Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Mercenaires
    [p.581] Article 47 - Mercenaires


    [p.582] Généralités

    1789 C'est en 1961, en liaison avec la sécession katangaise, que le problème des mercenaires apparaît pour la première fois devant les organes des Nations Unies (1). Ultérieurement, soit en 1964, le Gouvernement congolais lui-même engagea des mercenaires pour réprimer une insurrection. Sommés par la suite de déposer les armes, la plupart d'entre eux refusèrent et entrèrent en rébellion ouverte contre ce Gouvernement (1967). Ce dernier en appela alors au Conseil de sécurité, ainsi qu'à l'Organisation de l'Unité africaine (OUA), ce qu'il avait déjà fait en 1964 en ce qui concerne cette organisation. Le Conseil de sécurité (2) et la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement de l'OUA demandèrent aux Etats d'empêcher le recrutement de mercenaires sur leur territoire en vue de renverser le gouvernement d'Etats étrangers. Cet épisode malheureux eut son épilogue au Ruanda, où les mercenaires s'étaient finalement réfugiés. Ils furent rapatriés avec l'assistance du CICR contre l'engagement de ne pas revenir sur le continent africain (3).

    1790 Depuis lors, il n'est guère de théâtre d'opérations militaires où la présence de mercenaires n'ait été signalée d'une manière ou d'une autre. Et pourtant, dès 1968, c'est l'Assemblée générale des Nations Unies qui prend fermement position en affirmant que «la pratique consistant à utiliser des mercenaires contre les mouvements de libération nationale est un acte criminel» (4) et que les mercenaires eux-mêmes sont des criminels. En 1977, c'est à nouveau le Conseil de sécurité qui adopte, par consensus, une résolution qui condamne le recrutement des mercenaires et les tolérances accordées à ces derniers pour «renverser des Gouvernements d'Etats Membres des Nations Unies» (5). En 1977 également, le Conseil des Ministres de l'OUA approuve, à Libreville, lors de sa 29e session, une Convention pour l'élimination du mercenariat en Afrique (6). Fondée en partie, [p.583] quant à la définition du mercenariat comme tel, sur des projets antérieurs (7) et, à l'exception du problème de la rémunération, sur la définition du mercenaire telle qu'elle est donnée au présent article 47, cette Convention répond aux soucis de ceux qui voient, dans le texte du Protocole, «un encouragement à l'élaboration d'instruments régionaux plus fermes» (8), dans l'idée qu'il ne s'agissait, à l'article 47, «que d'un premier pas accompli par la communauté internationale» (9). En réalité, cette Convention de l'OUA de 1977 entend répondre à nombre de voeux de certaines délégations ayant participé à la Conférence diplomatique, voeux que les exigences de l'indispensable compromis ne pouvaient pas satisfaire. Elle incrimine le mercenariat comme tel, et non seulement le mercenaire (article 1, paragraphe 2 ). Elle interdit purement et simplement d'accorder au mercenaire le statut de combattant et de prisonnier de guerre (article 3 ). Enfin, la définition du mercenaire s'écarte, sur un point, comme déjà dit, de celle du Protocole (10). Au moment où ces lignes sont écrites, un projet de «Convention internationale contre le recrutement, l'utilisation, le financement et l'instruction de mercenaires» est en voie d'élaboration au sein des Nations Unies (11).

    1791 Le projet présenté par le CICR à la Conférence diplomatique ne contenait aucune disposition sur les mercenaires, ce qui signifie qu'ils étaient assimilés aux autres catégories de combattants et de prisonniers de guerre reconnus par la IIIe Convention (article 4 ) et par le Protocole (article 42 du projet), pourvu qu'ils répondent aux conditions prévues. La Conférence, qui s'était montrée relativement libérale, comme on l'a vu plus haut en analysant les articles 43 (' Forces armées ') et 44 (' Combattants et prisonniers de guerre '), sur l'octroi du statut de combattant et de prisonnier de guerre aux membres des forces armées d'une Partie au conflit, en a jugé différemment, tout au moins en principe. Quelles que soient, en effet, les conclusions que l'on puisse tirer de l'analyse de l'article 47, la concession faite par cet article n'est pas sans importance, car ce n'est pas le propre du droit humanitaire d'établir des discriminations fondées sur les motifs qui poussent telle personne ou telle autre à participer à un conflit armé. Mais, les [p.584] choses étant ce qu'elles sont, on a pu dire qu'il s'agissait, ni plus ni moins, d'une réparation, que l'on peut considérer comme morale, pour des torts passés et d'une prévention pour des dommages éventuels à venir. Quoi qu'il en soit, personne ou presque ne s'est opposé d'emblée au principe de cette disposition (12).

    1792 En séance plénière, l'article 47 fut adopté par consensus (13). Résultat d'un compromis, il fut purement et simplement approuvé par les uns, mais critiqué par d'autres, qui le jugeaient timoré, incomplet ou orienté d'une manière douteuse (14). Une délégation affirma qu'il n'avait pas sa place au Protocole I, qui est de caractère essentiellement humanitaire (15).

    1793 Le paragraphe 1 concerne le statut du mercenaire, tandis que le paragraphe 2 s'attache à résoudre, pour la première fois en droit international, le problème difficile entre tous de la définition de cette catégorie de combattants.


    Paragraphe 1 - Statut du mercenaire

    1794 Le refus de reconnaître la qualité de prisonnier de guerre à telles personnes ou catégories de personnes auxquelles ce statut devrait, en principe, être accordé, connaît plusieurs regrettables précédents dans la pratique des Etats (16). D'une manière générale, l'effort du droit humanitaire consiste, comme en témoignent les articles 43 (' Forces armées '), 44 (' Combattants et prisonniers de guerre ') et 45 (' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ') du Protocole, à étendre la protection de la IIIe Convention à de nouvelles catégories de combattants ou à de nouvelles situations, non à la refuser. Or, la présente disposition va en sens inverse en raison du caractère condamnable du recours au mercenariat.

    1795 [p.585] En stipulant qu'un mercenaire «n'a pas droit» au statut de combattant ou de prisonnier de guerre, la Conférence a cependant encore résisté aux exigences les plus extrêmes. De nombreuses délégations, en effet, souhaitaient un libellé plus ferme, à savoir que le mercenaire «ne doit pas» recevoir ce statut (17). Il en serait résulté une situation surprenante, pour un texte humanitaire, puisque toute Partie contractante accordant ce statut à un mercenaire aurait violé le Protocole. Le résultat aurait été d'autant plus choquant que le cadre dans lequel le problème est abordé par le Protocole est plus large que celui des autres textes internationaux se rapportant au même sujet. Dans le Protocole, en effet, le problème du mercenariat est traité indépendamment des causes servies, ce qui n'est pas le cas des résolutions des Nations Unies (18). Donc, la présente disposition, tout comme l'article 46 (' Espions ') en ce qui concerne les espions, permet à une Partie au Protocole de refuser à un mercenaire le statut de combattant et de prisonnier de guerre; elle ne l'oblige pas à refuser ce statut, et ce indépendamment de la cause servie (19).

    1796 Le refus du statut de combattant et de prisonnier de guerre a pour effet, en cas de capture, non seulement de priver le mercenaire du traitement de prisonnier de guerre tel qu'il est prévu par la IIIe Convention, mais encore de le rendre passible de poursuites pénales. Celles-ci peuvent être engagées aussi bien pour des actes de violence qui seraient licites de la part d'un combattant au sens du Protocole, que pour le seul fait d'avoir pris une part directe aux hostilités (paragraphe 2, alinéa b). C'est ici que se pose la question cruciale des garanties.

    1797 Privé du statut de combattant et de prisonnier de guerre, un mercenaire est un civil qui pourrait tomber sous le coup de l'article 5 de la IVe Convention, qui enlève, précisément, à toute personne qui fait l'objet d'une suspicion légitime de se livrer à une activité préjudiciable à la sécurité de l'Etat une partie importante de ses garanties (20). Certains délégués, soucieux de donner à l'article 47 une valeur dissuasive, souhaitaient en rester là. Mais encore faudrait-il que la qualité de [p.586] mercenaire de l'intéressé soit établie sur la base de la définition du paragraphe 2. Dans l'intervalle, c'est-à-dire en attendant que le statut de cette personne ait été déterminé par un tribunal compétent (IIIe Convention, article 5, alinéa 2 ; Protocole, article 45 - ' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ', paragraphes 1 et 2), elle est présumée être prisonnier de guerre (Protocole, article 45 - ' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ', paragraphe 1) et, par conséquent, se trouve protégée par la IIIe Convention (article 5, alinéa 2 ).

    1798 Si le tribunal arrive à la conclusion que l'intéressé est bien un mercenaire au sens du paragraphe 2 de l'article 47, l'article 75 (' Garanties fondamentales ') joue et les droits de communication restent garantis, même en territoire occupé, nonobstant les dispositions de l'article 5 de la IVe Convention (article 45, paragraphe 3, du Protocole ). On peut regretter que cette précision ne figure pas expressément dans le texte de l'article 47 (21). Il est cependant entendu, comme en témoigne le rapport du Rapporteur, que

    «bien que l'article nouveau proposé ne fasse pas référence aux garanties fondamentales prévues à l'article 65 [75], le sentiment du Groupe de travail a été que les mercenaires seraient l'un des groupes ayant droit aux garanties de l'article 65 [75] [...]» (22)

    Cette interprétation a été formellement acceptée, en séance plénière, par le représentant du Nigéria (23). Elle a en outre été confirmée par de nombreuses déclarations (24) et l'on doit donc considérer que la question est réglée sans équivoque, d'autant plus qu'elle découle directement du texte de l'article 45 (' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités '). Quant à la Convention précitée de l'OUA, elle stipule, à son article 11 , que les mercenaires «bénéficient de toutes les garanties normalement reconnues à tout justiciable par l'Etat sur le territoire duquel ont lieu les poursuites». Bien entendu, les garanties stipulées par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et tout autre instrument applicable relatif aux droits de l'homme restent également acquises en cas de participation à cet accord.

    1799 La solution apportée par la Conférence à ce problème et l'article 47 dans son ensemble ont cependant encore fait l'objet de critiques à un autre titre. Plusieurs délégations, de divers horizons, ont relevé que l'interdiction d'emploi des mercenaires aurait dû porter sur la prohibition du recrutement et de l'engagement des mercenaires, donc se situer au niveau des Etats et non, ou non seulement, au niveau des individus (25), éventuellement par la voie d'un traité spécial. Certaines [p.587] délégations ont émis le voeu que l'article adopté incite les gouvernements des Etats qui n'ont pas encore élaboré des règles de droit pénal pour interdire le recrutement, l'entraînement, le rassemblement et la mise en action de mercenaires à adopter les mesures législatives nécessaires à cet effet (26).

    1800 Un dernier point mérite d'être rappelé. L'article 47 fait partie du Protocole I, qui ne vise que les conflits armés internationaux à l'exclusion des conflits armés de caractère non international. Or, c'est dans les conflits armés de caractère non international que la présence de «mercenaires» est fréquemment signalée. Ceux-ci y bénéficient incontestablement, en cas de capture, de la protection de l'article 3 des Conventions et des dispositions correspondantes du Protocole II lorsque ce dernier est applicable, ainsi que de celles de la législation internationale des droits de l'homme lorsqu'il y a lieu. Normalement, l'intéressé ne sera d'ailleurs pas poursuivi en sa qualité de mercenaire, mais pour atteinte à la sécurité de l'Etat (27).


    Paragraphe 2 - Définition du mercenaire

    1801 Il est peu de mots dont on fasse, de nos jours, plus d'abus que celui de mercenaire. Que surgisse une opposition armée à une cause ou à une autre, et voilà l'adversaire qualifié de mercenaire. Ces excès de langage peuvent comporter, à la longue, un danger pour le respect du droit humanitaire applicable en cas de conflit armé international, et, à ce seul titre, il n'était peut-être pas inutile que la Conférence diplomatique se soit efforcée de cerner cette notion.

    1802 Les mercenaires sont connus depuis l'Antiquité (28). De nos jours, les mercenaires ne représentent qu'une partie de la vaste catégorie des volontaires internationaux, ceux-ci étant définis lato sensu comme des individus dont l'engagement volontaire et personnel dans une force armée comporte certains éléments de caractère étranger (29). Ce qui, en principe, distingue le mercenaire du volontaire international au sens large, c'est la cause, le mobile qui le pousse à [p.588] s'engager, bien que celui-ci ne soit pas toujours facile à déterminer (30). On verra que la présente disposition fait de l'esprit de lucre l'élément quasi déterminant de la qualification de mercenaire, dès lors que les autres conditions de la définition sont réunies.

    1803 Mais, avant d'en venir à l'examen de ces conditions, il y a lieu de rappeler que si, aux termes du droit conventionnel de la neutralité, «des corps de combattants ne peuvent être formés, ni des bureaux d'enrôlement ouverts, sur le territoire d'une Puissance neutre» (31), la responsabilité de cette Puissance «n'est pas engagée par le fait que des individus passent isolément la frontière pour se mettre au service de l'un des belligérants» (32); quant à l'individu en question, «il ne sera pas traité plus rigoureusement par le belligérant contre lequel il s'est départi de la neutralité que ne pourrait l'être, à raison du même fait, un national de l'autre Etat belligérant» (33), et cela quels que soient les mobiles, pécuniaires ou autres, qui l'ont poussé à agir. Or, cette règle traditionnelle n'est plus automatiquement valable, aux termes du paragraphe 1, pour le mercenaire tel qu'il est défini par la présente disposition et pour celui-là seulement, si l'on s'en tient au Protocole.

    1804 Les différentes conditions énumérées aux alinéas a à f sont cumulatives et doivent, par conséquent, être toutes réunies pour que l'intéressé puisse être qualifié de mercenaire.


    Alinéa a - ' Etre spécialement recruté dans le pays ou à l'étranger pour combattre dans un conflit armé '

    1805 Cette condition exclut les volontaires qui prennent du service à titre permanent ou durable dans une armée étrangère, que ce soit à la suite d'un engagement purement individuel (Légion étrangère française, Tercio espagnol) ou d'un arrangement conclu par leurs autorités nationales (Ghurkhas népalais en Inde, par exemple, Gardes suisses du Vatican). Peut donc être considéré comme mercenaire au sens du présent article, pourvu que les autres conditions ci-dessous soient également réunies, le volontaire qui est spécialement recruté, sur place ou à l'étranger, pour prendre part à un conflit armé déterminé, non celui qui fait régulièrement partie des forces armées d'un belligérant indépendamment du conflit armé auquel il prend part (voir également ci-dessous, alinéa e).


    [p.589] Alinéa b - ' Prendre en fait une part directe aux hostilités '

    1806 Ne peut être qualifié de mercenaire, au sens du présent article, que celui qui est un combattant et un combattant engagé concrètement dans les hostilités. Cette condition exclut, par conséquent, les conseillers et techniciens militaires étrangers que l'on trouve aujourd'hui dans de très nombreux pays, même lorsque leur présence est motivée, en ce qui les concerne, par la recherche d'avantages financiers (alinéa c ci-dessous). Le caractère de plus en plus perfectionné des armes modernes, répandues, dans le monde entier, à une cadence accélérée, exige la présence de ces spécialistes, que ce soit pour la formation du personnel militaire, son entraînement ou l'entretien correct de l'armement. Aussi longtemps que ces experts ne prennent aucune part directe aux hostilités (34), ils ne sont ni des combattants, ni des mercenaires, mais des civils qui ne participent pas aux combats.


    Alinéa c - ' Prendre part aux hostilités essentiellement en vue d'obtenir un avantage personnel, se voir effectivement promettre une rémunération matérielle nettement supérieure à celle promise ou payée à un combattant membre des forces armées ayant un rang et une fonction analogues '

    1807 Pour les protagonistes de cet article, c'est le noeud de la question. Par opposition au volontaire mû par un noble idéal, le mercenaire est censé offrir ses services au plus offrant, puisque sa motivation est essentiellement matérielle. Et le plus offrant se trouvera normalement du côté des plus riches. Mais comme tous les soldats, de toutes les armées, reçoivent une rémunération pour leur entretien et celui de leur famille, il a fallu préciser, pour être conséquent, que cette rémunération devait être nettement supérieure à celle des membres de l'armée (35).

    1808 Enfin, «reconnaissant que quelques rangs et fonctions des forces armées bénéficient probablement d'une rémunération supérieure à ce qu'elle est pour d'autres», le texte prévoit

    «un critère objectif pour mieux définir les motivations des personnes servant dans les forces armées d'une Partie au conflit; ces personnes ne peuvent être considérées comme ayant essentiellement pour but d'obtenir un avantage personnel que s'il leur est promis une rémunération nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette Partie. Ainsi, des pilotes [p.590] seraient jugés selon les mêmes critères de rémunération que d'autres pilotes et non selon les critères applicables aux fantassins» (36).

    1809 Cette solution a cependant donné lieu à un certain nombre de critiques. En premier lieu parce qu'il est loin d'être établi que tous les mercenaires sont essentiellement motivés par l'appât du gain, tout au moins d'un gain matériel immédiat (37). Cette formulation, a-t-on encore dit, encourage l'apparition d'une nouvelle catégorie de mercenaires, ceux qui fondent leur action sur l'idéologie (38). En troisième lieu,

    «une Partie à un conflit aurait grand mal à prouver que les mercenaires se sont vus offrir une généreuse rémunération puisque les salaires des mercenaires sont soit payés dans leur pays d'origine soit versés sur des comptes en banque dans d'autres pays» (39).

    Mais puisque l'on entendait, tout bien considéré, faire une distinction entre le mercenaire «intéressé» et le volontaire international désintéressé d'une part et, d'autre part, faire abstraction, dans le Protocole, de la cause servie par le mercenaire, voire du fait qu'il met son talent au service de l'illégalité, il n'y avait guère d'autre chemin (40).

    1810 En conclusion, les «mercenaires» qui répondent à toutes les conditions de l'article 47, mais qui touchent, pour un rang et une fonction analogues, une solde identique à celle des combattants de l'armée dans laquelle ils servent, ne sont pas des mercenaires au sens du Protocole, et cela même s'ils combattent un Etat Membre des Nations Unies dans une guerre dite d'agression ou un mouvement de libération nationale.


    Alinéa d - ' Ne pas être ressortissant d'une Partie au conflit ni résident du territoire contrôlé par une Partie au conflit '

    1811 Que l'on aime ou que l'on n'aime pas la cause qu'ils servent, les ressortissants d'une Partie au conflit qui combattent à titre volontaire dans les rangs de cette Partie ne sont pas des mercenaires au sens du Protocole (41).

    1812 Dans nombre de pays, l'engagement dans les forces armées des résidents (donc d'étrangers) est expressément prévu, voire obligatoire (42). Bien entendu, cela [p.591] n'implique pas le droit de contraindre un prisonnier de guerre ou une personne protégée par la IVe Convention à servir dans les forces armées d'une Puissance ennemie (IIIe Convention, article 130 ; IVe Convention, article 147 «Infractions graves»). Mais pour les résidents proprement dits, le Rapporteur explique que «le sentiment a été que les personnes appartenant à ces groupes ne devaient pas être exposées au risque d'être considérées comme mercenaires» (43).


    Alinéa e - ' N'être pas membre des forces armées d'une Partie au conflit '

    1813 On a dit, peut-être à juste titre, que cette clause rendait la définition des mercenaires complètement illusoire (44). Il suffit, en effet, que les Etats qui les emploient les enrôlent dans leurs forces armées pour qu'ils perdent leur qualité de mercenaires. Cette disposition n'en était pas moins nécessaire, parce que nombre d'Etats enrôlent le plus régulièrement du monde, et sans en faire des corps constitués comme on l'a vu sous alinéa a, des étrangers dans leurs forces armées (45). Mais ces personnes ne sont pas toujours spécialement recrutées pour prendre part à un conflit armé déterminé (alinéa a), et c'est peut-être là que pourrait résider l'un des éléments de la distinction entre les étrangers «régulièrement» enrôlés et ceux qui le sont à titre de mercenaires, encore que cette possibilité soit souvent expressément prévue pour le cas de guerre (46). Chacune des conditions énumérées aux alinéas a à f devant nécessairement être remplie pour que la définition réponde aux exigences posées, et chaque Etat restant, sous réserve du respect de l'article 43 (' Forces armées ') (47), maître de la composition de ses forces armées, il est clair que l'enrôlement suffit, à lui seul, à faire échec à la définition.


    Alinéa f - ' N'avoir pas été envoyé par un Etat autre qu'une Partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit Etat '

    1814 Un mercenaire est un volontaire qui, officiellement tout au moins, s'engage pour son propre compte et non pour le compte d'un Etat tiers. Il n'est donc pas question de qualifier de mercenaires les corps de troupes qui, à un titre ou à un autre, sont envoyés par certains Etats dans différentes parties du monde, seraient-ils même constitués de volontaires bien rémunérés et appelés, le cas échéant, à prendre une part directe aux hostilités.


    J. de P.

    Notes:

    (1) Résolutions du Conseil de sécurité 161 A du 21 février 1961, 169 du 24 novembre 1961 et, pour l'Assemblée générale, 1599 (XV) du 15 avril 1961, demandant le retrait des mercenaires du Congo;

    (2) Résolutions 239 du 10 juillet 1967 et 241 du 15 novembre 1967;

    (3) CICR, Rapports d'activité 1967, pp. 30-36, et 1968, pp. 20-21;

    (4) Résolution 2465 (XXIII) du 20 décembre 1968, confirmée notamment par les résolutions 2548 (XXIV) du 11 décembre 1969, 2708 (XXV) du 14 décembre 1970, 3103 (XXVIII) du 12 décembre 1973, 33/24 du 8 décembre 1978. Voir aussi A.A. Yusuf, «Mercenaires in the Law of Armed Conflict», in A. Cassese (ed.), ' The New Humanitarian Law of Armed Conflicts ', op. cit., pp. 119-121;

    (5) Résolution 405 du 16 avril 1977;

    (6) Paraphée par les représentants des Etats de l'OUA à la XIVe Conférence au sommet (Libreville, juillet 1977), entrée en vigueur le 22 avril 1985. Sur cette action des Nations Unies et de l'Organisation de l'Unité africaine, voir en particulier A. Cassese, «Mercenaries: Lawful Combatants or War Criminals?», 40 ' ZaöRV ', n° 1, 1980, pp. 1-30, et Riley Martin, «Mercenaries and the Rule of Law», 17 ' International Commission of Jurists ', ' The Review ', décembre 1976, pp. 51-57, ainsi que E.I. Nwogugu, «Recent Developments in the Law Relating to Mercenaries», XX-1-2 ' RDPMDG ', 1981, p. 9;

    (7) Projet de Convention sur l'élimination des mercenaires en Afrique présenté par un Comité d'experts de l'OUA à la Conférence des Chefs d'Etat réunie à Rabat en 1972, et Projet de Convention sur la prévention et la suppression du mercenariat élaborée par une Commission internationale d'enquête invitée à assister, à Luanda en 1976, au procès de 13 mercenaires ayant participé à la guerre civile angolaise;

    (8) Actes XV, p. 196, CDDH/III/SR.57, par. 22;

    (9) Ibid., p. 204, par. 51; voir également Actes VI, pp. 201-202, CDDH/SR.41, et, pour le rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 532, CDDH/III/369;

    (10) Rappelons encore que la Définition de l'agression adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies (rés. 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974, adoptée sans vote) inclut à son article 3, al. ' g ', parmi les actes qui réunissent les conditions d'une agression, «l'envoi par un Etat ou en son nom de bandes ou de groupes armés, de forces irrégulières ou de mercenaires qui se livrent à des actes de force armée contre un autre Etat» lorsqu'ils sont d'une gravité telle qu'ils équivalent aux conditions énumérées aux rubriques précédentes du même article, ou «le fait de s'engager d'une manière substantielle dans une telle action». Ce n'est pas le mercenaire qui est ici incriminé, mais l'Etat qui permet l'envoi de mercenaires;

    (11) Voir notamment «Rapport du Comité spécial pour l'élaboration d'une Convention internationale contre le recrutement, l'utilisation, le financement et l'instruction de mercenaires», Assemblée générale, documents officiels, 39e session, supplément n° 43 (A/39/43) (En ce qui concerne la définition du mercenaire dans ce projet, voir infra, note 18);

    (12) Cela ne signifie pas que les choses sont allées sans peine. Indépendamment des travaux de la Conférence d'experts gouvernementaux (' CE 1972, Rapport ', vol. I, p. 29, par. 0.23), c'est lors du grand débat général de la deuxième session de la Conférence, relatif aux articles 42 et 42bis (art. 44 et 45 actuels), que le problème des mercenaires a été abordé pour la première fois par de nombreuses délégations, qui n'entendaient pas reconnaître cette catégorie de combattants (Actes XIV, pp. 367-368, CDDH/III/SR.34; p. 369, par. 56; p. 373, par. 75; CDDH/III/SR.35, p. 381, par. 6; p. 384, par. 18; pp. 386-387, par. 24; p. 387, par. 26; pp. 394-395, par. 63; p. 395, par. 68; CDDH/III/SR.36, pp. 399-400, par. 1-4; p. 401, par. 10; p. 404, par. 19; pp. 408-409, par. 34; p. 411, par. 39). A la troisième session, le représentant du Nigéria présenta, en Groupe de travail, un projet d'article 42quater (Actes III, p. 198, CDDH/III/GT/82) qui, s'il ne rencontra guère d'objection de principe, n'a pas fait l'unanimité (Actes XV, pp. 110-112, CDDH/III/SR.49, par. 24-31), et le Rapporteur de la Commission III présenta, à l'issue de la session, un compte rendu extensif des débats du Groupe de travail sur ce sujet (ibid., pp. 421-424, CDDH/236/Rev.1, par. 95-108). Le problème fut donc repris à la quatrième session, mais avec une approche nouvelle, par la voie de consultations privées du représentant du Nigéria avec d'autres délégations. Le nouveau projet issu de ces consultations, l'actuel article 47, fut alors adopté sans difficulté en Commission III (ibid., pp. 191-192, CDDH/III/SR.57, par. 4-7; et p. 532, CDDH/III/369). Lors des explications de vote en Commission, deux délégations seulement ont indiqué qu'elles se seraient abstenues si l'article avait été mis aux voix (voir ibid., pp. 193-205, CDDH/III/SR.57, et notamment p. 197, par. 28 et p. 205, par. 55);

    (13) Actes VI, p. 158, CDDH/SR.41;

    (14) Ibid., pp. 158-163 et pp. 177-178, 183, 185-186, 188-189, 191-194, 201-204;

    (15) Ibid., p. 160, par. 82;

    (16) Tel fut le cas pendant la Seconde Guerre mondiale (voir 12 ' Law Reports ', «The German High Command Trial») et après celle-ci (voir ' Commentaire III ', p. 438);

    (17) Cf. la proposition initiale du Nigéria, Actes XV, p. 110, CDDH/III/SR.49, par. 24;

    (18) Ainsi, la résolution 3103 (XXVIII) de l'Assemblée générale n'incrimine le mercenariat que dans la
    mesure où il est utilisé par des gouvernements colonialistes, racistes ou d'occupation étrangère contre un mouvement de libération nationale. Le texte du projet de Convention de l'ONU comporte une variante sévère: «Les mercenaires ne sont en aucun cas des combattants légitimes et n'ont pas droit au statut de prisonnier de guerre» (art. 3). Il propose, en outre, soit de reprendre textuellement la définition du mercenaire donnée dans le Protocole, soit d'y préciser que le terme «mercenaire» s'entend de toute personne spécialement recrutée pour se livrer à une action de violence contre un Etat ou le gouvernement d'un Etat [étranger] (art. 2). Mais d'autres propositions ont également été avancées (voir Rapport du Comité spécial, Assemblée générale, 39e session, supplément n° 43 (A/39/43), p. 28);

    (19) Voir sur ce point les remarques d'E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux en droit des gens ', Université de Bruxelles, 1978, p. 392. Voir également, du même auteur, «Les mercenaires en droit international (Développements récents)», 13 ' RBDI ', n° 1-2, 1977, p. 197;

    (20) Réserve étant toutefois faite de la protection diplomatique éventuelle de l'Etat dont le mercenaire a la nationalité. L'article 4, alinéa 2, de la IVe Convention prévoit en effet que «les ressortissants d'un Etat neutre se trouvant sur le territoire d'un Etat belligérant [...] ne seront pas considérés comme des personnes protégées aussi longtemps que l'Etat dont ils sont ressortissants aura une représentation diplomatique normale auprès de l'Etat au pouvoir duquel ils se trouvent». Ils ne sont pas visés par l'article 5 de la IVe Convention;

    (21) Plusieurs délégations l'ont ouvertement déploré en séance plénière; voir Actes VI, p. 160, CDDH/SR.41, par. 82 et 88; p. 162, par. 98; p. 163, par. 105; pp. 178, 183, 195, 202. Il en était allé de même en Commission III; voir Actes XV, p. 194, CDDH/III/SR.57, par. 14; p. 197, par. 25 et 28; p. 201, par. 37; p. 202, par. 41; p. 205, par. 56;

    (22) Actes XV, p. 533, CDDH/III/369;

    (23) Actes VI, p. 159, CDDH/SR.41, par.81;

    (24) Voir, pour la séance plénière, ibid., p. 161, par. 92; p. 162, par. 97-98; pp. 178, 192, 195;

    (25) Voir dans ce sens, en séance plénière, ibid., p. 160, par. 82 et 85; p. 162, par. 100; pp. 189, 193-194, 201, 203-204, et, pour le rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 473, CDDH/407/Rev.1, par. 24;

    (26) Actes XV, p. 196, CDDH/III/SR.57, par. 24; p. 201, par. 38; voir aussi la Déclaration relative aux principes de droit international touchant les relations amicales entre les Etats, rés. 2625 (XXV);

    (27) C'est ainsi qu'en 1971, à Khartoum, Rolf Steiner, de nationalité allemande, qui avait aidé la rébellion soudanaise, avait bien été considéré comme mercenaire, mais il avait été poursuivi et condamné sur de toutes autres bases, se rapportant à la sécurité de l'Etat. Depuis lors, l'intervention de mercenaires a été notamment signalée aux Comores, en Angola, au Bénin, aux Seychelles, etc.;

    (28) Voir E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux '..., op. cit., pp. 5 ss.; O. Tandon, ' Legal and Political Status of Mercenaries in History and in the Contemporary World ', dissertation, Dar es-Salaam, 1978, pp. 22 ss.; P. Joenniemi, «Two models of Mercenarism: Historical and Contemporary», ' Instant Research on Peace and Violence ' (Tampere Peace Research Institute), vol. 7, n° 3-4, 1977, pp. 184-196;

    (29) Cf. E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux '..., op. cit., p. 2; pour des exemples contemporains, ibid., pp. 16-21; voir aussi O. Tandon, op. cit., pp. 52-90; T. Boumedra, «International Regulation of the Use of Mercenaries in Armed Conflicts», XX-1-2 ' RDPMDG ', 1981, pp. 35-87, donne une vue contemporaine du droit applicable en la matière;

    (30) Cf. E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux '..., op. cit., p. 3: «les mobiles qui poussent un individu à s'engager dans une force étrangère sont variables: l'argent, l'esprit de «baroud», le goût de l'aventure, la «fuite» psychologique, les instincts de destruction, l'«idéalisme politique» peuvent être énumérés sans qu'il soit toujours facile de discerner la motivation déterminante»;

    (31) Ve Convention de La Haye concernant les droits et les devoirs des Puissances et des personnes neutres en cas de guerre sur terre, du 18 octobre 1907, article 4. Cette règle est aujourd'hui confirmée aussi bien par la Déclaration sur les relations amicales et la coopération entre Etats (rés. 2625 (XXV)) que par la Définition de l'agression (rés. 3314 (XXIX));

    (32) Ve Convention de La Haye, article 6; cet article, qui consacre le principe de la liberté individuelle, est aujourd'hui critiqué par plusieurs auteurs. Cf. E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux '..., op. cit, pp. 164 ss;

    (33) Ve Convention de La Haye, art. 17, al. 2;

    (34) Sur le sens de cette expression, voir également supra, ad art. 43, par. 2, p. 522;

    (35) C'est notamment sur ce point que le projet précité de Convention des Nations Unies (voir supra, notes 11 et 18) s'écarte, dans la définition du mercenaire, du texte du Protocole. Le texte de l'ONU s'arrête après les mots «avantage personnel», alors que le Protocole ne sanctionne que ce que l'on pourrait considérer comme un enrichissement illégitime. C'est vraisemblablement la difficulté d'apporter la preuve de cet enrichissement illégitime qui incita les rédacteurs à se montrer aussi sévères (cf. Actes XV, p. 195, CDDH/III/SR.57, par. 21 et Actes VI, p. 162, CDDH/SR.41, par. 101);

    (36) Rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 473, CDDH/407/Rev.1, par. 26, et p. 533, CDDH/III/369;

    (37) Cf. supra, note 30; voir également Actes XV, p. 203, CDDH/III/SR.57, par. 47;

    (38) Ibid., p. 196, par. 21;

    (39) Ibid., pp. 195-196;

    (40) Le projet de Convention de l'ONU ne vise pas seulement le mercenaire mais aussi le mercenariat, dont il tend à faire un crime contre la paix et la sécurité de l'humanité (art. 10);

    (41) Par exemple, les Méos recrutés pendant le conflit du Viet Nam parmi les tribus montagnardes du pays (Voir O. Tandon, op. cit., p. 66). Il en va évidemment de même pour les nationaux faisant régulièrement partie de l'armée de leur pays, qu'il s'agisse d'une armée de métier ou non, même si cette armée est engagée contre un mouvement de libération nationale;

    (42) Pour des exemples, voir E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux '..., op. cit., pp. 293-295;

    (43) Actes XV, p. 533, CDDH/III/369, et p. 473, CDDH/407/Rev.1, par. 25;

    (44) Actes XV, p. 422, CDDH/236/Rev.1, par. 102;

    (45) Pour des exemples, voir E. David, ' Mercenaires et volontaires internationaux '..., op. cit., pp. 202 ss;

    (46) Ibid., p. 293;

    (47) Au sens de l'article 43, celui qui n'est pas membre des forces armées n'est pas un combattant et n'a pas le droit de participer directement aux hostilités. Mais on peut concevoir une «agression» (cf. supra, note 10) conduite par des mercenaires qui ne seraient pas membres des forces armées de l'«agresseur».