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Commentaire - Titre V : Exécution des Conventions et du présent Protocole #Section II - Répression des infractions aux Conventions ou au présent Protocole
    [p.997] Titre V, Section II - Répression des infractions aux Conventions ou au présent Protocole


    Introduction

    3398 La présente Section complète les articles des Conventions relatifs à la répression des infractions (1), tout en étendant aux infractions au Protocole l'application de ce système de répression. Il semble donc nécessaire de donner successivement un aperçu: du système de répression établi par les Conventions; des «infractions graves» définies par les Conventions; des éléments nouveaux et des clarifications apportés par le Protocole; des autres éléments que contient le droit international pénal (2).

    3399 [p.998] En outre, une proposition d'article général sur les représailles ayant été soumise et discutée dans le cadre de la présente Section, pour être finalement rejetée, nous consacrerons un passage particulier à cette question.


    Le système répressif des Conventions

    3400 En vertu de l'article pertinent commun aux Conventions (49 /50 /129 /146 ), les Parties contractantes s'engagent:

    a) à prendre toute mesure législative nécessaire (3) à la répression des infractions graves définies par les Conventions (4);
    b) à faire cesser les actes contraires aux Conventions autres que les infractions graves;
    c) à poursuivre et juger les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir donné l'ordre de commettre, l'une ou l'autre de ces infractions graves; il est aussi possible de remettre ces personnes pour jugement à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite.

    3401 [p.999] Les Conventions distinguent donc les infractions graves et les autres infractions: tout comportement (5) contraire à leurs dispositions constitue une infraction; les infractions graves sont, pour leur part, énumérées et définies individuellement.

    3402 Les Parties contractantes sont tenues de «faire cesser» les comportements contraires à leurs dispositions autres que les infractions graves. Cette expression de «faire cesser» doit être comprise de façon large: au sens propre, elle signifie bien sûr mettre fin à ces comportements; suivant leur gravité et les circonstances (6), ces comportements peuvent et doivent entraîner des sanctions administratives, disciplinaires ou même pénales - cela selon le principe général que toute sanction doit être proportionnée à la gravité de l'infraction (7).

    3403 Les infractions graves présentent deux particularités. L'une est le devoir des Parties contractantes de prendre toute mesure législative nécessaire pour fixer les sanctions pénales adéquates à appliquer aux personnes ayant commis, ou donné l'ordre de commettre, une de ces infractions. L'autre est que ces infractions sont soumises à la juridiction universelle. Chaque Partie contractante (8) devra rechercher les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir donné l'ordre de commettre, l'une ou l'autre infraction grave. Elle devra, selon le principe aut dedere aut judicare (9), soit les déférer à ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité, soit, si elle le préfère, et selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite qui ait retenu contre ces personnes des charges suffisantes. Quelles que soient les règles contenues dans la législation pénale ou la législation relative à l'extradition de chaque Partie contractante, la juridiction universelle établit une alternative qui ne doit permettre aucune échappatoire (10).

    3404 Les inculpés bénéficieront de garanties de procédure et de libre défense qui leur assurent un procès juste et régulier et qui soient au moins équivalentes à [p.1000] celles prévues par les articles 105 et suivants de la IIIe Convention, notamment: droit de faire valoir ses moyens de défense, droit d'être assisté d'un défenseur qualifié, intervention de la Puissance protectrice, droit de recourir en appel, en cassation ou en révision.


    Les infractions graves définies par les Conventions

    3405 Les comportements qui constituent des infractions graves aux Conventions sont les suivants (respectivement articles 50 /51 /130 /147 ) (11):

    - l'homicide intentionnel;
    - la torture ou les traitements inhumains, y compris les expériences biologiques;
    - le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé;
    - la destruction ou l'appropriation de biens, non justifiées par des nécessités militaires et exécutées sur une grande échelle de façon illicite et arbitraire;
    - le fait de contraindre des prisonniers de guerre ou des personnes protégées par la IVe Convention à servir dans les forces armées de la Puissance ennemie;
    - le fait de priver un prisonnier de guerre ou une personne protégée par la IVe Convention de son droit d'être jugé régulièrement et impartialement selon les prescriptions des Conventions;
    - la prise d'otages;
    - la détention illégale de personnes protégées par la IVe Convention;
    - la déportation ou le transfert illégaux de personnes protégées par la IVe Convention.

    3406 Pour constituer des infractions graves, ces comportements doivent viser des personnes ou des biens protégés par les Conventions. Sont des personnes protégées:

    - blessés, malades, membres du personnel sanitaire et religieux (Ire Convention);
    - blessés, malades et naufragés, personnel religieux, médical et hospitalier des navires-hôpitaux et leur équipage, personnel sanitaire et religieux d'autres navires (IIe Convention);
    - prisonniers de guerre (IIIe Convention);
    - [p.1001] personnes civiles se trouvant, en cas de conflit ou d'occupation, au pouvoir d'une Partie au conflit ou d'une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes (12) (IVe Convention).

    3407 Sont des biens protégés:

    - hôpitaux, ambulances, matériel et véhicules sanitaires (Ire Convention);
    - navires-hôpitaux, canots de sauvetage côtiers et établissements sanitaires côtiers (IIe Convention);
    - hôpitaux civils et leur matériel et, en territoire occupé, biens mobiliers ou immobiliers (IVe Convention).


    Eléments nouveaux et clarifications apportés par le Protocole

    3408 Ils peuvent être résumés comme suit:

    - Le système de répression des Conventions est complété, ou clarifié sur certains points, par les articles 86 à 91 du Protocole;
    - le système répressif des Conventions s'applique, tel que complété par le Protocole, aux infractions à cet instrument (article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphe 1);
    - les actes qualifiés d'infractions graves dans les Conventions sont des infractions graves au Protocole s'ils sont commis contre de nouvelles catégories de personnes et de biens que le Protocole protège (article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphe 2);
    - la liste des infractions graves est complétée (article 11 - ' Protection de la personne ', paragraphe 4, et article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphes 3 et 4);
    - les garanties judiciaires sont explicitées et leur liste est complétée (article 75 - ' Garanties fondamentales ', paragraphe 4);
    - sans que cela affecte l'application des Conventions et du Protocole, les infractions graves à ces instruments sont qualifiées de crimes de guerre (article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphe 5; article 75 - ' Garanties fondamentales ', paragraphe 7).


    Le droit international pénal

    3409 Les dispositions à caractère pénal du droit international humanitaire ne constituent, d'une part, qu'une partie de ce droit; elles ne constituent, d'autre part, qu'une partie du droit international pénal applicable en cas de conflit armé. Nous mentionnerons ci-dessous d'abord les traités, autres instruments et documents pertinents, puis quelques aspects de la répression sur lesquels ces textes donnent des indications.


    a) [p.1002] ' Traités, instruments et documents '

    - ' Accord concernant la création d'un Tribunal militaire international ', conclu à Londres, le 8 août 1945, entre la France, les Etats-Unis, le Royaume-Uni et l'URSS (13);
    - ' Statut du Tribunal militaire international ' (de Nuremberg), partie intégrante dudit Accord;
    - ' Statut du Tribunal militaire international pour le jugement des grands criminels de guerre en Extrême-Orient ' (de Tokyo), du 19 janvier 1946, qui contient des principes analogues à ceux du Statut susmentionné (14);
    - ' Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide ', du 9 décembre 1948 (15);
    - ' Confirmation et formulation des principes de Nuremberg ': par ses résolutions 95 (I), du 11 décembre 1946, et 177 (II), du 21 novembre 1947, l'Assemblée générale des Nations Unies confirma les principes de droit international reconnus par le Statut et dans le jugement du Tribunal de Nuremberg et demanda à la Commission du droit international de formuler ces principes; cela pouvait être fait en dehors ou dans le cadre d'un ' projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité ', dont la préparation était aussi demandée à la Commission. Une formulation des principes et un premier projet de code furent soumis à l'Assemblée générale en 1950 et 1951 respectivement (16);
    - ' Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé ', du 14 mai 1954 (17);
    - ' Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité ', du 26 novembre 1968 (18);
    - ' Principes de la coopération internationale en ce qui concerne le dépistage, l'arrestation et le châtiment des individus coupables de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité ', du 3 décembre 1973 (19);
    - [p.1003] citons encore les Conventions sur la prise d'otages et sur la torture, conclues sous les auspices des Nations Unies, ainsi que le projet de Convention sur le terrorisme à l'étude au sein des Nations Unies (20);
    - enfin, des questions comme l'entraide judiciaire et l'extradition font aussi l'objet de traités conclus dans le cadre d'organisations régionales.


    b) ' Indications contenues dans les textes cités '


    ' Lien avec le droit humanitaire '

    3410 Plusieurs des textes énumérés incluent les infractions au droit humanitaire, de façon générale et descriptive, ou de façon expresse et spécifique. Le Statut de Nuremberg, les principes de Nuremberg dans leur version de 1950 et le projet de code dans sa version de 1954 s'appliquent tous trois aux violations des lois et coutumes de la guerre (les deux premiers avec des exemples). La Convention sur l'imprescriptibilité mentionne expressément les «infractions graves» aux Conventions de Genève.


    ' La notion de délinquant '

    3411 Le droit humanitaire stipule que seront punis ceux qui auront commis et ceux qui auront donné l'ordre de commettre une infraction grave (21). Sont donc punissables les auteurs «matériels» et coauteurs «matériels», à savoir ceux qui ont accompli personnellement les actes constitutifs d'une infraction (sans préjudice du cas d'omission); il en va de même des auteurs dits «auteurs intellectuels», ou «auteurs moraux», ou encore «instigateurs», c'est-à-dire ceux qui sciemment font commettre l'infraction par un tiers (22).

    3412 Il faut considérer qu'est aussi punissable le complice, c'est-à-dire celui qui n'a pas pris part d'une façon principale et directe à l'exécution matérielle de l'infraction, mais a aidé l'auteur ou les coauteurs dans la préparation ou dans la perpétration matérielle de l'infraction et s'y est associé d'une façon incidente ou accessoire (23).

    3413 [p.1004] Dans leur formulation par la Commission du droit international en 1950, les principes de Nuremberg prévoient la responsabilité de l'auteur d'un crime de guerre et de tout complice, considérés tous deux comme auteurs d'un crime de droit international (principes I, VI et VII) (24). La Convention sur le génocide vise tant les auteurs que ceux qui auront participé à une entente (25) en vue de l'infraction, ceux qui auront incité directement et publiquement à la commettre et les complices (article III). La Convention sur l'imprescriptibilité vise les mêmes personnes, en termes analogues, ainsi que les représentants de l'Etat qui toléreraient la perpétration des crimes définis (article II) (26).


    ' La tentative '

    3414 Le droit humanitaire ne précise pas si est aussi punissable la tentative d'infraction grave, c'est-à-dire le commencement d'exécution suspendu ou qui a manqué son effet par suite de circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur (27).

    3415 Les principes de Nuremberg n'en parlent pas dans leur formulation de 1950 (28). La Convention sur le génocide prévoit que la tentative est également punissable (article III). La Convention sur l'imprescriptibilité ne vise que le crime dont les éléments constitutifs matériels ont été réalisés (résultat), sauf s'il y a eu entente en vue de commettre un des crimes visés: l'entente est imprescriptible «quel que soit le degré d'exécution» d'un de ces crimes (article II).

    3416 Au stade actuel du développement du droit, il faut constater que les traités pertinents ne prévoient ni la soumission à la juridiction universelle ni la répression pénale de toute tentative de commettre une infraction grave ou un crime analogue. Toute tentative sera cependant, chaque fois qu'il conviendra, réprimée selon le droit national applicable en matière de sanctions disciplinaires ou pénales.


    [p.1005] ' L'entraide judiciaire et l'extradition '

    3417 Ces questions seront traitées en relation avec l'article 88 (' Entraide judiciaire en matière pénale ') (29).


    ' La prescription '

    3418 Le droit humanitaire ne précise pas si la poursuite des personnes soupçonnées d'infractions graves, ou l'exécution de peines prononcées pour de telles infractions, peuvent être mises en échec par les dispositions de droit national relatives à la prescription (30).

    3419 Nombre d'Etats et d'auteurs considèrent, depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, que les crimes de guerre et contre l'humanité ne sauraient être prescrits; beaucoup pensent d'ailleurs que, puisque le droit international qui impose le châtiment de ces crimes ne fait pas mention de la prescription et que celle-ci est une règle dérogatoire au droit commun, la prescription ne saurait être invoquée (31).

    3420 Les législations nationales sont variables en matière de prescription: certaines ne connaissent pas la prescription, quelques-unes l'appliquent à tous les crimes, d'autres encore prévoient des exceptions aux règles de la prescription à l'égard des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité ou de l'une de ces deux catégories.

    3421 Le nombre limité des Parties à la Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilité (32), et le fait que la Convention européenne sur le même sujet ne soit pas en vigueur, ne doivent pas être évalués de façon trop négative. En effet, bien des pays non liés par ces Conventions ne connaissent pas la prescription ou lui ont apporté des tempéraments en matière de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité (33).

    3422 On peut conclure à la reconnaissance générale, mais non universelle, de l'imprescriptibilité de ces crimes, reconnaissance dont la portée varie en outre selon le traité ou la législation nationale considérés (34).


    [p.1006] Les représailles

    3423 Contrairement aux voeux d'un certain nombre de délégations à la Conférence diplomatique, le Protocole ne comporte pas de disposition générale sur les représailles.

    3424 Deux propositions se sont affrontées à cet effet: d'une part, une interdiction de toutes représailles contre les personnes et les biens protégés par les Conventions et le Protocole; d'autre part, une interdiction assortie d'exceptions réglementées quant à leurs conditions et modalités. Le retrait simultané de ces deux propositions opposées, à un stade avancé de la Conférence, a confirmé l'option du projet, soit une série d'interdictions particulières dans divers articles (35).

    3425 Il paraît utile, pour mieux comprendre les points de vue qui se sont manifestés à la Conférence et la solution retenue, de procéder à un bref rappel historique (36).


    ' Définition '

    3426 On appelle représailles les actes de rigueur qu'un Etat commet au préjudice d'un autre Etat en vue de faire cesser des violations du droit dont il est victime ou d'en obtenir réparation. Bien que ces actes soient en principe contraires au droit, leur auteur les considère comme licites dans les conditions particulières où ils s'exercent, en réplique à une violation commise par l'adversaire.

    3427 Il s'agira ici de parler des représailles non pas en général mais dans le cadre des conflits armés, c'est-à-dire dans le jus in bello. En droit des conflits armés, les représailles exercées par les belligérants peuvent être définies comme des mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires de ce droit, prises par un belligérant à la suite d'actes illicites commis à son préjudice par un autre belligérant et ayant pour but d'imposer à celui-ci, au moyen d'un dommage, le respect de ce droit (37).

    3428 Les représailles ont longtemps constitué le moyen de coercition le plus important dont les Etats aient disposé, en particulier, dans la conduite des hostilités.

    3429 Il ne faut pas confondre avec les mesures de rétorsion, qui, tout en étant une riposte rigoureuse à des actes, illicites ou non, que l'on veut faire cesser, restent conformes au droit.

    3430 Il faut aussi distinguer les représailles de la simple réciprocité, qui implique un comportement identique à celui de l'adversaire, mais pas nécessairement une idée de sanction liée à une violation (38).

    3431 [p.1007] Enfin, on distingue les représailles de la légitime défense. Ce qui marque la différence entre ces deux catégories, c'est notamment que la légitime défense consiste à user de la force pour repousser, de façon directe, une atteinte ou une attaque, tandis que les représailles tendent à obliger l'adversaire à modifier son comportement.


    ' Le droit jusqu'en 1929 ' (39)

    3432 Diverses tentatives de réglementer les représailles dans le droit international des conflits armés avaient été entreprises, sans parvenir au stade de normes conventionnelles. Mentionnons le projet soumis par la Russie à la Conférence de Bruxelles de 1874 (40) et le Manuel d'Oxford adopté par l'Institut de droit international en 1880 (41). Les Conférences de la Paix tenues à La Haye en 1899 et 1907, qui ont adopté les deux versions successives de la Convention concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, n'ont ni abordé directement la question des représailles ni adopté de disposition y relative (42).

    3433 Cependant, l'idée fit son chemin qu'il fallait interdire les représailles, ou du moins les réglementer lorsqu'on ne pouvait y renoncer. En effet, les mesures de représailles sont contraires au principe que nul ne peut être puni pour un acte qu'il n'a pas commis personnellement; elles sont un moyen inadéquat de restaurer le droit, notamment par les contre-représailles qu'elles peuvent entraîner et qui risquent de conduire à une dégradation générale du conflit.

    3434 Au cours de la Première Guerre mondiale, les représailles aggravèrent fortement le sort des victimes et, en 1916, le CICR, dans un mémorable appel, lança l'idée de les prohiber totalement envers les personnes protégées par les Conventions de Genève.

    3435 Par la suite, la Conférence diplomatique de 1929 se rallia à l'interdiction pure et simple des représailles envers les prisonniers de guerre. Ce fut un pas considérable dans le développement du droit humanitaire.


    ' Les Conventions de 1949 '

    3436 L'interdiction formulée en 1929 fut, en 1949, étendue aux représailles contre les diverses catégories de personnes et de biens protégés par les quatre Conventions (43).

    3437 [p.1008] Le droit international consacrait désormais l'interdiction des représailles contre toutes les personnes militaires ou civiles protégées par les Conventions de Genève; les droits qu'elles conféraient ne pouvaient plus être retirés ou diminués par suite d'infractions auxquelles les personnes protégées seraient étrangères, et quel que soit le domaine dans lequel la première infraction aurait eu lieu. Si les Conventions ont pu édicter cette interdiction des représailles, c'est parce qu'elles offraient d'autres moyens propres à assurer le respect du droit, tels le contrôle et les sanctions (44).

    3438 On peut relever ici que la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé interdit toute mesure de représailles à l'encontre des biens culturels.

    3439 Mais la question n'était résolue que dans le champ que nous venons d'indiquer. Du point de vue humanitaire, le problème crucial à affronter était l'interdiction, dans le domaine de la conduite des hostilités, des représailles à l'encontre de la population civile.


    ' La Conférence d'experts gouvernementaux (1971 et 1972) '

    3440 Saisie d'une documentation du CICR sur la question (45), la ' première session ' de la Conférence a vu les experts se partager en deux tendances principales.

    3431 Pour les uns, les représailles ne devaient plus être considérées comme un moyen d'obtenir l'application du droit; étant l'une des méthodes les plus barbares du droit de la guerre traditionnel, il convenait désormais de les tenir pour abolies ou du moins de les soumettre aux plus strictes limitations, définies d'une manière aussi précise que possible.

    3442 Pour les autres, les représailles exercées par les belligérants étaient encore une part du droit des conflits armés et représentaient un dispositif raisonnablement efficace dans la conduite des hostilités.

    3443 Le CICR estimait, pour sa part, qu'il convenait de réaffirmer avec force les limitations que les exigences de l'humanité imposent aux représailles dans la conduite des hostilités, mentionnant les trois principes de subsidiarité, de proportionnalité et d'humanité.

    3444 Enfin, on rappela que la résolution 2675 (XXV) de l'Assemblée générale des Nations Unies, intitulée «Principes fondamentaux touchant la protection des populations civiles en période de conflit armé», affirme l'interdiction des représailles à l'encontre de la population civile (46).

    3445 Les propositions du CICR à la ' seconde session ' de la Conférence comportaient des interdictions d'attaques dirigées à titre de représailles contre la population civile, des personnes civiles ou les biens indispensables à la survie de la population civile; un article imposait en particulier des conditions minimales aux représailles [p.1009] auxquelles un belligérant croirait devoir recourir dans un domaine où elles ne sont pas interdites par le droit en vigueur (47).

    3446 Les avis furent aussi divergents qu'à la première session. Certains experts considérèrent toute disposition nouvelle comme superflue, les représailles étant déjà interdites. D'autres préconisèrent des dispositions interdisant les représailles contre les personnes civiles et les biens civils et une réglementation pour les représailles dans la conduite des hostilités. Pour d'autres enfin, les représailles devaient faire l'objet d'une réglementation générale (48).


    ' La Conférence diplomatique ' (49)

    3447 La Conférence diplomatique vit se manifester les mêmes tendances que la Conférence d'experts gouvernementaux, et son oeuvre laisse ouvertes un certain nombre de questions.

    3448 Tenant compte des opinions exprimées par les experts gouvernementaux, le CICR avait inséré dans son projet des interdictions de représailles contre les blessés, les malades et les naufragés, la population civile, les personnes civiles et les biens indispensables à la survie de la population civile. Contrairement au projet de 1972, il n'avait pas prévu d'y réaffirmer certaines normes réglant et limitant le droit des Parties au conflit de recourir aux représailles non encore interdites par le droit en vigueur dans la conduite des hostilités: le CICR s'était rangé à l'avis de la majorité des experts (50).

    3449 Les Commissions II et III adoptèrent les interdictions de représailles du projet, ainsi que les interdictions nouvelles, dans les titres qui leur étaient confiés (51). Après quelques hésitations, le Bureau de la Conférence chargea la Commission I d'examiner l'ensemble du problème des représailles, en tenant compte des travaux déjà effectués par les Commissions II et III (52).

    3450 Il s'avéra impossible de concilier les points de vue. Certains affirmèrent à nouveau que, soumis à certaines exceptions, conditions et modalités, le recours aux représailles ou, si possible, la seule menace d'y recourir, étaient et devaient rester une réponse disponible en cas de violations graves, manifestes et délibérées: le nier serait privilégier la partie qui viole le droit au détriment de celle qui le respecte; il valait mieux discuter d'une proposition de règles concrètes [p.1010] que laisser les représailles au flou et au vague du droit coutumier qui les autorise (53).

    3451 D'autres jugèrent que les représailles étaient déjà ou devaient être interdites de façon générale, sans qu'il ressorte toujours clairement des déclarations si c'était contre les personnes et biens protégés - à définir - ou contre toutes personnes et biens; les représailles ne seraient pas un moyen efficace de restaurer le respect du droit, mais un mécanisme pouvant fournir des prétextes aux pires abus, quelque réglementation que l'on puisse adopter (54).

    3452 Certains enfin estimèrent qu'il n'était pas possible d'introduire dans le droit humanitaire une sanction juridique du droit de la guerre toujours considérée comme incompatible avec le principe d'humanité, ou encore que la Conférence n'était compétente que pour réglementer les représailles exercées exclusivement contre les personnes ou les biens protégés (55).


    ' Le droit issu de la Conférence diplomatique '

    3453 Les propositions opposées ayant été retirées dans un esprit de compromis, au vu de l'impossibilité d'un accord, il reste à déterminer la situation juridique résultant de l'adoption du Protocole.

    3454 Les représailles sont interdites contre les personnes et les
    biens protégés par les Conventions (56).

    3455 - Les représailles sont interdites contre les personnes et les biens visés aux dispositions suivantes du Protocole:

    - article 20 (' Interdiction des représailles ') (personnes et biens protégés par le Titre II - ' Blessés, malades et naufragés ');
    - article 51 (' Protection de la population civile '), paragraphe 6;
    - article 52 (' Protection générale des biens de caractère civil '), paragraphe 1;
    - article 53 (' Protection des biens culturels et des lieux de culte '), alinéa c;
    - article 54 (' Protection des biens indispensables à la survie de la population civile '), paragraphe 4;
    - article 55 (' Protection de l'environnement naturel '), paragraphe 2;
    - article 56 (' Protection des ouvrages et installations contenant des forces dangereuses '), paragraphe 4.

    3456 - Certains ont exprimé la crainte que, en adoptant des interdictions particulières, on n'oublie des personnes et des biens (57). En réalité, outre ces [p.1011] interdictions, le Conventions et le Protocole interdisent incontestablement toutes représailles contre toute personne qui n'est pas un combattant au sens de l'article 43 (' Forces armées ') (58) et contre tout bien qui ne constitue pas un objectif militaire.

    3457 - Dans le domaine que la Conférence n'a pas voulu aborder et réglementer expressément, celui de la conduite des hostilités entre combattants, les débats ont fait ressortir un accord sur les restrictions minimales suivantes, inspirées du droit coutumier et objet de diverses formulations au cours des travaux préparatoires (59):

    - ' subsidiarité ': on ne pourra recourir à des représailles qu'en cas de nécessité impérieuse, tout autre moyen s'étant avéré inefficace, et après que sera resté sans effet un préavis exprès et formel que de telles mesures seraient prises si la violation ne cessait pas ou se renouvelait; une telle décision ne pourra être prise que par les plus hautes autorités de la Partie au conflit; il y sera mis fin dès qu'elles auront atteint leur but, à savoir la cessation de l'infraction qui les aura provoquées;
    - ' proportionnalité ': le mode d'exercice et l'étendue des représailles seront aussi limités que le permet leur but, soit ramener l'adversaire au respect du droit, et ne devront en aucun cas dépasser le degré de l'infraction commise par l'ennemi;
    - ' humanité ': les Parties au conflit respecteront dans tous les cas les lois de l'humanité et les exigences de la conscience publique.

    3458 - Des représailles illicites ne rendent pas licite le recours par l'adversaire à des contre-représailles comportant des mesures interdites même à titre de représailles.

    3459 - Les interdictions de représailles ne sauraient être suspendues pour cause de violation substantielle du droit humanitaire conventionnel. Cela pourrait découler de la définition même des représailles, raison d'être des interdictions particulières susmentionnées. Tout doute qui aurait pu naître de l'article 60 de la Convention de Vienne du 29 mai 1969 (60) sur le droit des traités est levé par le même article. Il réserve en effet expressément les dispositions de tout traité en cas de violation (paragraphe 4), et en particulier les dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire, y compris les les interdictions de représailles (paragraphe 5).


    B.Z.

    Notes:

    (1) Ire Convention, art. 49-54; IIe Convention, art. 50-53; IIIe Convention, art. 129-132; IVe Convention, art. 146-149. En réalité, ces articles prescrivent aussi un devoir général et des mesures particulières de prévention, comme d'ailleurs le fait la présente Section. Nous ne traiterons pas ici de l'art. 51/50/131/148 commun aux Conventions ni de l'art. 91 du Protocole, qui ne visent pas la répression des infractions mais la responsabilité des Parties contractantes en matière de réparations;

    (2) Outre le ' Commentaire I-IV ' et les ouvrages qui seront plus spécialement mentionnés à propos de dispositions particulières de la présente Section, voici une sélection très limitée d'ouvrages, documents ou articles sur le droit international pénal, la répression des crimes de guerre et la répression des infractions au droit humanitaire (les deux premières rubriques comprenant chacune la ou les suivantes):
    a) ' Droit international pénal ':
    S. Glaser, ' Introduction à l'étude du droit international pénal ', Paris, 1954; id., ' Droit pénal international conventionnel ', Bruxelles, 1970; C. Lombois, ' Droit pénal international ', Paris, 1971.
    b) ' Répression des crimes de guerre ':
    Commission du droit international, ' Le statut et le jugement du tribunal de Nuremberg, Historique et analyse ', doc. A/CN.4/5, 3 mars 1949; L. Oppenheim, op. cit., pp. 566-588 (par. 251-257 c); Nations Unies. ' Question de l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité ', doc. E/CN.4/906, 15 février 1966; P. Mertens, ' L'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité ', Bruxelles, 1974; H.-H. Jescheck, «Nuremberg Trials», ' Encyclopedia of Public International Law ', op. cit. Instalment 4, 1982, p. 50; id., «War Crimes», ibid., p. 294; G.I.A.D. Draper, «War Laws of, Enforcement», ibid., p. 323; Ch. Rousseau, ' Le droit des conflits armés ', op. cit., pp. 170-187; F. Weiss, «Time Limits for the Prosecution of Crimes Against International Law», 53 ' BYIL ', 1983, p. 163; Nations Unies, Assemblée générale, ' Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa trente-septième session ', doc. officiels, 40e session, supplément n° 10 (A/40/10), 1985, par. 11-101.
    c) ' Répression des infractions au droit humanitaire ':
    W.A. Solf et E.R. Cummings, «A Survey of Penal Sanctions Under Protocol I to the Geneva Conventions of August 12, 1949», 9 ' Case Western Reserve Journal of International Law ' 2, 1977, p. 205; M.C. Bassiouni, «Repression of Breaches of the Geneva Conventions under the Draft Additional Protocol to the Geneva Conventions of August 12, 1949», 8 ' Rutgers Camden Law Journal ' 2, 1977, p. 185; J. de Breucker, «La répression des infractions graves aux dispositions du premier Protocole additionnel aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949», XVI-4 ' RDPMDG ', 1977, p. 497; E.J. Roucounas, «Les infractions graves au droit humanitaire (Article 85 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève)», 31 ' Revue Hellénique de droit international ' 3-4, 1978, p. 57; B.V.A. Röling, «Aspects of the Criminal Responsability for Violations of the Laws of War»,
    ' The New Humanitarian Law of Armed Conflict ',
    op. cit., p. 199; Ph. Bretton, «La mise en oeuvre des Protocoles de Genève de 1977», op. cit.; G.I.A.D. Draper, «The Implementation and Enforcement...», op. cit.; «Incidences des dispositions pénales du Protocole I additionnel aux Conventions de Genève de 1949 sur le système judiciaire national», XXI-1-2-3-4 ' RDPMDG ', 1982, p. 415 (Congrès tenu à Lausanne en 1982); M. Aubert, «La répression des crimes de guerre dans le cadre des Conventions de Genève et du Protocole Additionnel I et l'entraide judiciaire accordée par la Suisse», 79 ' Revue suisse de jurisprudence ' 23, 1983, p. 368; J. Verhaegen, «Les nouveaux horizons du droit international pénal des conflits armés», ' Revue de droit pénal et de criminologie ', janvier 1985, p. 25;

    (3) Sur ce point, cf. ' Commentaire I-IV ' (al. 1 de l'art. commun 49/50/129/146 et art. 50/51/130/147); CICR, ' Respect des Conventions de Genève - Mesures prises pour réprimer les violations ' (Rapports présentés par le CICR au XXe et XXIe Conférences internationales de la Croix-Rouge), vol. I (1965) et II (1969), réédités en 1971; G. Levasseur et R. Merle, «L'état des législations internes au regard de l'application des obligations contenues dans les conventions internationales de droit humanitaire», in Centre de droit international de l'Institut de sociologie de l'Université Libre de Bruxelles (Centre Henri Rolin), ' Droit humanitaire et conflits armés, Université Libre de Bruxelles, colloque des 28, 29 et 30 janvier 1970 ', Bruxelles, 1976, p. 217; H.-H. Jescheck, «War Crimes», op. cit., pp. 296-297; «Incidences des dispositions pénales...», op. cit.; M. Bothe, «The Role of National Law in the Implementation of International Humanitarian Law», ' Etudes et Essais en l'honneur de Jean Pictet ', op. cit., p. 301; J. Verhaegen, «Les nouveaux horizons...», op. cit., pp. 32-33;

    (4) L'obligation générale de prendre toute mesure nécessaire à l'exécution des Conventions et du Protocole est réitérée à l'art. 80 de celui-ci, complété par l'art. 84; on se référera au commentaire art. 80, supra, p. 954, en particulier note 2 («Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité»);

    (5) De fait, les Conventions disent «acte» mais, tenant compte de la clarification apportée sur ce point par l'article 86 du Protocole, cela doit s'entendre comme «comportement» pour couvrir aussi les infractions commises par omission (sur ces notions, cf. commentaire art. 86, infra, p. 1029);

    (6) A ce sujet, cf. commentaire art. 89 (considérations sur l'expression «violations graves»), infra, p. 1057;

    (7) Cf. par exemple ' Commentaire III ', pp. 656, 658-659 (art. 129, al. 1 et 3);

    (8) Sur la portée de l'expression «les Hautes Parties contractantes», cf. commentaire Préambule, supra, p. 25. Il s'agit donc aussi des Etats neutres ou non Parties au conflit (sur ces notions, cf. commentaire art. 2, al. c, supra, p. 61); dans ce sens, cf. L. Oppenheim, op. cit., pp. 588-589 (par. 257 c, note 4); H.-H. Jescheck, «War Crimes», op. cit., p. 297; d'avis contraire: B.V.A. Röling, «Aspects of the Criminal Responsability...», op. cit., p. 202;

    (9) C'est-à-dire «ou livrer, ou juger», on trouve aussi aut dedere aut punire («ou livrer, ou punir»);

    (10) Les Conventions n'excluent nullement la remise des inculpés à un tribunal pénal international dont les Parties contractantes auraient reconnu la compétence (' Commentaire III ', p. 658 (art. 129, al. 2)); dans le même sens: B.V.A. Röling, «Aspects of the Criminal Responsability...», op. cit., pp. 200-201; contre: G.I.A.D. Draper, «The Implementation...», op. cit., pp. 38, 41-42, et «War...», op. cit., p. 325; de manière plus nuancée: W.A. Solf et E.R. Cummings, op. cit., p. 238 et note 146, estiment que l'article 102 de la IIIe Convention exclut la pratique des tribunaux ad hoc comme ceux créés après la Seconde Guerre mondiale;

    (11) Cette liste, de même que celle résultant de l'art. 85, par. 2-4, du Protocole, n'est pas indicative mais limitative; cela veut dire que seuls les comportements énumérés par ces listes sont soumis à la juridiction universelle en vertu des Conventions et du Protocole. Cela n'exclut pas que d'autres infractions le soient en vertu du droit coutumier ou conventionnel (pour des exemples, cf. W.A. Solf et E.R. Cummings, op. cit., p. 217 et note 63, et B.V.A. Röling, «Aspects of the Criminal Responsability...», op. cit., p. 212). Cela n'empêche pas non plus les Parties contractantes de prévoir dans leur législation la répression pénale d'autres infractions encore, qui ne seraient toutefois punissables que commises par les membres de leurs propres forces armées (Actes VI, pp. 293-294, CDDH/SR.44, par. 76; M. Bothe, K.J. Partsch, W.A. Solf, op. cit., p. 515, par. 2.10). Voir aussi commentaire art. 89, infra, pp. 1057-1058;

    (12) Y compris les ressortissants d'Etats neutres ou d'Etats cobelligérants aux conditions prévues par l'art. 4, al. 2, de la IVe Convention. Sur le sens du mot «neutre» dans les Conventions, cf. commentaire art. 2, al. c, du Protocole, supra, p. 61;

    (13) En application de son article 5, 19 Etats adhérèrent ultérieurement à cet Accord. Pour leur liste, cf. Commission du droit international, ' Le Statut '..., op. cit., p. 4; L. Oppenheim, op. cit., pp. 581-582 (par. 257 et note 3); D. Schindler et J. Toman, op. cit., p. 831;

    (14) Ce rapprochement entre les deux Statuts est fait, par exemple, au considérant 2 de la résolution 95 (I) de l'Assemblée générale des Nations Unies;

    (15) Résolution 260 A (III) de l'Assemblée générale des Nations Unies. Au 31 décembre 1984, la Convention lie 95 Etats;

    (16) L'ensemble de la question fut par la suite suspendu jusqu'à l'adoption d'une définition de l'agression, ce qui fut fait en 1974 (cf. commentaire Préambule, supra, p. 28). L'examen fut repris par l'Assemblée générale en 1978, et par la Commission du droit international en 1982. Le dernier état de la question apparaît dans Nations Unies, ' Rapport de la CDI sur les travaux de sa 37e session ', op. cit., par. 11-37; la formulation de 1950 des principes de Nuremberg figure au paragraphe 45, et la version de 1954 du projet de code au paragraphe 18;

    (17) Les sanctions sont prescrites par son article 28; sur cette Convention en général, cf. commentaire art. 53, supra, pp. 659-661;

    (18) Résolution 2391 (XXIII) de l'Assemblée générale des Nations Unies; au 31 décembre 1984, la Convention lie 28 Etats. Il existe aussi une Convention européenne sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre, adoptée par le Conseil de l'Europe le 25 janvier 1974; la Convention n'est pas en vigueur au 31 décembre 1984;

    (19) Contenus dans la résolution 3074 (XXVIII) de l'Assemblée générale des Nations Unies;

    (20) Convention internationale contre la prise d'otages, du 17 décembre 1979; au 31 décembre 1984, la Convention lie 24 Etats. Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, du 10 décembre 1984. Au sein de l'Organisation de l'Aviation civile internationale ont été conclues trois Conventions relatives à la sécurité de l'aviation civile, toutes trois en vigueur, qui contiennent aussi des dispositions en matière de répression; il s'agit des Conventions de Tokyo (1963), de La Haye (1970) et de Montréal (1971);

    (21) Une proposition d'amendement à l'article 85 du Protocole avait expressément couvert: «a) la complicité d'infraction grave; b) la tentative d'infraction grave; c) l'incitation ou la conspiration directe à l'effet de commettre une infraction grave - si ces infractions sont commises.» (Actes III, p. 333, CDDH/I/304). Cette proposition fut présentée par son auteur et renvoyée sans discussion au Groupe et Sous-groupe de travail compétents; elle ne fut pas insérée dans les projets élaborés par ces deux organes (Cf. Actes IX, p. 61, CDDH/I/SR.46, par. 9; Actes X, pp. 167-177, CDDH/I/GT/102/Rev.1; pp. 159-164, CDDH/I/324, par. 1-7);

    (22) G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, ' Droit pénal général ', 11e éd., Paris, 1980, pp. 242-245 (par. 245-249);

    (23) Ibid., pp. 250-251 (par. 254);

    (24) Le projet de code, dans sa version de 1954, déclare punissables, en relation avec les crimes qu'il définit, la commission, le complot, l'incitation et la complicité (art. 2, par. 13). L'examen de l'article en question n'a pas encore été repris par la Commission du droit international (cf. Nations Unies, ' Rapport de la CDI sur les travaux de sa 37e session ', op. cit., par. 31, 35, 43-51, 101). Sur la notion de complot, cf. note suivante;

    (25) Le texte français «participeraient à une entente» correspond à l'anglais «conspire». Il s'agit de la notion de ' conspiracy ' du droit d'inspiration anglo-saxonne; ce délit est caractérisé par deux éléments constitutifs, la résolution commune (' agreement ') et l'accord sur les procédés (' common plan '), l'un ou l'autre de ces éléments, ou les deux, ayant un caractère illicite (cf. C. Lombois, op. cit., p. 104 (par. 98) et pp. 113-114 (note 98)). La notion de plan concerté ou complot (' common plan ' ou ' conspiracy ' dans le texte anglais) figure dans le Statut de Nuremberg pour les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité (art. 6); elle n'est applicable qu'aux crimes contre la paix dans la formulation des principes de 1950 (principe VI); elle vaut pour l'ensemble des crimes définis dans le projet de code de 1954 (art. 2, par. 13, précité, sur lequel cf. remarque, supra, note 24, 2e phrase);

    (26) Sur cet aspect, cf. art. 86 du Protocole;

    (27) G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op. cit., p. 200 (par. 194). Voir aussi supra, note 21;

    (28) Le projet de code de 1954 le fait à son article 2, paragraphe 13, précité, mais la remarque faite supra, note 24, 2e phrase, vaut aussi pour ce point;

    (29) Voir infra, p. 1049;

    (30) La prescription de la poursuite est l'impossibilité, après un certain délai qui varie selon l'infraction, de poursuivre son auteur; la prescription de la peine est l'impossibilité de son exécution si elle n'a pas commencé dans un certain délai après avoir été prononcée, ou si elle a été interrompue pendant le même délai (cf. G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op. cit., pp. 112 (par. 96), 597-599 (par. 687));

    (31) Doc. ONU E/CN.4/906 cité supra, note 2, par. 140. Sur la question de l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, on consultera principalement l'ensemble de cette étude, qui reflète en détail les vues des Etats et de la doctrine;

    (32) Notons que, par sa résolution XII, la XXIe Conférence internationale de la Croix-Rouge (Istanbul, 1969) a invité «les Gouvernements de tous les Etats à adhérer à cette Convention, qui est devenue partie intégrante du système visant à la sauvegarde des droits de l'homme»;

    (33) Cela même si, selon le mot récent d'un auteur, «les divergences entre les différentes solutions choisies sont énormes» (C. van den Wijngaert, in «Incidences...», op. cit., p. 456);

    (34) Plus restrictive que la Convention des Nations Unies, la Convention européenne ne s'applique aux violations des lois et coutumes de la guerre, y compris les infractions graves aux Conventions de Genève, que dans l'hypothèse suivante (art. 1, par. 2 in fine): «lorsque l'infraction considérée en l'espèce revêt une particulière gravité, soit en raison de ses éléments matériels et intentionnels, soit en raison de l'étendue de ses conséquences prévisibles»;

    (35) Art. 20; art. 51, par. 6; art. 52, par. 1; art. 53, al. c; art. 54, par. 4; art. 55, par. 2; art. 56, par. 4;

    (36) Pour l'ensemble des références de la CDDH relatives à une disposition générale éventuelle, cf. références ad. art. 89, infra, p. 1055;

    (37) ' CE/2 ', p. 48; définition calquée sur celle qui figure à l'article premier de la résolution, intitulée «Régime des représailles en temps de paix», adoptée par l'Institut de droit international (' Annuaire IDI ', 1934, p. 708);

    (38) Sur l'inadmissibilité de la réciprocité dans l'application des Conventions et du Protocole, cf. commentaire art. premier, par. 1, supra, pp. 37-38;

    (39) Pour un historique détaillé, cf. F. Kalshoven, ' Belligerent Reprisals ', op. cit;

    (40) Extraits de textes et discussion, ibid., pp. 46-51;

    (41) Textes pertinents et discussion, ibid., pp. 51-55. Le Manuel d'Oxford proclamait déjà que «dans les cas graves où des représailles apparaissent comme une nécessité impérieuse, leur mode d'exercice et leur étendue ne doivent jamais dépasser le degré de l'infraction commise par l'ennemi» et «qu'elles doivent respecter, dans tous les cas, les lois de l'humanité et de la morale»;

    (42) F. Kalshoven, ' Belligerent Reprisals ', op. cit., pp. 56-66;

    (43) Cf. respectivement leurs articles 46/47/13, al. 3/33, al. 3; pour la liste des personnes et des biens protégés, cf. supra, pp. 1000-1001;

    (44) ' Commentaire IV ', p. 246 (art. 33, al. 3);

    (45) ' CE/2 ', pp. 48-61;

    (46) ' CE 1971, Rapport ', pp. 121-122, par. 573-577; pour le texte de la résolution 2675 (XXV), cf. introduction au Titre IV, Section I, supra, p. 598, note 17;

    (47) Pour le détail de ces propositions, cf. ' CE 1972, Rapport ', vol. II, pp. 7 et 12 (projets d'art. 45, par. 4; 48, par. 1; 74);

    (48) Ibid., vol. I, pp. 150-151, par. 3.161, 3.177-3.178; pp. 191-192, par. 4.134-4.139 et 4.141;

    (49) Pour les Actes de la CDDH, cf. supra, note 36. Parmi les articles parus après la CDDH et en décrivant en détail les débats et résultats: S.E. Nahlik, «Le problème des représailles...», op. cit.,; id., «Belligerent Reprisals as seen in the Light of the Diplomatic Conference on Humanitarian Law, Geneva, 1974-1977», 42 ' Law and Contemporary Problems ' 2, 1978, p. 36; F. Kalshoven, «The Belligerent Reprisals in the Light of the 1977 Geneva Protocols», in CICR, ' European Seminar on Humanitarian Law (Jagellonean University, Kraków, 1979) ', Genève, 1980, p. 30; G.H. Aldrich, «New Life for the Laws of War», 75 ' AJIL ' 4, 1981, p. 764, aux pp. 781-782;

    (50) Projet 1973, art. 20; art. 46, par. 4; art. 48 et 66; ' Commentaires projets ', pp. 29, 61, 64 et 93 (ad ces articles et Titre V, Section I);

    (51) Cf. les articles mentionnés supra, note 35, et leur commentaire pour leur historique et leur portée;

    (52) Actes V, p. 373, CDDH/SR.31, par. 20-23;

    (53) Cf. p. ex. Actes IX, p. 63, CDDH/I/SR.46, par. 21; p. 64, par. 24; pp. 68-69, par. 46; pp. 69-70, par. 49-51; p. 71, par. 54; pp. 80-81, CDDH/I/SR.47, par. 38; p. 84, par. 48-49; p. 85, par. 51;

    (54) Cf. p. ex. ibid., p. 65, CDDH/I/SR.46, par. 28; p. 66, par. 36; pp. 67-68, par. 39 et 42-44; pp. 76-77, CDDH/I/SR.47, par. 20-24; p. 81, par. 39-40; pp. 82-83, par. 43-46;

    (55) Cf. ibid., pp. 85-86, CDDH/I/SR.47, par. 52; p. 87, par. 58;

    (56) De même pour les biens protégés par la Convention de La Haye de 1954 précitée; pour la liste des personnes et des biens protégés par les Conventions, cf. supra, pp. 1000-1001;

    (57) Outre ceux qui avaient dit les représailles interdites en toutes circonstances, cf. déclaration explicite Actes IX, p. 463, CDDH/I/SR.73, Annexe (Pologne);

    (58) Ou, et pour la durée de cette participation, une autre personne qui participe directement aux hostilités;

    (59) Les oppositions aux propositions d'article ne provenant, en fait, que de ceux qui ne trouvaient pas ces conditions assez strictes ou auraient voulu une interdiction totale des représailles;

    (60) L'article 60 est intitulé «Extinction d'un traité ou suspension de son application comme conséquence de sa violation».