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Commentaire - Entraide judiciaire en matière pénale
    [p.1049] Article 88 - Entraide judiciaire en matière pénale


    [p.1050] Généralités

    3564 Les dispositions des Conventions relatives à la répression, complétées par la présente Section, s'appliquent à la répression des infractions aux Conventions et des infractions au Protocole (1); les infractions graves aux Conventions ou au Protocole relèvent ainsi de la juridiction universelle. Pour assurer qu'aucune infraction grave ne reste impunie, chaque Partie contractante (2) a le droit et le devoir de rechercher les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir donné l'ordre de commettre (3), une infraction grave. Selon la disposition pertinente des Conventions (4), chaque Partie contractante pourra toutefois aussi,

    «si elle le préfère, et selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite, pour autant que cette Partie contractante ait retenu contre lesdites personnes des charges suffisantes».

    3565 La possibilité de remettre les prévenus, pour jugement, à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite est une option offerte à la Partie contractante sur le territoire ou au pouvoir de laquelle se trouvent ces personnes. En outre, cette remise est subordonnée aux conditions prévues par la législation de la Partie requise et à l'existence de charges suffisantes retenues par l'autre Partie contractante contre le prévenu (5).

    3566 La législation nationale peut comporter des conditions telles que l'exigence d'un traité d'extradition ou l'exigence de la réciprocité de la part de l'Etat requérant. Elle peut comporter des restrictions telles que l'interdiction, très courante, d'extrader ses propres ressortissants, ou la non-extradition si le prévenu est passible, dans l'Etat requérant, d'une peine non admise par le droit de l'Etat requis; ce dernier obstacle pourra être surmonté par la garantie, donnée par l'Etat requérant, que la peine en question ne sera pas prononcée en l'espèce. Notons encore que la remise de prévenus à un autre Etat est souvent soumise au principe de spécialité, c'est-à-dire que le prévenu ne pourra être jugé que pour l'infraction qui justifie l'extradition.

    3567 [p.1051] Si les Conventions exigent que des charges suffisantes soient retenues contre le prévenu par le pays auquel il serait livré, ce n'est pas seulement pour protéger les individus contre des demandes abusives, mais aussi pour assurer que la procédure pénale envisagée ne soit pas remise en cause ou réduite dans sa portée du fait du transfert à une autre Partie contractante.

    3568 Le présent article maintient le système esquissé ci-dessus. Saisie de deux articles du projet (78 et 79) qui traitaient séparément de l'entraide judiciaire et de l'extradition, la Conférence a, finalement, fondu les deux articles en un seul. Elle a renoncé à des dispositions sur divers aspects de l'extradition, pour ne garder que les prescriptions nuancées du paragraphe 2, précisé par le paragraphe 3. Le paragraphe 1, également précisé par le paragraphe 3, affirme le devoir d'entraide judiciaire que rend nécessaire la poursuite de toute infraction grave, où qu'elle ait été commise et où que se trouve son auteur (6).

    3569 Si son système juridique l'exige, chaque Partie contractante devra, en vertu de l'article 80 (' Mesures d'exécution '), prendre toute mesure, législative ou autre, nécessaire à l'application du présent article (7).

    3570 Le présent article a été adopté en Commission I par un vote, et en Conférence plénière par consensus (8).


    Paragraphe 1

    3571 Il s'agit ici de l'entraide judiciaire en matière pénale au sens étroit (9). Les Parties au Protocole s'assisteront de la façon la plus complète possible dans toute procédure relative à une infraction grave. Relèvent d'une telle entraide la collecte et l'échange de renseignements et, de façon générale, toute assistance en vue du dépistage, de l'arrestation et de la mise en jugement des individus soupçonnés (10).

    3572 Il peut s'agir d'actes d'entraide pour une procédure pénale menée à l'étranger, telles la notification de documents, la recherche de moyens de preuve, la remise de dossiers et de documents, la perquisition, etc.; il peut s'agir aussi de la délégation de la poursuite ou de l'exécution de décisions pénales étrangères (11).

    3573 [p.1052] Le principe de l'entraide judiciaire est certainement contenu de manière implicite dans l'article commun aux Conventions qui soumet les infractions graves à la juridiction universelle, même si les conditions et modalités de cette entraide sont déterminées par le droit de la Partie contractante requise (selon le paragraphe 3 du présent article).


    Paragraphe 2

    3574 Comme on l'a indiqué dans les généralités, la question de la base juridique nécessaire à l'extradition est réglée de façon fort différente selon les pays: certains subordonnent toute extradition d'une personne qu'ils détiennent à l'existence, entre eux et l'Etat requérant, d'un traité bilatéral ou multilatéral relatif à l'extradition (12). D'autres n'exigent pas de traité et peuvent procéder à l'extradition sur la base d'une loi interne (13). Enfin, parmi ceux qui exigent un traité pour procéder à une extradition, certains considèrent que l'article 49 /50 /129 /146 commun aux Conventions constitue à cet égard une base juridique suffisante (14).

    3575 La Conférence n'a pu se mettre d'accord sur un texte qui aurait établi que les Conventions ou le Protocole constitueraient la base juridique nécessaire pour les Etats qui exigent un traité pour fonder toute extradition.

    3576 Un certain nombre d'Etats souhaitaient que soit consacrée, en règle générale, l'extradition au pays où l'infraction grave alléguée aurait été commise (15). Cette proposition ne fut gardée qu'en la forme du devoir d'examiner une telle demande, selon la deuxième phrase du présent paragraphe, vu l'opposition d'autres Etats à cette priorité particulière ou, de façon générale, à toute préférence systématique à l'extradition (16).

    3577 Dans son libellé définitif, ce paragraphe réserve les droits et obligations découlant des Conventions et de l'article 85 (' Répression des infractions au présent Protocole '), paragraphe 1, du Protocole. Pourvu que la répression pénale des [p.1053] infractions graves soit assurée, le droit de chaque Partie contractante de choisir entre poursuivre une personne se trouvant en son pouvoir ou la remettre à une autre Partie intéressée à la poursuite reste donc entier, sous réserve de la législation de la Partie requise et des autres traités applicables en l'espèce.

    3578 En revanche, il existe un devoir de coopérer en matière d'extradition lorsque les circonstances le permettent: cela comprend, compte tenu du paragraphe 3, d'examiner favorablement une demande d'extradition d'un pays justifiant d'un intérêt juridique à la poursuite, si les conditions posées par le droit de l'Etat requis sont satisfaites. L'intérêt d'une autre Partie contractante à la poursuite pourra se fonder sur le fait que l'infraction grave aura été commise sur son territoire ou qu'elle aura été commise contre ses ressortissants (17).

    3579 Ainsi, un Etat saisi d'une demande d'extradition devra non seulement choisir entre poursuivre lui-même et extrader, mais aussi, le cas échéant, trancher selon leurs mérites respectifs entre deux ou plusieurs demandes d'extradition concurrentes.

    3580 La Conférence n'a pas non plus adopté la formule du projet qui aurait empêché de considérer les infractions graves comme des délits politiques aux fins de l'extradition. Il se serait agi par là d'exclure que - les autres conditions de l'extradition étant satisfaites - une Partie requise ne refuse d'extrader en arguant du mobile ou du but politique de l'infraction. Divers traités récents, universels ou régionaux, au nombre desquels la Convention sur le génocide (article VII), contiennent des dispositions explicites à ce sujet. Cette question sera elle aussi résolue en application, dans chaque cas, de la législation nationale et des traités pertinents (18); ici encore, sans trancher sur la possibilité d'invoquer le caractère politique d'une infraction grave, il convient de rappeler l'exigence absolue d'en punir l'auteur, que l'extradition soit accordée ou non.

    3581 Notons que le droit à l'asile ne peut être invoqué par les personnes soupçonnées d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies ou de crimes de guerre (19). Les personnes soupçonnées de crimes de guerre sont aussi exclues du champ d'application des instruments protégeant les réfugiés et les apatrides (20).


    [p.1054] Paragraphe 3

    3582 Ce paragraphe, couvrant les deux paragraphes précédents, soumet toute demande, qu'elle vise l'entraide judiciaire au sens étroit ou l'extradition, au droit de la Partie requise: il confirme pour ces deux aspects ce que l'article commun aux Conventions précité spécifiait déjà pour la remise à une autre Partie contractante.

    3583 Dans tous les cas où la loi nationale comprend les traités bilatéraux ou multilatéraux liant l'Etat requis ou leur est conforme, la deuxième phrase du paragraphe aurait pu être omise sans changement quant au fond.

    3584 Les Etats restent donc libres d'élaborer la législation et de conclure les traités qu'ils entendent, dans les limites imposées par l'obligation de réprimer pénalement les infractions graves aux Conventions et au Protocole.


    B.Z.

    Notes:

    (1) Cf. introduction à la présente Section, supra, pp. 997-1001, et commentaire art. 85, par. 1, supra, p. 1016;

    (2) Sur ce point, cf. introduction précitée, supra, p. 999 et note 8;

    (3) Cf. ibid., pp. 998 et 1003-1004;

    (4) Al. 2 in fine de l'article commun 49/50/129/146;

    (5) Cela n'exclut pas la remise à un tribunal pénal international qui serait établi et compétent pour ces infractions (cf. introduction à la présente Section, supra, p. 999, note 10);

    (6) Sur le présent article et les problèmes connexes, on se référera aux ouvrages suivants, cités dans l'introduction à la présente Section (supra, p. 997, note 2): M.C. Bassiouni, op. cit., pp. 196, 211-217; E.J. Roucounas, op. cit., pp. 63-64, 67, 136-138; B.V.A. Röling «Aspects of the Criminal Responsibility...», op. cit., pp. 200, 202-203; Ph. Bretton, «La mise en oeuvre...», op. cit., pp. 412-413; G.I.A.D. Draper, «The Implementation...», op. cit., pp. 37-42; «Incidences...», op. cit., p. 426; H.-H. Jescheck, «War Crimes», op. cit., p. 297; G.I.A.D. Draper, «War...», op. cit., p. 324; M. Aubert, op. cit., pp. 372-374;

    (7) Cf. par exemple les conclusions à ce sujet dans «Incidences...», op. cit., p. 426;

    (8) Cf. respectivement Actes IX, p. 410, CDDH/I/SR.70, par. 43 (vote: 70-0-3); Actes VI, p. 311, CDDH/SR.45, par. 13;

    (9) Au sens large, utilisé dans le titre de l'article et à son paragraphe 3, deuxième phrase, l'expression couvre aussi les questions relatives à l'extradition;

    (10) Cf. par exemple la résolution 3074 (XXVIII) de l'Assemblée générale des Nations Unies, souvent citée dans les débats, intitulée «Principes de la coopération internationale en ce qui concerne le dépistage, l'arrestation, l'extradition et le châtiment des individus coupables de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité»;

    (11) Exemples tirés de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (Suisse), du 20 mars 1981 (RS 351.1), qui s'applique aux infractions graves au droit humanitaire; à son sujet, cf. M. Aubert, op. cit., pp. 372-374;

    (12) Cf. Actes IX, p. 169, CDDH/I/SR.53, par. 45; p. 170, par. 52;

    (13) Cf. ibid., p. 26, CDDH/I/SR.43, par. 48-49;

    (14) Cf. ibid., p. 428, CDDH/I/SR.71, par. 63;

    (15) S'appuyant sur la résolution 3074 (XXVIII) précitée (supra, note 10), ces pays avaient présenté à cet effet la proposition d'amendement CDDH/I/310 et Corr.1 et Add.1 et 2 (Actes III, p. 348). Cette règle était contenue dans la Déclaration de Moscou du 30 novembre 1943 sur les atrocités allemandes, adoptée par le Royaume-Uni, les Etats-Unis et l'Union soviétique; cela était «sans préjudice du cas des criminels allemands dont les crimes ne peuvent être situés en un endroit particulier». Sur ces points, cette Déclaration fut confirmée par l'Accord de Londres du 8 août. La Convention de 1948 sur le génocide prévoit la compétence de l'Etat dans lequel le crime a été commis; la Convention de 1968 sur l'imprescriptibilité requiert de rendre possible «l'extradition, conformément au droit international»; la résolution 3074 (XXVIII) susmentionnée prévoit, outre la règle indiquée, que tout Etat a le droit de juger ses propres ressortissants pour crimes de guerre; la formulation de 1950 des principes de Nuremberg et le projet de code - à ce jour - ne parlent pas de cette question (sur ces divers textes, cf. introduction à la présente Section, supra, p. 1002-1003. Cf. aussi commentaire art. 75, par. 7, supra, p. 911);

    (16) Cf. Actes IX, p. 159, CDDH/I/SR.53, par. 9; p. 162, par. 16; p. 167, par. 36; p. 169, par. 42; p. 189, par. 74-75;

    (17) Les auteurs de l'amendement CDDH/I/310 et Corr.1 et Add.1 et 2 (cf. supra, note 15) ont reconnu la légitimité d'une telle demande: cf. Actes IX, p. 184, CDDH/I/SR.54, par. 49;

    (18) Sur l'ensemble de la question, cf. C. van den Wijngaert et B. de Schutter, «Terrorisme individuel et terrorisme d'Etat: une différence d'analyse», ' Revue internationale de criminologie et de police technique ', 1982, p. 263; voir aussi L. Oppenheim, op. cit., pp. 588-589 (note 4); M.C. Bassiouni, op. cit., pp. 199-200; B.V.A. Röling, «Aspects of the Criminal Responsibility...», op. cit., p. 202; G.I.A.D. Draper, «The Implementation...», op. cit., p. 40; M. Aubert, op. cit., p. 372;

    (19) Respectivement Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, art. 14; Déclaration sur l'asile territorial de 1967 (résolution 2312 (XXII) de l'Assemblée générale des Nations Unies), art. premier;

    (20) Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, art. premier, section F, al. a; Convention de 1954 relative au statut des apatrides, art. premier, par. 2, chiffre iii, al. a; Statut de 1950 du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, par. 6, al. d.