Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Omissions
    [p. 1029] Article 86 - Omissions


    3524 [p.1030] L'omission consiste à négliger de faire ou de dire quelque chose. Au sens juridique, elle consiste à négliger un devoir d'agir. Le paragraphe 1 vise toutes les infractions qui résultent d'une omission contraire à un devoir d'agir, tandis que le paragraphe 2 est consacré à la responsabilité particulière du supérieur qui n'a pas pris les mesures qu'il était en état de prendre pour empêcher ou réprimer une infraction de la part d'un subordonné.

    3525 La IIIe Convention, à son article 13 , était déjà formelle:

    «Tout acte ou omission illicite de la part de la Puissance détentrice entraînant la mort ou mettant gravement en danger la santé d'un prisonnier de guerre en son pouvoir est interdit et sera considéré comme une grave infraction à la présente Convention.»

    Dans les procès consécutifs à la Seconde Guerre mondiale, les tribunaux alliés avaient en effet prononcé des condamnations dans plusieurs cas où des personnes n'étaient pas intervenues pour empêcher une infraction ou la faire cesser. On admettait cependant que cette matière relevait de la seule législation nationale, que ce soit par des dispositions expresses ou par application des règles générales que pouvaient contenir les codes pénaux. La IIIe Convention, d'ailleurs, à son article 129 , n'impose pas expressément aux Parties contractantes de fixer des sanctions pénales applicables aux personnes coupables d'une infraction par omission, sinon par l'interdiction de priver une personne protégée de son droit d'être jugée régulièrement et impartialement.

    3526 Or, dès les travaux préparatoires de la Conférence diplomatique, de nombreux experts, et même des gouvernements, ont souhaité l'introduction d'une règle internationale relative aux omissions (1). Le CICR tint compte de ce voeu. Le projet qu'il soumit à la Conférence diplomatique comportait un article 76 (2) consacré aux omissions, qui s'inspirait des propositions présentées par les experts, notamment par les experts en droit pénal que le CICR avait réunis à cet effet du 29 janvier au 2 février 1973 et par une réunion restreinte d'experts gouvernementaux consultés au mois de mars de la même année. A une exception près (3), la proposition du CICR n'a pas soulevé d'opposition quant au fond. Ce n'est pas la première fois que le droit international conventionnel prévoit la responsabilité pénale des personnes qui ont failli à leur devoir d'agir. On peut citer à ce propos la Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et crimes contre l'humanité, du 26 novembre 1968, dont l'article II prévoit expressément [p.1031] l'incrimination des représentants de l'autorité de l'Etat qui «toléreraient» la perpétration des

    «crimes de guerre tels qu'ils sont définis dans le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg du 8 août 1945 [...] notamment les «infractions graves» énumérées dans les Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes de la guerre» (article premier ) (4).

    3527 Comme les Conventions elles-mêmes, dans les articles qu'elles consacrent aux sanctions pénales, ne visent que les personnes «ayant commis ou donné l'ordre de commettre» (5) les infractions graves à ces Conventions, il s'agissait aussi, au présent article, de mettre le «droit de Genève» en harmonie avec la Convention précitée, de même qu'avec les tendances les plus récentes dans le domaine de la codification du droit international (6). Il convient toutefois de relever d'emblée que la détermination des limites de la responsabilité pour omission soulève encore bien des points non résolus en droit pénal (7).

    3528 L'article 86 a été adopté par consensus, aussi bien en Commission qu'en séance plénière (8).


    Paragraphe 1 - Obligation générale de réprimer ou de faire cesser les infractions qui résultent d'une omission

    3529 L'importance de la présente disposition ne saurait être mise en doute. Qu'une infraction aux règles du droit international applicable puisse résulter aussi bien d'une omission que d'une action de la part d'un organe de l'Etat est aujourd'hui incontesté et ressort aussi bien de la pratique des Etats que de la doctrine et de la jurisprudence. On en vient même à dire que les cas où l'on s'est fondé sur une omission pour invoquer la responsabilité internationale d'un Etat (il ne s'agit donc pas de la responsabilité de l'individu) sont peut-être plus nombreux encore que ceux où l'on s'est fondé sur une action de sa part (9).

    3530 [p.1032] En matière d'infractions au droit des conflits armés, c'est dès la fin de la Première Guerre mondiale que la responsabilité de ceux qui se sont abstenus de prendre les mesures nécessaires pour les empêcher ou les réprimer est expressément évoquée (10).

    3531 L'Accord de Londres du 8 août 1945, qui devait servir de base aux poursuites intentées après la Seconde Guerre mondiale, notamment pour infraction au droit des conflits armés, ne fait pas allusion aux violations résultant d'une omission. Des condamnations n'en furent pas moins prononcées, comme déjà dit, au titre des infractions par omission (11), sur la base notamment de l'article premier du Règlement de La Haye de 1907, qui prévoit que les membres des forces armées doivent «avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés» (12). Or, l'article 43 du Protocole (' Forces armées ') est tout aussi formel, puisqu'il dispose que les forces armées sont placées «sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés».

    3532 Des dispositions particulières du Règlement de 1907 relatives à l'occupation et aux devoirs de l'occupant furent également invoquées (13).

    3533 Au regard des Conventions, les situations qui peuvent donner naissance à des infractions par omission sont beaucoup plus nombreuses (14).

    3534 [p.1033] On peut souligner encore que la première infraction, celle qui englobe toutes les autres, consiste à s'abstenir d'admettre la mise en application des Conventions alors que leurs conditions d'application sont réunies.

    3535 Le Protocole, à son article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '), paragraphe 4, alinéa e, confirme les Conventions; il érige en infraction grave le fait de priver une personne protégée par ces dernières ou par les articles 44 (' Combattants et prisonniers de guerre '), 45 (' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ') et 73 (' Réfugiés et apatrides ') du Protocole de son droit d'être jugée régulièrement et impartialement, conformément à leurs dispositions et à l'article 75 du Protocole (' Garanties fondamentales '), infraction qui, comme on l'a dit, peut fort bien se réaliser par omission.

    3536 Mais le Protocole impose encore aux Parties contractantes et aux Parties au conflit et, par conséquent, selon les cas, aux membres de leurs forces armées des «obligations de faire», d'adopter un comportement positif déterminé (15). Il en va ainsi en matière d'armes nouvelles (article 36 - ' Armes nouvelles '), de libération des prisonniers de guerre capturés dans des conditions inhabituelles de combat (article 41 - ' Sauvegarde de l'ennemi hors de combat ', paragraphe 3), de l'obligation pour les combattants de se distinguer de la population civile, que ce soit par l'uniforme, un signe distinctif ou le port ouvert des armes (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphes 7, 2 et 3), de l'obligation de faire une distinction dans la conduite des opérations militaires entre combattants et civils, d'une part, biens de caractère civil et objectifs militaires, d'autre part (articles 48 - ' Règle fondamentale ', et 52 - ' Protection générale des biens de caractère civil ') et de veiller constamment, dans la conduite de ces opérations, à protéger l'environnement naturel contre des dommages étendus, durables et graves (articles 35 - ' Règles fondamentales ', et 55 - ' Protection de l'environnement naturel ') et à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil (article 57 - ' Précautions dans l'attaque ') en prenant pour cela toute une série de mesures: s'assurer que les objectifs à attaquer sont bien des objectifs militaires, choisir des méthodes d'attaque propres à éviter ou à réduire au minimum les conséquences dommageables pour la population civile et, le cas échéant, avertir la population des attaques pouvant l'affecter, prendre certaines précautions contre les effets des attaques (article 58 - ' Précautions contre les effets des attaques '). Signalons encore les devoirs de la Puissance occupante envers les territoires occupés (article 69 - ' Besoins essentiels dans les territoires occupés '), ceux des Parties au conflit et des Hautes Parties contractantes à l'égard des actions de secours (article 70 - ' Actions de secours '), les dispositions relatives à la protection spéciale de certaines catégories de personnes, telles les femmes et les enfants par exemple (articles 76 - ' Protection des femmes ', et 77 - ' Protection des [p.1034] enfants '), l'obligation de diffuser les Conventions et le Protocole de telle manière que ces instruments soient connus des forces armées et de la population civile (article 83 - ' Diffusion '), celle de créer des postes de conseillers juridiques (article 82 - ' Conseillers juridiques dans les forces armées ') et de prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne application des règles adoptées (article 80 - ' Mesures d'exécution '), et l'on aura un aperçu des nombreuses violations qui peuvent être commises, en droit international humanitaire, tout simplement par omission.

    3537 Or, on ne peut établir la responsabilité d'une violation par omission qu'à l'égard d'une personne qui s'est abstenue d'agir alors qu'elle était en devoir de le faire. C'est bien ainsi que l'entend le texte du présent paragraphe, puisque c'est toute «omission contraire à un devoir d'agir», notion qui inclut celle de la diligence due eu égard aux circonstances, en violation des exigences indiquées plus haut, qu'il entend faire sanctionner par les Parties contractantes, ou par les Parties au conflit. Cette notion du «devoir d'agir» pose le problème complexe des compétences dont l'attribution ne relève pas de la loi internationale, mais de la loi interne des Parties au Protocole. Mais, une fois la compétence attribuée par la loi nationale, le devoir qui en résulte au regard du droit international humanitaire est apprécié à la lumière des textes conventionnels. En d'autres termes, c'est la loi nationale de l'Etat qui fixe les compétences, les pouvoirs, des agents civils ou militaires de cet Etat (16). C'est la loi internationale qui en conditionne l'exercice dans le domaine soumis à sa réglementation. Par la présente disposition, les Parties contractantes et les Parties au conflit s'engagent à veiller qu'il en soit bien ainsi, que les compétences attribuées soient effectivement exercées et ce conformément aux exigences posées par les règles conventionnelles.

    3538 Quant aux mesures d'application à prendre pour empêcher ou réprimer les infractions qui résultent d'une omission contraire à un devoir d'agir, le Protocole se rallie à une solution semblable à celle prévue, par les Conventions, dans les cas où c'est un acte ou un ordre qui est à l'origine de la violation (17). Il distingue les infractions graves, d'une part, et les autres infractions, d'autre part. Les infractions graves doivent être réprimées, ce qui implique l'obligation de promulguer une législation prévoyant des sanctions pénales effectives pour les auteurs de ces infractions. Selon l'article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '), paragraphe 1, les dispositions des Conventions s'appliquent également aux infractions graves au sens du Protocole (18). Le texte du présent paragraphe est en revanche muet sur les autres exigences conventionnelles, dont l'application résulte du même article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '), à savoir recherche des auteurs quelle que soit leur nationalité et obligation, soit de les traduire devant les tribunaux de la Puissance détentrice, soit de les remettre à une autre Partie contractante intéressée qui les jugerait (19). [p.1035] Il va de soi que lorsqu'une Puissance détentrice entreprend de juger un prisonnier appartenant à la Partie adverse, le «devoir d'agir» de l'accusé doit être apprécié en fonction des compétences qui lui étaient attribuées par sa propre législation nationale (20).

    3539 Pour les infractions autres que les infractions graves, les termes employés sont les mêmes que ceux utilisés par les Conventions: les Parties au Protocole s'engagent à les «faire cesser», ce qui indique que leur «répression» éventuelle, par des sanctions pénales ou disciplinaires, relève uniquement de l'autorité dont les auteurs de ces infractions dépendent ou de la Puissance à laquelle ils appartiennent. Il en va ainsi également pour les autres mesures éventuelles, sanctions administratives, mutations, etc., qui ne peuvent être prises, en raison de leur nature même, que par l'autorité dont ces personnes relèvent. Ajoutons enfin que la présente disposition «complète» (cf. article 85 - ' Répression des infractions au présent Protocole ', paragraphe 1) les dispositions conventionnelles relatives à la répression des infractions et par conséquent ne porte pas préjudice à leur application lorsqu'il y a lieu.


    Paragraphe 2 - Responsabilité des supérieurs

    3540 Le Protocole, à son article 43 (' Forces armées '), paragraphe 1, reprenant l'une des conditions énoncées à l'article premier du Règlement de La Haye de 1907 (21), prévoit, comme on l'a vu, que les forces armées sont placées «sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés». La IIIe Convention, à son article 39 , en fait même l'objet d'une obligation spécifique pour l'administration des camps de prisonniers de guerre (22). La reconnaissance de la responsabilité des supérieurs qui, sans aucune excuse, ne font pas ce qui est en leur pouvoir pour empêcher leurs subordonnés de commettre des infractions au droit des conflits armés, n'est donc pas nouvelle en droit conventionnel. Le principe ne faisait cependant pas l'objet d'une réglementation expresse au titre des sanctions pénales (23).

    3541 Cette disposition, qui doit être lue en corrélation avec le paragraphe 1 et avec l'article 87 (' Devoirs des commandants '), qui fixe les devoirs des commandants, pose un certain nombre de questions difficiles. L'objection la plus forte, peut-être, que l'on peut soulever contre la présente disposition consiste dans la [p.1036] difficulté d'établir le caractère intentionnel (mens rea) (24) d'une omission, tout particulièrement en cas de négligence. Ce dernier point a d'ailleurs soulevé quelque controverse au cours des débats de la Conférence diplomatique, en considération notamment du fait que les Conventions ne contiennent aucune disposition concernant le caractère criminel d'une conduite négligente (25). Mais un délégué, se référant à la notion expressément reflétée par la version anglaise (qui curieusement n'a pas été reprise textuellement dans la version française, voir infra, p. 1037), à savoir aux informations qui «auraient dû» permettre de conclure à une infraction, fit observer qu'elle visait incontestablement la responsabilité découlant de la négligence et qu'il importait de le préciser (26). Mais cela ne signifie pas encore que toute négligence peut être criminelle. Pour que tel soit le cas, il faut encore qu'elle soit d'une telle gravité qu'elle équivaut à une intention criminelle (27), cela sans préjudice des autres éléments constitutifs du délit et du lien de causalité entre le comportement incriminé et le dommage survenu (28). La clarification de cet élément essentiel, puisque c'est précisément sur l'aspect intentionnel qu'est édifié, dans les Conventions, le système des sanctions pénales en cas d'infraction grave, est encore loin d'être faite, en droit pénal, aussi bien dans le domaine des infractions par omission en général que dans celui des infractions par négligence. Mais puisque les tribunaux d'après-guerre sont parvenus à rendre la justice dans des situations aussi délicates, la Conférence a vraisemblablement pensé qu'il n'y avait aucune raison qu'il n'en aille pas de même à l'avenir.

    3542 Précisons bien, en premier lieu, que le présent paragraphe incrimine l'omission du supérieur aussi bien en cas d'infraction non grave, auquel cas la sanction pourra n'être que disciplinaire, qu'en cas d'infraction grave, étant entendu que c'est dans ce dernier cas seulement que s'applique le principe de l'universalité de juridiction (aut dedere aut judicare).

    3543 Aux termes de la présente disposition, trois conditions doivent être réunies pour que l'omission des supérieurs engage leur responsabilité à l'égard d'un délit commis ou sur le point d'être commis par un subordonné:

    a) [p.1037] il s'agit des supérieurs de ce subordonné («ses supérieurs»);
    b) ils savaient ou possédaient des informations leur permettant de conclure qu'une infraction était commise ou allait être commise;
    c) ils n'ont pas pris les mesures en leur pouvoir pour l'empêcher.


    a) ' La qualification du supérieur '

    3544 Il ne s'agit pas d'une notion purement théorique, de n'importe quel supérieur placé dans la chaîne de commandement, mais seulement d'un supérieur qui a une responsabilité personnelle à l'égard de l'auteur des agissements en question, parce que ce dernier, étant son subordonné, se trouvait placé sous son contrôle (29). Le lien direct qui doit exister entre le supérieur et le subordonné découle visiblement du «devoir d'agir» exprimé au paragraphe 1. En outre, seul ce supérieur est normalement en mesure de posséder des informations lui permettant de conclure, dans les circonstances du moment, que ce subordonné a commis ou va commettre une infraction (30). Il ne faut cependant pas en conclure que la présente disposition ne vise que le commandant sous les ordres directs duquel le subordonné est placé. Le rôle des commandants proprement dits fait l'objet de l'article 87 (' Devoirs des commandants '). La notion de supérieur est plus large et doit être prise dans une perspective hiérarchique englobant la notion de contrôle.


    b) ' La connaissance ou les informations qui peuvent y conduire '

    3545 Il n'y a pas de problème si le supérieur savait et si la preuve peut en être apportée (article 75 - ' Garanties fondamentales ', paragraphe 4, alinéa d) qu'une infraction était commise ou allait être commise par exemple parce qu'il a eu connaissance d'actes préparatoires ou de violations antérieures. La clause selon laquelle la responsabilité pénale ou disciplinaire des supérieurs est engagée s'ils «possédaient des informations leur permettant de conclure dans les circonstances du moment» qu'une infraction était commise ou allait être commise pose en revanche des problèmes d'appréciation (31). On remarquera, en premier lieu, qu'il y a une divergence sensible entre la version française «des informations leur permettant de conclure» et la version anglaise «information which should have enabled them to conclude» qui équivaut à «des informations qui auraient dû leur [p.1038] permettre de conclure» (32). Comme la règle veut que, dans un tel cas, on adopte le sens qui, compte tenu de l'objet et du but du traité, concilie le mieux les textes divergents (33), priorité doit être donnée à la version française, parce qu'elle couvre les deux hypothèses (34). Un point qui paraît établi est qu'un supérieur ne peut invoquer l'ignorance de rapports qui ont été dressés à son intention (35) ou une absence momentanée pour dégager sa responsabilité (36). La situation tactique, le degré d'entraînement et d'instruction des officiers subordonnés et de leurs troupes, leurs traits de caractère sont également des éléments de connaissance que le supérieur ne peut pas prétendre ignorer, selon la jurisprudence de l'après-guerre (37). Ces éléments d'information que le supérieur détient (par exemple sur l'absence de toute instruction de la troupe sur les Conventions de Genève et le Protocole, sur les moyens d'engagement alloués ou disponibles dans une zone où l'implantation civile est dense, sur l'inexistence du service sanitaire et de toutes instructions relatives aux prisonniers de guerre) peuvent lui permettre de conclure soit que des infractions ont été commises, soit qu'elles vont l'être. Chaque cas doit être apprécié en fonction de la situation où se trouvait le supérieur intéressé, en faisant notamment une distinction entre le moment où les informations étaient disponibles et celui où l'infraction a été commise, en tenant compte également des autres circonstances qui accaparaient à ce moment-là son attention, etc. (38)

    3546 Qu'en est-il si le supérieur intéressé persiste à affirmer qu'il n'était pas au courant des infractions commises ou des éléments lui permettant de conclure qu'elles avaient été commises ou allaient être et si aucune preuve en sens contraire ne peut être apportée? Il n'est pas possible de donner une réponse à cette question dans l'abstrait; ce qui est vrai peut, selon les circonstances, n'être pas vraisemblable. Il n'est pas exclu qu'un supérieur ignore effectivement les infractions commises par ses subordonnés parce qu'il veut délibérément les ignorer. Ce que l'on peut dire, c'est que, dans plusieurs cas flagrants, les tribunaux qui ont eu à juger des crimes de guerre après la Seconde Guerre mondiale n'ont pas accepté cette manière de se laver les mains et ont admis que, compte tenu des circonstances, la connaissance des infractions commises par les subordonnés pouvait être présumée (39).


    c) [p.1039] ' L'obligation de prendre des mesures pour empêcher ou réprimer l'infraction '

    3547 On touche, avec cette dernière clause, au but même du présent paragraphe: le supérieur responsable, informé, doit agir pour empêcher ou réprimer l'infraction. Cette règle vise aussi bien les commandants directs que leurs supérieurs. Mais les devoirs exprès des commandants font encore l'objet de dispositions détaillées qui seront examinées à l'article 87 (' Devoirs des commandants '). Le présent texte se contente de poser le principe de l'incrimination des supérieurs qui ont toléré des infractions au droit des conflits armés. Cette règle n'est pas sans précédents en droit interne (40).

    3548 Rédigée en termes relativement larges, la clause exige aussi bien des actions préventives que des actions répressives. Mais elle limite raisonnablement l'obligation des supérieurs aux mesures pratiquement possibles, car il n'est pas toujours possible d'empêcher une infraction ou de punir ses auteurs. En outre, le texte se réfère avec bon sens aux mesures qui sont «en leur pouvoir» et à celles-là seulement. Ces exigences correspondent exactement à la jurisprudence de l'après-guerre. On peut en trouver une illustration dans le jugement rendu par le Tribunal militaire international de Tokyo, à propos du traitement des prisonniers de guerre et des internés civils, dont les considérants peuvent servir de conclusion. Le tribunal a déclaré qu'il était du devoir des personnes responsables de s'assurer que les prisonniers sont bien traités, de veiller que les mauvais traitements soient évités, de mettre sur pied et de garantir le fonctionnement efficace et permanent d'un système approprié à ces fins. Ces personnes violent leurs devoirs et engagent leur responsabilité si elles s'abstiennent de prendre les mesures qui s'imposent ou si, les ayant prises, elles n'en assurent pas l'application continuelle et efficace. Cette responsabilité subsiste si, ayant connaissance que des violations sont commises, elles s'abstiennent de prendre les mesures appropriées et qui sont en [p.1040] leur pouvoir pour les prévenir à l'avenir. Le défaut de connaissance ne les dégage pas de leurs responsabilités si cette ignorance est imputable à une faute de leur part. Le fait que les infractions sont de notoriété publique, nombreuses, étalées dans le temps et dans l'espace est à prendre en considération lorsqu'il s'agit de présumer que les personnes responsables ne pouvaient pas les ignorer (41).


    J. de P.

    Notes:

    (1) Voir ' CE 1972, Rapport ', vol. I, pp. 189-190, par. 4.122, 4.126-4.127; vol. II, pp. 117-118, CE/COM IV/45-46. Voir également ' CE 1972, Réponses des Gouvernements ', pp. 150 et 152;

    (2) Cet article se lisait comme suit:
    «1. Les Hautes Parties contractantes s'engagent à réprimer les infractions aux Conventions ou au présent Protocole qui résultent d'une omission contraire à un devoir d'agir.
    2. Le fait qu'une infraction aux Conventions ou au présent Protocole a été commise par un subordonné n'exonère pas ses supérieurs de leur responsabilité pénale, s'ils savaient ou auraient dû savoir qu'il commettait ou qu'il allait commettre une telle infraction et s'ils n'ont pas pris les mesures en leur pouvoir pour empêcher ou réprimer cette infraction»;

    (3) Actes III, p. 342, CDDH/I/303; voir cependant aussi Actes IX, p. 47, CDDH/I/SR.45, par. 9;

    (4) Citons dans le même sens la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies à sa 93e séance plénière, le 10 décembre 1984. L'article premier de cette Convention incrimine les actes de torture infligés «par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite»;

    (5) Cf. Ire et IIe Conventions, art. 50; IIIe Convention, art. 129; IVe Convention, art. 146. On notera cependant que l'une au moins des infractions graves prévues aux articles 130 de la IIIe Convention et 147 de la IVe Convention peut fort bien se réaliser littéralement par omission: celle qui consiste à priver une personne protégée de son droit d'être jugée régulièrement et impartialement;

    (6) Voir introduction à la présente Section, supra, p. 997;

    (7) Voir, sur ce sujet, «Le projet de code pénal international, commentaires», ' Revue internationale de droit pénal ', 3e et 4e trimestres 1981, pp. 553-556. Il y est notamment fait une distinction entre les infractions d'omission proprement dites, les infractions de commission par omission et la conduite omissive et participation;

    (8) Actes IX, p. 295, CDDH/I/SR.61, par. 59, et Actes VI, p. 309, CDDH/SR.45. Une seule délégation a exprimé quelque réserve dans son explication de vote (ibid., p. 333);

    (9) Voir «Responsabilité des Etats», ' Annuaire CDI ', 1973, vol. I, pp. 20 et 23;

    (10) Voir le Rapport de la «Commission des responsabilités des auteurs de la guerre et sanctions» du 29 mars 1919 qui prévoyait la poursuite de tous ceux «qui auraient ordonné des actes en violation des lois ou coutumes de la guerre, ou qui, en connaissance de cause et ayant le pouvoir d'intervenir, se seraient abstenus d'empêcher ou de prendre les dispositions pour empêcher, arrêter ou réprimer de pareils actes» (La documentation internationale, La paix de Versailles, Vol. III, Paris, 1930, p. 480);

    (11) Ce fut tout spécialement le cas pour le théâtre occidental des opérations, dans «The German High Command Trial» (cf. 12 ' Law Reports '), et, en Extrême-Orient, dans «Trial of General Tomoyuki Yamashita» (cf. 4 ' Law Reports ');

    (12) «The German High Command Trial», op. cit., p. 108;

    (13) Ibid.; il s'agit notamment de l'article 42, qui déclare occupé le territoire qui «se trouve placé de fait sous l'autorité de l'armée ennemie» et de l'article 43, qui enjoint à l'occupant de prendre «toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d'assurer, autant qu'il est possible, l'ordre et la vie publics, en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays»;

    (14) Citons, à titre indicatif, l'obligation de respecter et de faire respecter les Conventions en toutes circonstances (art. 1), de recourir aux services d'une Puissance protectrice (art. 8/8/8/9) et, à son défaut, à ceux d'un substitut (art. 10/10/10/11) et notamment de procéder par leur entremise à diverses notifications, d'assurer les soins aux blessés et aux malades (Ire Convention, art. 12) de même qu'aux naufragés (IIe Convention, art. 12), de veiller au respect des prescriptions relatives aux morts (Ire Convention, art. 16-17; IIe Convention, art. 19-20), de permettre le retour du personnel sanitaire neutre (Ire Convention, art. 39), de pourvoir gratuitement à l'entretien des prisonniers de guerre (IIIe Convention, art. 15) et d'assurer leur sécurité (ibid., art. 13), de procéder à des enquêtes en cas de décès des prisonniers dans des circonstances spéciales (ibid., art. 121), de prendre en leur faveur les mesures d'hygiène nécessaires (ibid., art. 29), de leur verser une avance de solde (ibid., art. 60), de mettre sur pied un Bureau de renseignements (ibid., art. 122) et de faire en sorte que les prisonniers puissent avoir des contacts avec l'extérieur (ibid., art. 69-77), de les libérer et de les rapatrier à la fin des hostilités (ibid., art. 118), tout retard injustifié étant érigé, par le Protocole, en infraction grave (art. 85, par. 4, al. b). La IVe Convention pose des exigences analogues à celles prévues pour les prisonniers de guerre en faveur des personnes civiles internées et enjoint à la Puissance occupante d'assurer et de maintenir la santé et l'hygiène publiques en territoire occupé (art. 56), tout en veillant à l'approvisionnement de la population en vivres et en produits médicaux (art. 55). Dans toutes ces situations et dans bien d'autres, couvertes notamment par le Protocole (par exemple à l'article 11, par. 4, qui prévoit expressément que tout acte ou omission volontaire qui met gravement en danger la santé ou l'intégrité physiques ou mentales de toute personne au pouvoir d'une Partie autre que celle dont elle dépend constitue une infraction grave au Protocole), où la protection conventionnelle est étendue aux blessés et malades civils, aux services de santé civils et à de nouvelles catégories de prisonniers de guerre, omettre de prendre les mesures nécessaires au respect des engagements conventionnels revient à commettre une violation de ces engagements;

    (15) Voir sur ce point Ph. Bretton, «Le problème des «méthodes et moyens de guerre et de combat» dans les Protocoles...», op. cit. pp. 31-38;

    (16) L'histoire abonde malheureusement en cas où ce sont les autorités civiles qui se sont rendues coupables de crimes de guerre; les autorités militaires ne sont donc pas seules en cause (cf. Actes IX, p. 139, CDDH/I/SR.51, par. 40);

    (17) Ire Convention, art. 49; IIe Convention, art. 50; IIIe Convention, art. 129, IVe Convention, art. 146;

    (18) Voir aussi, à ce propos, introduction à la présente Section, supra, p. 997, et commentaire art. 85, par. 1, supra, p. 1016;

    (19) Sur l'extradition, voir commentaire art. 88, infra, p. 1049;

    (20) On peut se référer ici également à l'article 88, qui prévoit l'entraide judiciaire la plus large possible dans toute procédure relative aux infractions graves;

    (21) Reprise à l'article 4, lettre A, chiffre 2, de la IIIe Convention;

    (22) Cette disposition prévoit que chaque camp de prisonniers de guerre sera placé sous l'autorité directe d'un officier responsable, qui veillera à ce que les dispositions de la Convention soient connues du personnel qui est sous ses ordres et sera responsable de son application sous le contrôle de son gouvernement. Une règle analogue figure à l'article 99 de la IVe Convention;

    (23) Une proposition a été présentée, à ce sujet, dès la seconde session de la Conférence d'experts gouvernementaux (voir ' CE 1972, Rapport ', vol. II, p. 117, CE/COM IV/45) et le CICR inséra une disposition à cet effet dans le projet présenté à la Conférence diplomatique (art. 76, par. 2, cf. supra, note 2, p. 1030). Ce texte fit l'objet de divers amendements (cf. Actes III, p. 342, CDDH/I/74, CDDH/I/303, CDDH/I/306, et, pour les débats, Actes IX, pp. 121-128, CDDH/I/SR.50) avant d'être adopté par consensus en Commission aussi bien qu'en séance plénière (voir supra, note 8, p. 1031);

    (24) Voir, sur ce sujet en général, B.V.A. Röling, «Criminal Responsibility for Violations of the Law of War», 12 ' RBDI ', 1976/1, et, du même auteur, «Aspects of the Criminal Responsibility...», op. cit., pp. 213-220;

    (25) Voir Actes IX, pp. 124-125, CDDH/I/SR.50, par. 41;

    (26) Ibid., p. 127, par. 59-60. Cette précision est importante; cf. par exemple l'article 16 du Code pénal militaire suisse: «Celui qui pouvait éviter l'erreur (sur les faits) en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme délit de négligence»;

    (27) Dans un cas jugé en 1952 (USA ' v '. Schultz), la Cour d'appel militaire des Etats-Unis a jugé qu'une négligence simple ne constituait pas une base universellement reconnue de responsabilité criminelle (cf. B.M. Carnaham, «The Law of War in the United States Court of Military Appeals», XX-3-4 ' RDPMDG ', 1981, pp. 343-344). Le Code pénal militaire suisse, à son article 15, déclare que «commet un crime ou délit par négligence celui qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle». Pour des exemples relatifs aux forces aériennes, voir J.M. Spaight, op. cit., p. 58;

    (28) Voir, en particulier, M.C. Bassiouni, ' International Criminal Law, A Draft Criminal Code ', Leyde, 1980, pp. 58, 149, 155;

    (29) Voir dans ce sens «The German High Command Trial», op. cit., p. 76, et «Trial of General Tomoyuki Yamashita», op. cit., pp. 35, 87;

    (30) Dans ce sens, Actes IX, p. 125, CDDH/I/SR.50, par. 48;

    (31) Cette clause a considérablement varié au cours des travaux. La proposition présentée à la Conférence d'experts gouvernementaux mentionnait les «violations du droit de la guerre dont elles [les autorités civiles et militaires] ont eu ou auraient dû avoir connaissance» (' CE 1972, Rapport ', vol. II, p. 117, CE/COM IV/45). Le projet du CICR, à son article 76, comportait l'expression «s'ils savaient ou auraient dû savoir». L'amendement déposé par les Etats-Unis proposait la mention suivante: «s'ils savaient ou auraient dû raisonnablement savoir, dans les circonstances du moment» (Actes III, p. 342, CDDH/I/306);

    (32) Voir, sur ce point, les remarques de K.J. Partsch dans M. Bothe, K.J. Partsch, W.A. Solf, op. cit., p. 525, et Actes IX, pp. 294-295, CDDH/I/SR.61, par. 53-59;

    (33) Cf. art. 33, par. 4, de la Convention de Vienne sur le droit de traités;

    (34) Dans ce sens, voir supra, note 32;

    (35) Voir «The Hostages Trial», 8 ' Law Reports ', p. 89;

    (36) Ibid.;

    (37) Voir le cas «Yamashita», 4 ' Law Reports ', p. 35, et, à ce propos, les observations faites par M.C. Bassiouni dans «Repression of Breaches...», op. cit., pp. 207-208;

    (38) Dans ce sens, Actes IX, p. 140, CDDH/I/SR.51, par. 43;

    (39) Dans le cas du «High Command Trial», le tribunal a considéré que la responsabilité du supérieur était engagée «where his failure to properly supervise his subordinates constitutes criminal negligence on his part. In the latter case, it must be a personal neglect amounting to a wanton, immoral disregard of the action of his subordinates amounting to acquiescence.» («lorsque l'absence de bonne surveillance de ses subordonnés constitue de sa part une négligence criminelle. Dans ce dernier cas, il s'agira d'une négligence personnelle comparable à un manquement, à une indifférence immorale équivalant à un assentiment aux actes commis par ses subordonnés.») (12 ' Law Reports ', p. 76). Dans le cas «Yamashita», le tribunal a déclaré: «Where murder and rape and vicious, revengeful actions are widespread offences and there is no effective attempts by a commander to discover and control the criminal acts, such a commander may be held responsible, even criminally liable, for the lawless acts of his troops, depending upon their nature and the circumstances surrounding them.» («Lorsque les meurtres, viols et autres actes haineux et vindicatifs constituent des délits largement répandus sans que le commandant s'efforce effectivement de les découvrir et de les réprimer, ce commandant pourra être tenu pour responsable, voire être poursuivi, selon la nature et les circonstances des actes illégaux commis par ses troupes.») (4 ' Law Reports ', p. 35). Dans un autre cas, le tribunal a fondé très clairement son verdict sur le fait que «it was inconceivable that he [the commander] should not have been aware of the acts of atrocity committed by his subordinates [...]» («Il est inconcevable qu'il [le supérieur] n'ait pas été au courant des atrocités commises par ses subordonnés [...]») (ibid., p. 88). Dans d'autres circonstances, les tribunaux paraissent avoir estimé qu'il fallait apporter au moins certains éléments de preuve avant d'admettre que le supérieur était au courant des actes de ses subordonnés (ibid., p. 89). En déposant son instrument de ratification, le 13 août 1982, l'Autriche a fait la réserve suivante: «Pour juger toute décision prise par un commandant militaire, les articles 85 et 86 du Protocole I seront appliqués pour autant que les impératifs militaires, la possibilité raisonnable de les reconnaître et les informations effectivement disponibles au moment de la décision soient déterminants»;

    (40) Cf. par exemple l'article 4 de l'Ordonnance française du 8 août 1944 relative à la répression des crimes de guerre: «Lorsqu'un subordonné est poursuivi comme auteur principal d'un crime de guerre et que ses supérieurs hiérarchiques ne peuvent être recherchés comme coauteurs, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils ont organisé ou toléré les agissements criminels de leurs subordonnés.» Pour d'autres exemples, voir 4 ' Law Reports ', pp. 87-88;

    (41) Pour le texte complet, voir M. Greenspan, op. cit., p. 483.