Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Titre I : Portée du présent Protocole
    [p.1367] Titre I - Portée du présent Protocole

    4436 Fondement du Protocole, le Titre I détermine les conditions dans lesquelles il s'applique (article premier - ' Champ d'application matériel ') et définit les bénéficiaires et les destinataires des règles qu'il contient (article 2 - ' Champ d'application personnel '). Comme le Protocole résulte d'un compromis entre les exigences humanitaires et celles de la sécurité de l'Etat, les négociateurs ont jugé en outre nécessaire d'y insérer une clause de sauvegarde de l'inviolabilité de la souveraineté nationale des Etats (article 3 - ' Non-intervention ').

    4437 Le contenu et la portée de chacun de ces articles seront analysés dans leur commentaire respectif. Au préalable, il nous apparaît utile de mettre en relief la trame du Titre I, qui révèle la similitude de conception du Protocole II et de l'article 3 commun. En effet, pour saisir la portée du Protocole, il importe de garder toujours à l'esprit le fait que cet instrument complète et développe l'article 3 commun; il en est le prolongement et repose sur la même économie (1). Leurs caractéristiques communes ressortent, explicitement ou implicitement, du Titre I. On peut les résumer comme suit:


    1. Le Protocole II et l'article 3 commun s'appliquent automatiquement dès qu'une situation se présente dans les faits comme un conflit armé (2)

    4438 Le seuil d'application du Protocole II est déterminé par les critères énoncés en son article premier (' Champ d'application matériel ') (3), qui le destinent à des conflits revêtant une certaine intensité. Le principe de l'automaticité de l'applicabilité se fonde sur des exigences humanitaires, car la mise en oeuvre des règles de protection des victimes ne saurait dépendre d'une appréciation subjective des parties (4). La bonne foi dans l'application de ces instruments demeure un élément primordial.


    [p.1368] 2. L'application du Protocole II et de l'article 3 commun ne confère aucune forme de reconnaissance internationale à la partie insurgée (5)

    4439 L'article 3 commun établit expressément que l'application des dispositions qu'il contient n'aura pas d'effet sur le statut juridique des parties au conflit. Le projet du CICR prévoyait une réaffirmation de cette clause (6). Toute mention des parties au conflit ayant été supprimée, cet article ne se justifiait plus et n'a, par conséquent, pas été retenu. Selon certaines délégations, la seule mention des parties au conflit dans le texte du Protocole aurait pu donner une apparence de reconnaissance de la partie insurgée (7).

    4440 Comme l'article 3 commun, le Protocole II a un but exclusivement humanitaire et tend à assurer aux individus des garanties fondamentales en toutes circonstances. Sa mise en oeuvre ne constitue donc pas une reconnaissance, même implicite, de belligérance (8) et ne modifie pas la nature juridique des relations existant entre les parties qui s'affrontent. Il est intéressant de relever à cet égard que, à ce jour, ni l'article 3 commun, ni le Protocole II, n'ont été utilisés à cette fin.


    3. Le Protocole II et l'article 3 commun n'octroient pas de statut particulier aux membres des forces armées ou de groupes armés capturés par l'adversaire

    4441 A l'instar de l'article 3 commun, le Protocole II n'établit aucune catégorie particulière de personnes protégées et ne crée pas de statuts juridiques distincts. Le membre des forces armées au pouvoir de la partie adverse et le civil privé de liberté pour un motif en relation avec le conflit sont au bénéfice de la même protection juridique (article 4 - ' Garanties fondamentales ', article 5 - ' Personnes privées de liberté ', article 6 - ' Poursuites pénales '). La loi nationale reste en vigueur, c'est-à-dire que le droit des autorités de poursuivre et éventuellement de condamner les personnes reconnues coupables d'infractions en relation avec le conflit demeure. En particulier, le Protocole n'empêche pas de traduire en justice le membre d'un groupe armé insurgé pour le fait d'avoir pris les armes. Il ne lui reconnaît ni la qualité de combattant, ni le statut de prisonnier de guerre (9).


    [p.1369] 4. Le Protocole II et l'article 3 commun sont basés sur le principe de l'égalité des parties au conflit

    4442 La suppression de la mention des parties au conflit dans le texte a une incidence purement rédactionnelle et ne modifie pas l'économie de l'instrument sur le plan juridique. Toutes les règles se fondent sur l'hypothèse qu'il existe deux ou plusieurs parties qui s'affrontent. Elles confèrent, tant au gouvernement en place qu'à la partie insurgée, les mêmes droits et les mêmes obligations, de nature strictement humanitaire.

    4443 Le projet du CICR prévoyait de préciser ce point dans un article qui se lisait comme suit: «Les droits et les devoirs qui découlent du présent Protocole valent de manière égale pour toutes les parties au conflit» (10). La Conférence a renoncé à l'inclure lors de la phase finale de l'adoption du Protocole (11).

    4444 La question de savoir comment la partie insurgée peut être liée par un traité auquel elle n'est pas Haute Partie contractante (12) est souvent posée. C'est pourquoi il convient de rappeler ici quelle explication a été donnée en 1949: l'engagement contracté par l'Etat vaut non seulement pour le gouvernement mais aussi pour les autorités constituées et les particuliers qui se trouvent sur le territoire national auxquels certaines obligations sont ainsi imposées. L'étendue des droits et devoirs des particuliers est donc identique à celle des droits et devoirs de l'Etat. Bien que cette construction ait parfois été remise en question par la doctrine, la validité de l'obligation imposée aux insurgés n'a pas été contestée (13).


    5. L'offre de services d'un organisme humanitaire impartial, tel que le CICR, ne saurait être considérée comme une ingérence dans le conflit, ni dans les affaires intérieures de l'Etat

    4445 L'article 3 commun a consacré le droit d'initiative du CICR dans les situations de conflits armés non internationaux (14). Même en l'absence d'une réaffirmation expresse, il reste acquis, puisque le Protocole II est additionnel (15). Les parties au conflit gardent toute liberté de refuser ou d'accepter une telle offre de services, mais elle ne saurait être considérée en elle-même comme un acte hostile ou une ingérence; le Protocole prévoit d'ailleurs la possibilité de faire appel à un organisme humanitaire en mentionnant notamment la possibilité d'organiser des actions de secours internationales (16).


    S.J.

    Notes:

    (1) Plusieurs délégations ont souligné ce qu'un délégué a appelé «l'identité essentielle» entre l'article 3 commun et le Protocole II. Voir notamment Actes VIII, p. 254, CDDH/I/SR.24, par. 27;

    (2) Pour la notion de conflit armé, cf. ' Commentaire I ', pp. 52-54 (art. 3 commun) et introduction générale au Commentaire du Protocole II, supra, p. 1343;

    (3) Voir art. premier du Protocole II et son commentaire, infra, p. 1371;

    (4) Une délégation avait proposé que ce soit l'Etat qui détermine si les conditions d'application sont réunies. Cette proposition n'a pas été appuyée, car elle aurait constitué un recul par rapport à 1949. Voir Actes VII, pp. 65-67, CDDH/SR.49, particulièrement par. 39, 51-52;

    (5) L'auteur a retenu, pour désigner l'opposition armée au gouvernement, le terme «insurgés» qui sera utilisé dans l'ensemble du Commentaire du Protocole II;

    (6) Projet, art. 3 (Statut juridique des parties au conflit);

    (7) Actes VII, p. 87, CDDH/SR.50, par. 3. Voir également ibid., p. 61, CDDH/SR.49, par. 11;

    (8) Voir introduction générale au Protocole II, supra, p. 1344 (reconnaissance de belligérance);

    (9) Il faut rappeler que: «La peine de mort ne sera pas prononcée contre les personnes âgées de moins de dix-huit ans au moment de l'infraction et elle ne sera pas exécutée contre les femmes enceintes et les mères d'enfants en bas âge» (art. 6, par. 4), et qu'il est prévu que les autorités au pouvoir s'efforceront d'accorder la plus large amnistie possible à la cessation des hostilités (ibid., par. 5). En outre, le CICR s'est toujours efforcé, dans la pratique, de suggérer des mesures de clémence, tant pour protéger les personnes que pour prévenir une escalade de la violence;

    (10) Projet, art. 5 (Droits et devoirs des parties au conflit);

    (11) Actes VII, p. 88, CDDH/SR.50, par. 9. Voir également ibid., p. 76, CDDH/SR.49, Annexe (Belgique). Cette explication de vote réaffirme la philosophie de l'article 3 commun et notamment «le principe fondamental et souverain selon lequel les obligations du Protocole valent de manière égale pour les deux parties au conflit»;

    (12) Pour la signification de «Haute Partie contractante», voir commentaire du Préambule des Protocoles I et II, supra, pp. 25 et 1362;

    (13) Voir ' Commentaire I ', pp. 54-56 (art. 3 commun). Voir également CE 1971, ' Rapport ', p. 50, par. 223;

    (14) Art. 3 commun, al. 4. Voir Y. Sandoz, «Le droit d'initiative humanitaire», 22 GYIL, 1979, p. 352;

    (15) Cf. commentaire art. 3, par. 2, infra, p. 1387. Déclaration du CICR: voir Actes VII, p. 153, CDDH/SR.53, par. 64;

    (16) Voir art. 18, par. 2, Protocole II, et son commentaire, infra, p. 1501.