance à cette Partie;

    (55) Par exemple, en faveur d'un espion de nationalité étrangère, non membre des forces armées. Sur le territoire d'une Partie au conflit, ces dérogations peuvent viser les «droits et privilèges» dont l'exercice pourrait porter préjudice à la sécurité de l'Etat (IVe Convention, art. 5, al. 1);

    (56) Pour le commentaire de cet article, qui présente certaines divergences entre la version française et la version anglaise, voir ' Commentaire IV ', pp. 58-65.