Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
  • Print page
Commentaire - Champ d'application matériel
    [p.1371] Article premier - Champ d'application matériel


    [p.1372] Généralités

    4446 Comme son titre l'indique, l'article premier définit le champ d'application matériel du Protocole, c'est-à-dire qu'il détermine les situations dans lesquelles celui-ci s'applique. Cette disposition constitue la pierre angulaire de l'instrument. Elle est le résultat d'un compromis délicat, longuement négocié, auquel le sort du Protocole tout entier a été lié jusqu'au moment de son adoption définitive, en séance plénière de la Conférence (1).

    4447 La conception de l'article apparaît, à première vue, complexe. En effet, le Protocole ne s'applique qu'à des conflits d'une certaine intensité et n'a pas exactement la même portée que l'article 3 commun, qui vaut dans toutes les situations de conflit armé non international. Cette gradation dans l'appareil juridique applicable s'explique plus aisément à la lumière d'un bref rappel historique.

    4448 L'article 3 commun ne contient pas de définition du conflit armé (2). Cette absence de précisions a donné lieu à des interprétations très diverses et, dans la pratique, son applicabilité a souvent été déniée. Pour améliorer la protection des victimes des conflits armés non internationaux, il est apparu nécessaire, non seulement de développer les règles, mais encore de chercher des critères plus objectifs pour déterminer leurs cas d'application et réduire la part d'appréciation laissée à chaque gouvernement.

    4449 Initialement, deux éventualités avaient été envisagées: ou bien établir une procédure de constatation objective de l'existence d'un conflit armé; ou bien préciser la notion de conflit armé non international, c'est-à-dire sélectionner un certain nombre d'éléments matériels, concrets, en présence desquels les autorités concernées ne pourraient plus nier l'existence d'un conflit.

    4450 La procédure de constatation est apparue, dès la Conférence d'experts gouvernementaux, trop difficile à réaliser (3). Il restait donc la deuxième solution: mettre au point une définition, tout en étant parfaitement conscient des risques de l'entreprise. Faute de définition, l'applicabilité de l'article 3 commun n'a souvent pas été reconnue, mais, avec une définition trop rigide ou trop restrictive, [p.1373] le Protocole risquerait de ne pas s'appliquer non plus. Les travaux de la Conférence d'experts gouvernementaux montrèrent la multiplicité des opinions et des choix possibles. Six variantes furent rédigées, à partir de treize propositions. La première reposait sur l'hypothèse qu'un seul Protocole devrait s'appliquer sans distinction à tous les conflits armés; les cinq autres, qui ne valaient que pour les conflits armés non internationaux, allaient de la définition la plus large, couvrant toutes les situations, y compris les conflits de faible intensité, à la définition la plus étroite, ne comprenant que les conflits de haute intensité présentant les caractéristiques matérielles d'une guerre (4). Le CICR, en tenant compte des avis exprimés, a tenté, dans son projet, de proposer une formule qui précise les caractéristiques des conflits armés non internationaux, tout en restant assez générale et assez souple pour pouvoir s'appliquer à toutes ces situations (5).

    4451 Le projet tentait de répondre à trois préoccupations:

    1) délimiter les seuils supérieur et inférieur des situations de conflit armé non international;
    2) donner des éléments de définition;
    3) préserver l'acquis de l'article 3 commun.

    4452 Le seuil supérieur se délimitait en faisant la distinction avec les conflits armés au sens de l'article 2 commun aux Conventions. Cette formule a été retenue, actualisée par la référence aux conflits couverts par l'article premier du Protocole I (' Principes généraux et champ d'application ').

    4453 L'exclusion des situations de troubles intérieurs et de tensions internes du champ d'application du Protocole en fixait le seuil inférieur. Cette proposition qui répondait aux voeux de la majorité des experts consultés au préalable, a été adoptée également et figure au paragraphe 2 du texte actuel. Le CICR proposait une définition large, fondée sur des critères matériels: l'existence d'un affrontement collectif, «entre des forces armées ou groupes armés» dotés d'un commandement responsable, c'est-à-dire d'un minimum d'organisation. L'idée était, ainsi que l'a expliqué son représentant en présentant le projet de l'article en Commission, «de préciser les caractéristiques du conflit armé non international au moyen de critères objectifs, de façon que le Protocole soit appliqué dès la réalisation matérielle de ces critères, sans que cette application soit subordonnée à d'autres considérations» (6). Si la conception de la proposition a été approuvée, il s'est révélé très difficile, en revanche, de trouver un consensus sur les critères à retenir pour la définition. Outre les amendements, de nombreuses propositions ont été avancées dans les Groupe et Sous-groupe de travail. En effet, il fallut créer un Sous-groupe de travail, lequel a dû tenir six réunions avant de parvenir à un accord (7). Les trois critères finalement retenus - à savoir, de la part des insurgés: un commandement responsable, le contrôle d'une partie du territoire qui leur permette de mener des opérations militaires [p.1374] continues et concertées et la capacité d'appliquer le Protocole - restreignent l'applicabilité du Protocole à des conflits d'une certaine intensité et ne permettent pas de couvrir tous les cas de conflit armé non international à l'instar de l'article 3 commun.

    4454 Enfin, le projet du CICR tendait à préserver l'acquis de l'article 3 commun en prévoyant que ses conditions d'application ne seraient pas modifiées. Réserver les conditions d'application de l'article 3 commun en le séparant de la définition proposée revenait à concevoir le Protocole comme un tout en soi, additionnel aux quatre Conventions, applicable à tous les conflits armés répondant à cette définition et ne relevant pas de l'article 2 commun. La séparation du Protocole par rapport à l'article 3 visait à éviter que, en prévoyant une réglementation précise, on n'affaiblisse la portée de l'article 3 lui-même. L'article 3 commun gardait ainsi sa propre existence.

    4455 L'article premier du Protocole, tel qu'il a été adopté, tient largement compte de cette proposition, qui figure expressément au paragraphe 1.


    Paragraphe 1

    4456 D'une part, le paragraphe 1 établit le lien entre le Protocole et l'article 3 commun, de l'autre il opère la distinction entre les conflits armés internationaux et les conflits armés non internationaux par une référence négative à l'article premier du Protocole I (' Principes généraux et champ d'application '). Enfin, il énonce les critères matériels qui déterminent les situations dans lesquelles le Protocole est applicable.


    1. ' Le lien avec l'article 3 commun '

    4457 Formellement, le Protocole est additionnel aux quatre Conventions. Afin de renforcer et d'augmenter la protection accordée aux victimes des conflits armés non internationaux - raison d'être du Protocole II - celui-ci développe et complète les règles succinctes contenues à l'article 3 commun, «sans modifier ses conditions d'application actuelles». Cette mention expresse constitue l'une des bases du compromis qui a permis l'adoption de l'article premier . En effet, la Conférence a opté pour la solution qui consiste à adapter la portée de la protection au degré d'intensité du conflit. Ainsi, dans les situations où les conditions d'application du Protocole sont remplies, le Protocole et l'article 3 commun vont s'appliquer simultanément, le champ d'application du Protocole étant compris à l'intérieur de celui, plus large, de l'article 3 commun. En revanche, dans un conflit de faible intensité, où la lutte ne présentera pas les caractéristiques requises par le Protocole, l'article 3 commun s'appliquera seul (8). En effet, l'article 3 commun conserve une existence autonome, c'est-à-dire que son applicabilité ne se trouve ni restreinte, ni conditionnée par le champ [p.1375] d'application matériel du Protocole. Cette formule, juridiquement un peu complexe, a l'avantage de fournir une garantie contre toute régression de la protection conférée de longue date par l'article 3 commun.


    2. ' La distinction entre conflits internationaux et non internationaux '

    4458 Compte tenu du lien établi avec l'article 3 commun, le Protocole s'applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l'article premier du Protocole I (' Principes généraux et champ d'application '). Cette définition par exclusion des situations relevant du Protocole I établit la distinction entre les conflits armés internationaux et les conflits armés non internationaux. Les sujets de droit qui s'affrontent diffèrent selon la catégorie du conflit; le conflit armé non international met aux prises des parties dont le statut juridique est fondamentalement inégal. Les insurgés, c'est-à-dire le plus souvent une partie de la population, luttent contre le gouvernement établi qui agit dans l'exercice de la puissance publique originaire (9). Cette distinction définit le seuil supérieur de l'applicabilité du Protocole.


    3. ' Les critères objectifs '

    4459 Le présent paragraphe énonce un certain nombre de critères objectifs pour déterminer le champ d'application du Protocole. L'application ne doit pas dépendre de l'appréciation des parties. Le Protocole entre en vigueur automatiquement dès que les conditions matérielles, telles que définies par l'article, sont remplies. Ce système, qui a pour but de ne pas faire dépendre la protection des victimes des conflits armés d'une décision arbitraire des autorités concernées, est l'un des fondements du droit international humanitaire et vaut déjà aux articles 2 et 3 communs aux Conventions de 1949.


    3.1. ' Les parties qui s'affrontent '

    4460 Le Protocole s'applique, d'une part, dans une situation où les forces armées gouvernementales affrontent des forces armées dissidentes, c'est-à-dire dans l'hypothèse où une partie de l'armée gouvernementale se soulève; d'autre part, il s'applique lorsque les forces armées gouvernementales luttent contre des insurgés qui forment des groupes armés organisés, ce qui est le plus souvent le cas. Ce critère illustre le caractère collectif de l'affrontement, qui ne peut être le fait d'individus isolés sans coordination.

    4461 Le CICR, dans son projet, avait prévu l'applicabilité du Protocole dans le cas où plusieurs factions viendraient à s'affronter sans l'intervention des forces armées gouvernementales, si le gouvernement établi avait par exemple disparu [p.1376] ou était trop faible pour intervenir (10). Cette hypothèse est apparue comme un «cas d'école» purement théorique et n'a pas été retenue, alors même que le CICR s'était déjà trouvé confronté à ce type de situations. La définition ne les recouvre donc malheureusement pas et l'article 3 commun leur sera seul applicable. Il existera naturellement toujours la possibilité de mettre en vigueur le Protocole par des accords spéciaux, tels qu'en prévoit le même article 3 commun (11).

    4462 Il faut entendre l'expression «forces armées» de la Haute Partie contractante dans son acception la plus large. En effet, on l'a choisie de préférence à d'autres suggestions, telles que forces armées régulières par exemple, afin de couvrir toutes les forces armées, y compris celles que certaines législations nationales n'incluraient pas dans la notion d'armée (garde nationale, douane, force de police ou tout autre organisme similaire) (12).


    3.2. ' Le commandement responsable '

    4463 L'existence d'un commandement responsable implique une certaine organisation des groupes armés insurgés ou des forces armées dissidentes, mais cela ne signifie pas forcément la mise en place d'un système d'organisation militaire hiérarchique similaire à celui de forces armées régulières. Il s'agit d'une organisation suffisante, d'une part, pour concevoir et mener des opérations militaires continues et concertées, de l'autre, pour imposer une discipline au nom d'une autorité de fait.


    3.3. ' Le contrôle sur une partie du territoire '

    4464 L'article prévoit que les groupes armés de l'opposition exercent, sur une partie du territoire de la Haute Partie contractante, «un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le présent Protocole».

    4465 Ces différents critères sont étroitement liés. Le contrôle se traduit par la maîtrise d'une partie du territoire, qui requiert une organisation des groupes armés insurgés (13). La portion de territoire n'a pas été quantifiée. En effet, plusieurs propositions visant à préciser qu'il s'agissait «d'une partie non négligeable» (14) ou d'une «partie importante du territoire» (15) n'ont pas été retenues par la Conférence.

    4466 C'est le mot «tel» qui donne la clef de l'interprétation. Le contrôle doit être suffisant pour pouvoir mener des opérations militaires continues et concertées (16) [p.1377] et appliquer le Protocole, c'est-à-dire soigner les blessés et les malades par exemple, ou détenir des prisonniers et les traiter décemment, comme le prévoient les articles 4 (' Garanties fondamentales ') et 5 (' Personnes privées de liberté ').

    4467 On observe, dans nombre de conflits, une grande mobilité du théâtre des hostilités; il arrive que le contrôle territorial change rapidement de mains. La maîtrise revêtira parfois un caractère relatif, par exemple quand les centres urbains restent en mains gouvernementales tandis que les zones rurales échappent à leur autorité. Pratiquement, si les groupes armés insurgés sont organisés conformément aux exigences du Protocole, la portion de territoire qu'ils peuvent prétendre maîtriser sera celle qui échappe au contrôle des forces armées gouvernementales. Il faudra cependant une certaine stabilité dans le contrôle d'une portion, même modeste, du territoire pour qu'ils soient en mesure d'appliquer effectivement les règles du Protocole.


    3.4. ' Le caractère continu et concerté des opérations militaires '

    4468 Ce sont en fait des ' opérations militaires continues et concertées ' qui assurent la maîtrise effective du territoire. Que
    faut-il entendre par là?

    4469 Etymologiquement, «continu» provient de continuus, du verbe latin continere: tenir ensemble (17). Dans ce contexte, «continu» doit être compris comme le contraire de «sporadique». «Concerter» signifie «projeter de concert avec une ou plusieurs personnes» (18). Il s'agit donc d'opérations militaires conçues et préparées par des groupes armés organisés. Les critères de durée et d'intensité (19) n'ont pas été retenus comme tels dans la définition parce qu'ils auraient introduit un élément subjectif. La mise en vigueur des règles de protection du Protocole ne saurait, en effet, dépendre de l'appréciation subjective des parties. Le critère du caractère continu et concerté des opérations militaires, tout en sous-entendant l'élément de durée et d'intensité, répond, en revanche, à une constatation objective de la situation. Au début d'un conflit, les opérations militaires ont rarement un tel caractère; ce sera donc vraisemblablement l'article 3 commun qui sera seul applicable au premier stade des hostilités.


    3.5. ' La capacité d'appliquer le Protocole '

    4470 C'est là le critère fondamental qui justifie les autres éléments de la définition: ayant à leur tête un commandement responsable et contrôlant une portion du territoire, les insurgés doivent être à même d'appliquer le Protocole. Le seuil d'application apparaît ainsi assez élevé. Cependant, outre le fait qu'il reflète la volonté de la Conférence diplomatique, il faut lui reconnaître un certain réalisme. [p.1378] Les conditions énoncées dans ce paragraphe 1, ci-dessus analysées, correspondent à des situations de fait dans lesquelles on peut raisonnablement attendre des parties qu'elles appliquent les règles qui ont été développées par le Protocole, puisqu'elles posséderont l'infrastructure minimale indispensable.


    Paragraphe 2

    4471 Le présent paragraphe exclut expressément du champ d'application du Protocole les situations de troubles intérieurs et de tensions internes, qui ne sont pas considérées comme des conflits armés (20).

    4472 Il convient de relever que les critères énoncés au paragraphe 1 apparaissent suffisants en eux-mêmes pour exclure les troubles intérieurs et a fortiori les tensions internes.

    4473 Ce paragraphe, repris du projet du CICR (21), avait sa logique dans cette proposition initiale. Son objet était de délimiter le seuil inférieur de la notion de conflit armé dans l'optique d'un champ d'application identique pour l'article 3 commun et le Protocole (22). Non remis en cause, il a été maintenu et adopté sans longs débats (23).

    4474 Il n'est pas véritablement donné de définitions. La notion de troubles intérieurs et de tensions internes peut être illustrée par une liste non limitative d'exemples de ces situations: les émeutes, telles des manifestations n'ayant pas d'emblée de dessein concerté; les actes isolés et sporadiques de violence, par opposition à des opérations militaires menées par des forces armées ou des groupes armés; les autres actes analogues qui recouvrent, en particulier, les arrestations massives de personnes en raison de leurs actes ou de leurs opinions (24).

    4475 [p.1379] Le CICR, disposant d'un droit d'initiative reconnu en droit pour offrir ses services aux fins d'assister et de protéger les victimes de ces situations (25), s'est depuis longtemps préocupé de chercher à les définir, pour guider son action. Tout d'abord élaborées à usage interne, des définitions ont été soumises, notamment, à un groupe d'experts gouvernementaux en 1970 (26); sur la base de leurs remarques, le CICR donna à la première session de la Conférence d'experts gouvernementaux, en 1971, la description suivante des troubles intérieurs (27):

    «Il s'agit de situations où, sans qu'il y ait à proprement parler de conflit armé non international, il existe cependant, sur le plan interne, un affrontement qui présente un certain caractère de gravité ou de durée et comporte des actes de violence. Ces derniers peuvent revêtir des formes variables, allant de la génération spontanée d'actes de révolte à la lutte entre des groupes plus ou moins organisés et les autorités au pouvoir. Dans ces situations, qui ne dégénèrent pas nécessairement en lutte ouverte, les autorités au pouvoir font appel à de vastes forces de police, voire aux forces armées, pour rétablir l'ordre intérieur. Le nombre élevé des victimes a rendu nécessaire l'application d'un minimum de règles humanitaires.»

    4476 Quant aux ' tensions internes ' (28), on peut dire qu'il s'agit notamment de situations de tension grave (politique, religieuse, raciale, sociale, économique, etc.) ou encore de séquelles d'un conflit armé ou de troubles intérieurs. Ces situations présentent l'une ou l'autre de ces caractéristiques, sinon toutes à la fois:

    - des arrestations massives;
    - un nombre élevé de détenus «politiques» (29);
    - l'existence probable de mauvais traitements ou de conditions inhumaines de détention;
    - la suspension des garanties judiciaires fondamentales, en raisonsoit de la promulgation d'un état d'exception, soit d'une situation de fait;
    - des allégations de disparitions.

    4477 [p.1380] En bref, comme on l'a dit, il y a des troubles intérieurs lorsque, sans qu'il y ait conflit armé, l'Etat utilise la force armée pour maintenir l'ordre; il y a tensions internes lorsque, sans qu'il y ait troubles intérieurs, l'emploi de la force est une mesure préventive pour maintenir le respect de la loi et de l'ordre.

    4478 Ces définitions ne figurent pas dans une convention, mais font partie de la doctrine du CICR (infra, p. 1379 et note 27). Conçues pour l'usage pratique, elles apportent quelques éclaircissements sur ces termes, qui figurent pour la première fois dans un traité de droit international.

    4479 Les troubles intérieurs et les tensions internes ne sont pas, à ce jour, inclus dans le champ d'application du droit international humanitaire; le CICR y a développé des activités ad hoc (30). Cela ne signifie pas pour autant qu'il n'existe pas de protection juridique internationale applicable à ce type de situations, couvertes par les instruments universels et régionaux des droits de l'homme (31), qu'il ne nous appartient pas d'aborder dans le cadre du présent commentaire.


    S.J.

    Notes:

    (1) Voir Actes VII, pp. 65-86, CDDH/SR.49, par. 37-83. L'article premier a été adopté à l'issue d'un vote par appel nominal (58 voix contre 5, avec 29 abstentions);

    (2) Voir ' Commentaire I ', pp. 52-54, et introduction au présent Titre, supra, p. 1367;

    (3) Voir CE 1971, ' Rapport ', p. 43;

    (4) Voir CE 1972, ' Rapport ', vol. I, p. 73. Actes VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, par. 11;

    (5) Projet, art. premier;

    (6) Voir Actes VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, par. 11;

    (7) Voir Actes X, pp. 95-96, CDDH/I/238/Rev.1;

    (8) Il faut mentionner également l'hypothèse dans laquelle des factions armées s'affronteraient sans intervention des forces armées gouvernementales; voir infra, p. 1375;

    (9) Voir Actes VIII, pp. 219-220, CDDH/I/SR.22, par. 13-14;

    (10) ' Commentaires projets ', pp. 137-138;

    (11) Art. 3 commun, al. 3;

    (12) Actes X, p. 96, CDDH/I/238/Rev.1;

    (13) Dans ce contexte, «contrôler» est synonyme de «maîtriser». Contrôler: «avoir sous sa domination, sa surveillance» (Larousse). Maîtriser: «contenir par la force, se rendre maître de» (Larousse);

    (14) Actes IV, p. 8, CDDH/I/79;

    (15) Ibid., p. 7, CDDH/I/32;

    (16) Voir infra, p. 1377;

    (17) Robert, op. cit., vol. I, p. 927;

    (18) Ibid.;

    (19) Voir Actes IV, pp. 6-7, CDDH/I/26, CDDH/I/32, amendements qui proposaient des formules telles que: «les hostilités sont assez violentes et se prolongent pendant un temps suffisamment long» ou encore «pendant une période prolongée»;

    (20) La version anglaise se lit: «as not being» (qui ne sont pas), sans que cela porte à conséquence sur le sens;

    (21) Projet, art. premier, par. 2;

    (22) L'article premier, par. 1, du projet se lisait comme suit: «Le présent Protocole s'appliquera à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l'article 2 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 et se déroulent entre des forces armées ou groupes armés organisés, dirigés par un commandement responsable»; voir commentaire par. 1, supra, p. 1374;

    (23) A ce propos, la République fédérale d'Allemagne a déclaré: «Cet article représente en effet un compromis qu'il a été difficile d'obtenir. L'un des éléments essentiels sur lesquels ce compromis a porté est le fait que les conditions actuelles d'application de l'article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 ne sont pas modifiées. C'est ce qui est clairement exprimé au paragraphe 1 de l'article premier du Protocole II. Un autre élément est le paragraphe 2 de ce même article. En conséquence, la définition de l'expression «conflit armé» donnée sous la forme d'une négation au paragraphe 2 ne s'applique que pour le Protocole II et non pour l'article 3 commun aux Conventions de Genève. Voilà comment la République fédérale d'Allemagne comprend l'article premier du Protocole II. Elle ne veut toutefois exprimer aucune opinion, ne serait-ce qu'implicitement, sur le sens de l'expression «conflit armé» telle qu'elle est utilisée à l'article 3 commun aux Conventions de Genève.» Voir Actes VII, p. 75, CDDH/SR.49, Annexe (RFA);

    (24) Voir ' Commentaires projets ', p. 138;

    (25) Statuts de la Croix-Rouge internationale, art. VI, par. 5: «Institution neutre dont l'activité humanitaire s'exerce spécialement en cas de guerre, de guerre civile ou de troubles intérieurs, il s'efforce en tout temps d'assurer protection et assistance aux victimes militaires et civiles desdits conflits et de leurs suites directes [...]»; par. 6: «Il prend toute initiative humanitaire qui rentre dans son rôle d'institution et d'intermédiaire spécifiquement neutres et indépendants et étudie toute question dont l'examen par une telle institution s'impose.» Rappelons que, à côté des entités composantes du Mouvement de la Croix-Rouge (CICR, Ligue, Sociétés nationales de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge), les Etats Parties aux Conventions de Genève sont eux aussi membres de la Conférence internationale de la Croix-Rouge, organe qui adopte les Statuts et qui peut les modifier;

    (26) ' Rapport préliminaire sur les consultations d'experts concernant les conflits non internationaux et la guérilla ', CICR, Genève, 1970, p. 2;

    (27) CE/5, p. 78, repris dans ' Le CICR, la Ligue et le Rapport sur la Réévaluation du rôle de la Croix-Rouge ', CICR, Genève, 1979, pp. 26-27 (tiré à part publié initialement dans RICR, juillet-août 1978, pp. 210-211);

    (28) Ibid.;

    (29) Rappelons qu'il n'existe pas de définition juridique des détenus communément appelés «politiques» et qui peuvent être désignés de façon très diverse selon les législations nationales, par exemple détenus «de sécurité», «à disposition du pouvoir exécutif», etc;

    (30) On peut consulter, sur ce point, l'ouvrage de J. Moreillon, ' Le Comité international de la Croix-Rouge et la protection des détenus politiques ', Lausanne, 1973, 303 p.;

    (31) Voir commentaire Préambule, supra, p. 1361.