Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Principes généraux et champ d'application
    [p.33] Article premier - Principes généraux et champ d'application


    [p.34] généralités

    35 Le présent article énonce deux principes généraux (paragraphes 1 et 2) et définit le champ d'application matériel du Protocole (paragraphes 3 et 4). La diversité de nature et d'historique de ces quatre paragraphes nous a semblé justifier d'en traiter pour chacun d'eux séparément plutôt que pour l'ensemble de l'article. L'adoption s'est faite au vote par appel nominal aussi bien en Commission I qu'en Conférence plénière (1).


    Paragraphe 1

    36 Le présent paragraphe reprend littéralement l'article premier commun aux Conventions, dont il n'a fait que remplacer les mots «la présente Convention» par «le présent Protocole». Le Protocole étant soumis aux dispositions et principes généraux des Conventions par sa nature additionnelle, le présent principe général aurait valu pour le Protocole même sans y figurer; c'est pourquoi le projet de Protocole, suivant l'avis de la majorité des experts, n'avait pas répété [p.35] l'article premier des Conventions (2). Les auteurs de la proposition pertinente (3), suivis par la Conférence, ont toutefois jugé opportun de rappeler ce principe.

    37 Le commentaire de l'article premier des Conventions (4) reste pleinement d'actualité et nous y renvoyons le lecteur. Nous nous contenterons ci-après d'en reprendre les points essentiels en y ajoutant quelques éléments nouveaux.


    «Les Hautes Parties contractantes s'engagent à respecter»

    38 Pour le sens de l'expression «les Hautes Parties contractantes», qui va dans le présent contexte au-delà du sens courant, on se référera au commentaire de cette expression à propos du Préambule (5).

    39 Le seul fait de devenir Partie à un traité comporte l'obligation de l'appliquer de bonne foi dès son entrée en vigueur. Cette règle fondamentale du droit international, d'origine coutumière et exprimée dans la maxime pacta sunt servanda, a été énoncée à l'article 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités; prenant ladite maxime pour titre, il se lit:
    «Tout traité en vigueur lie les Parties et doit être exécuté de bonne foi».

    40 Ce n'est donc pas cette première partie du paragraphe qui fait son intérêt, mais les deux éléments dont nous allons traiter ci-dessous. Quant au mot «s'engagent», qui n'apparaît qu'exceptionnellement dans le Protocole (6), il s'agit d'une tournure plus solennelle que les formes usuelles du présent, du futur ou de l'infinitif accompagné du verbe «devoir».


    «et à faire respecter»

    41 Cela peut de prime abord sembler redondant: le devoir de respecter comporte celui de faire respecter par ses autorités civiles et militaires, les membres de ses forces armées et, de façon générale, l'ensemble de la population. Cela implique non seulement de prendre les mesures préparatoires permettant d'exécuter le Protocole, mais encore d'en surveiller l'exécution. Dans cet aspect, «faire respecter» préfigure essentiellement les mesures d'exécution et de surveillance visées à l'article 80 (' Mesures d'exécution ').

    42 Si tout ce qui précède est en fait déjà inclus dans pacta sunt servanda ou «respecter», on doit voir dans «faire respecter» un autre aspect que le Commentaire des Conventions décrit de la façon suivante:

    [p.36] «Si une autre Puissance manque à ses obligations, chaque Partie contractante (neutre, alliée ou ennemie) doit chercher à la ramener au respect de la Convention. Le système de protection prévu exige en effet, pour être efficace, que les Etats Parties à la Convention ne se bornent pas à l'appliquer mais encore fassent tout ce qui est en leur pouvoir pour en assurer le respect universel.» (7)

    43 Cette interprétation n'a pas été contestée (8) et c'est sur elle que le CICR a fondé un certain nombre de démarches, discrètes ou publiques, individuelles ou générales, pour solliciter des Etats, même non Parties à un conflit, d'user de leur influence ou d'offrir leur coopération pour assurer le respect du droit humanitaire (9). Sans parler de démarches bilatérales ou plurilatérales d'Etats, qui sont rarement connues, relevons que la communauté internationale organisée a manifesté formellement, à plusieurs reprises, son souci de voir respecter le droit humanitaire (10).

    44 Enfin et surtout, c'est bien en comprenant et en voulant ce devoir de chaque Partie aux Conventions que la Conférence diplomatique l'a réaffirmé, dans le Protocole, en principe général et a notamment ajouté, aux mécanismes de mise en oeuvre préexistants, ceux des articles 7 (' Réunions ') et 89 (' Coopération ').

    45 La Conférence a ainsi clairement manifesté que le droit humanitaire crée, pour chaque Etat, des obligations envers la communauté internationale dans son ensemble (erga omnes); chacun de ses membres, vu l'importance des droits en cause, peut être considéré comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés (11).

    46 Ni les Conférences diplomatiques qui les ont élaborés, ni les Conventions et le Protocole, n'ont cerné de très près les mesures que les Parties à ces traités doivent prendre pour exécuter l'obligation de «faire respecter» par les autres Parties, si [p.37] ce n'est par les exemples déjà cités des articles 7 (' Réunions ') et 89 (' Coopération '). Les limites de ces actions sont évidemment celles qu'impose le droit international général, spécialement l'interdiction du recours à la force (12); dans l'hypothèse extrême où les Nations Unies prendraient, pour faire respecter le droit humanitaire, des mesures coercitives comportant l'emploi de la force armée (13), la limite serait celle même du respect dû à ce droit en toutes circonstances. Qu'il suffise de dire qu'il existe un large éventail de mesures diplomatiques ou juridiques dont chaque Partie au droit humanitaire doit, chaque fois que cela est requis, examiner la possibilité d'y recourir pour assurer le respect de ce droit.


    «en toutes circonstances»

    47 L'expression «en toutes circonstances» ne signifie pas que l'ensemble du Protocole s'applique en tout temps: on se reportera au commentaire de l'article 3 (' Début et fin de l'application ') (14) pour la distinction entre les dispositions applicables en tout temps et celles qui ne le deviennent que dans les situations visées aux paragraphes 3 et 4 du présent article.

    48 «En toutes circonstances» interdit à toute Partie d'invoquer quelque raison que ce soit, d'ordre juridique ou autre, pour ne pas respecter le Protocole dans son ensemble. Qu'il y ait guerre «juste» ou «injuste», agression ou légitime défense, ne saurait affecter l'application du Protocole: ce genre de discrimination est expressément exclu par le considérant 5 du Préambule (15).

    49 Il s'agit aussi d'exclure toute notion de réciprocité, c'est-à-dire d'empêcher qu'une Partie ne se prétende libérée du respect de telle disposition ou de l'ensemble du Protocole parce que l'adversaire ne respecterait pas cette disposition ou l'ensemble du Protocole. Comme le dit le Commentaire des Conventions, les traités de droit humanitaire ne constituent pas

    «un contrat de réciprocité qui lie un Etat avec son co-contractant dans la seule mesure où ce dernier respecte ses propres obligations, mais plutôt [...] une série d'engagements unilatéraux, solennellement assumés à la face du monde représenté par les autres Parties contractantes» (16).

    50 Est exclue la réciprocité invoquée pour ne pas s'acquitter d'obligations de droit humanitaire, non pas la réciprocité qu'on pourrait appeler «positive», par laquelle les Parties s'inciteraient mutuellement à aller au-delà de ce que ce droit prescrit. Les Conventions et le Protocole n'échappent pas non plus à l'idée de réciprocité qui est à la base de toute conclusion de traité: ils s'appliquent entre [p.38] les Parties qui ont consenti à être liées par eux (17) - et seulement de façon exceptionnelle aux propres ressortissants d'une Partie ou aux ressortissants d'une Partie non liée (18).

    51 L'interdiction d'invoquer la réciprocité pour se soustraire au droit humanitaire est absolue. Elle vaut quelle que soit la violation imputée à l'adversaire. Elle ne permet de suspendre l'application du droit ni en totalité ni en partie, même si c'est en vue d'obtenir de l'adversaire réparation ou retour au respect du droit (19). Cela a été confirmé, en termes non ambigus, par l'article 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: prévoyant à quelles conditions une violation substantielle d'un traité peut permettre de le suspendre ou d'y mettre fin, cet article réserve expressément les traités de caractère humanitaire (20).


    Paragraphe 2

    52 A quelques détails près, ce paragraphe est repris de la célèbre clause dite «de Martens», du nom du diplomate russe qui l'avait proposée, insérée à l'unanimité dans le Préambule des Conventions de La Haye de 1899 et 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre (21).

    53 Les Conventions de 1949 ne comportant pas de préambule (22), il avait été jugé utile de faire figurer une clause analogue dans leur article sur la dénonciation, pour souligner de façon synthétique que la dénonciation même ne saurait entraîner un vide juridique (23). Le projet de Protocole prévoyait de réaffirmer cette clause dans le Préambule (24), mais la Conférence se rallia à une proposition de l'inclure dans le présent article (25).

    54 Dans son contexte initial de 1899 et 1907, la clause de Martens se justifiait de façon évidente, les Conférences de la paix sachant que les Conventions adoptées avaient laissé bien des questions ouvertes (26). Nous avons vu ci-dessus quel était le but de sa répétition dans les Conventions de 1949.

    55 S'il a paru utile de reprendre une nouvelle fois cette formule dans le Protocole, c'était à deux fins. D'abord, malgré l'accroissement considérable des matières [p.39] couvertes par le droit des conflits armés, et malgré le détail de sa codification, il n'est pas possible d'envisager qu'une codification soit complète à un moment quelconque; la clause de Martens empêche ainsi de considérer que tout ce qui n'est pas expressément interdit par les traités pertinents est autorisé (27). Ensuite, on doit y voir un élément dynamique proclamant l'applicabilité des principes mentionnés nonobstant l'évolution ultérieure des situations ou de la technique (28).

    56 En conclusion, la clause de Martens, elle-même valable indépendamment de la participation aux traités qui la contiennent, exprime que les principes du droit des gens (29) s'appliquent dans tout conflit armé (30), qu'un cas ne soit pas prévu par le droit conventionnel ou que le droit conventionnel pertinent ne lie pas en tant que tel les Parties au conflit.


    Paragraphe 3

    57 Le présent paragraphe correspond au projet d'article premier du CICR: le caractère additionnel du Protocole justifie la définition de son champ d'application par renvoi à l'article 2 commun aux Conventions. Quant au terme «complète», il vise à montrer un rattachement, mais aussi une limite posée à la Conférence diplomatique: elle avait pour tâche de réaffirmer et développer, selon sa propre dénomination, et non pas de mettre en péril le droit préexistant (31).

    58 Le libellé de ce paragraphe n'a pas soulevé de difficulté en soi: la discussion, passionnée et prolongée, a porté sur l'inclusion dans le champ d'application des conflits visés au paragraphe 4. Nous en traiterons donc séparément à son propos, y compris la question de savoir si cette inclusion représentait un développement ou une codification du droit (partant, si ces conflits étaient ou non déjà couverts par l'article 2 commun aux Conventions, auquel le présent paragraphe se réfère). Cette réserve faite, nous nous fonderons essentiellement, ci-après, sur le commentaire de cet article 2 commun (32).

    59 ' Article 2 commun, alinéa 1 ': «La Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles.»

    60 Une guerre déclarée ou autrement reconnue comme telle entraîne l'application du droit humanitaire; même en l'absence d'hostilités, il peut notamment offrir des garanties précieuses aux ressortissants ennemis sur le territoire d'un Etat en guerre.

    61 [p.40] Toutefois, nonobstant leur titre («pour la protection des victimes de la guerre»), les Conventions ne sont pas applicables seulement en cas de guerre déclarée: l'institution de la déclaration de guerre (33) a été négligée trop souvent pour en faire dépendre l'application du droit humanitaire. Il n'est pas non plus nécessaire que soit juridiquement démontrée l'existence d'une guerre, le concept prêtant trop à discussion et trop de conflits armés risquant par là encore d'échapper au droit humanitaire (34).

    62 Ainsi, et ce sera le plus souvent le cas dans la pratique, le droit humanitaire couvre aussi tout différend entre deux Etats comportant l'intervention de leurs forces armées. Ni la durée du conflit, ni son caractère plus ou moins meurtrier ne jouent de rôle: le droit doit être appliqué dans toute la mesure requise par la situation des personnes et biens qu'il protège (35).

    63 La Convention prévoit le cas où l'une des Parties à un conflit armé conteste l'état de guerre. L'objet et le but du droit humanitaire imposent de donner à cette règle une portée plus large: même si les deux Parties - le cas échéant toutes les Parties - nient qu'il y ait état de guerre, elles ne peuvent par là faire échec à l'application de ce droit: il vise avant tout à protéger des individus et non à servir les intérêts des Etats (36).

    64 ' Article 2 commun, alinéa 2 ': «La Convention s'appliquera également dans tous les cas d'occupation de tout ou partie du territoire d'une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire.»

    65 Les cas d'occupation survenant dans une guerre déclarée ou un autre conflit armé sont en fait couverts par l'alinéa 1, la déclaration de guerre ou l'ouverture des hostilités ayant déjà rendu applicable le droit humanitaire. Les habitants d'un territoire occupé deviennent des personnes protégées au fur et à mesure qu'ils tombent au pouvoir de l'ennemi. Malgré son libellé, le présent alinéa ne vise que les cas d'occupation sans déclaration de guerre et sans hostilités (37).



    [p.41] Paragraphe 4


    ' Origines de la présente règle '

    66 Le Protocole étant additionnel aux Conventions, nous avons vu ci-dessus, à propos du paragraphe 3, qu'il était logique de définir le champ d'application du Protocole par référence à l'article 2 commun aux Convention. En revanche, l'inclusion explicite dans ce champ d'application («sont compris»), par le biais du présent paragraphe, de ce qui est couramment dénommé «guerres de libération nationale» a fait l'objet des controverses les plus vives. La question présentait plusieurs aspects distincts.

    67 Allait-on seulement réglementer le traitement des personnes engagées dans une telle lutte et capturées par la Partie adverse, ou clarifier globalement le statut de ces luttes et des personnes qui y participent? L'articulation du droit international humanitaire en deux parties distinctes, selon qu'il s'agit d'une situation limitée au territoire d'un seul Etat ou, au contraire, affectant deux ou plusieurs Etats, entraîne déjà des difficultés d'appréciation dans bien des situations particulières. Quelles difficultés ne surgiraient-elles pas si l'on en venait à supprimer cette distinction basée sur un critère plus ou moins objectif - le conflit est-il interétatique ou non - ou plutôt à la faire dépendre aussi d'éléments que les uns jugeaient objectifs et les autres subjectifs?

    68 La Conférence de 1949 n'avait pas retenu l'idée du CICR, que la XVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge (Stockholm, 1948) avait faite sienne, de déclarer l'ensemble des quatre Conventions applicable dans tout conflit armé, interne ou international (38). Elle ne retint pour les conflits internes que l'article 3 commun, qui ouvrait tout de même une brèche sans précédent dans la compétence exclusive des gouvernements pour leurs affaires internes - en ce qu'ils se lieraient d'avance par certaines règles fondamentales. Progressivement, toutefois, ce qui constituait de façon générale et pour l'époque une conquête remarquable devait se révéler incomplet - d'où les efforts qui ont abouti au Protocole II - mais surtout inadapté, pour des raisons politiques et juridiques, au type de conflit qui a marqué les dernières décennies: les guerres de libération nationale.



    ' Le droit à l'autodétermination '


    1. ' Avant la Charte des Nations Unies '

    69 La notion du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, sous diverses dénominations, ne s'est imposée que progressivement au cours des XIXe et XXe siècles. Ainsi, dans un premier stade, ce que l'on a appelé le «droit des nationalités» n'a-t-il été conçu qu'à l'usage des peuples qui se qualifiaient eux-mêmes de «civilisés»; les mêmes conceptions considéraient, sans occulter pour [p.42] autant les intérêts économiques ou militaires en jeu, que la colonisation et la domination exercée sur des continents entiers devaient permettre de conduire ceux-ci à la «civilisation».

    70 Le principe, proclamé par la Révolution française, souvent nié par la suite, s'est d'emblée et de façon constante heurté à la légalité (39); cela ne l'empêcha pas de s'appliquer dans des cas toujours plus fréquents et de prendre une force croissante. Il acquit une importance universelle au cours de la Première Guerre mondiale et faillit être ancré dans le Pacte de la Société des Nations, sur proposition du président des Etats-Unis d'Amérique, W. Wilson. Même sans mention expresse dans ce Pacte, le principe reçut la double valeur de principe directeur en politique et de règle d'exception en droit positif (40).


    2. ' La Charte des Nations Unies '

    71 Après un préambule dans lequel elle proclame notamment «l'égalité de droits [...] des nations, grandes et petites», la
    Charte définit les buts des Nations Unies dans son article premier. Citons-en le paragraphe 2: «Développer entre les nations des relations amicales fondées sur le respect du principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes, et prendre toutes autres mesures propres à consolider la paix du monde.» Le même principe est affirmé par l'article 55 de la Charte.

    72 Le progrès apporté par la Charte des Nations Unies était donc de faire du principe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes un droit établi dans un instrument à vocation universelle - auquel participe aujourd'hui la quasi-totalité des Etats.

    73 Le droit à l'autodétermination a été évoqué un grand nombre de fois, tant à l'Assemblée générale des Nations Unies qu'à la Commission des droits de l'homme, par exemple. Nous nous limiterons ici aux étapes les plus importantes (41).


    3. ' La Déclaration sur l'octroi de l'indépendance '

    74 Un document que l'on considère comme des plus marquants est la résolution 1514 (XV), du 14 décembre 1960, intitulée «Déclaration sur l'octroi de l'indépendance aux pays et aux peuples coloniaux».

    75 Ce document réaffirme, à la suite en particulier des résolutions 545 (VI) et 637 [p.43] (VII) (42), le droit de tous les peuples et de toutes les nations à disposer d'eux-mêmes, y compris les territoires non autonomes et les territoires sous tutelle (43).


    4. ' La notion de lutte légitime '

    76 C'est par sa résolution 2105 (XX), du 20 décembre 1965, que l'Assemblée générale a reconnu la légitimité de la lutte que mènent les peuples sous domination coloniale pour l'exercice de leur droit à l'autodétermination et à l'indépendance, et a invité tous les Etats à apporter une aide matérielle et morale aux mouvements de libération nationale dans les territoires coloniaux.

    77 Ces vues devaient être réitérées notamment dans la résolution 2621 (XXV), du 12 octobre 1970, qui demandait le traitement de prisonnier de guerre selon la IIIe Convention pour les combattants de la liberté en détention.


    5. ' Les Pactes des droits de l'homme '

    78 Dans une série de résolutions successives touchant aux projets de pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme, l'Assemblée générale a demandé qu'y soit inséré un article sur le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes - qui stipule aussi que tous les Etats doivent contribuer à en assurer l'exercice: en effet, le droit à l'autodétermination est une condition préalable de la jouissance de tous les droits fondamentaux de l'homme (44).

    79 Les Pactes internationaux des droits de l'homme, soit le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ont fait droit à cette requête (45).


    [p.44] 6. ' Conférence des droits de l'homme '

    80 La Conférence internationale des droits de l'homme tenue à Téhéran en 1968, sous les auspices des Nations Unies, considéra, dans sa résolution XXIII, que les personnes qui luttent contre les régimes minoritaires racistes ou les régimes coloniaux doivent, en cas de détention, être traitées comme des prisonniers de guerre ou comme des prisonniers politiques conformément au droit international (46).


    7. ' La Déclaration sur les relations amicales ' (47)

    81 Le 24 octobre 1970, à l'occasion du vingt-cinquième anniversaire des Nations Unies, l'Assemblée générale adopta, par consensus, la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte des Nations Unies (48). Les travaux préparatoires de cette déclaration s'étaient déroulés au sein de l'Assemblée générale et d'un Comité spécial (49), et devaient comporter, en particulier, l'examen du principe de l'égalité de droits et de l'autodétermination des peuples. Dès le début de l'entreprise, il s'agissait pour l'Assemblée générale de travailler au développement progressif et à la codification de principes déjà contenus dans la Charte, pour en assurer une application plus efficace.

    82 Dans les huit paragraphes relatifs au «Principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes», la Déclaration proclame notamment:

    a) tous les peuples ont le droit de déterminer librement leur statut politique;
    b) tout Etat a le devoir de respecter ce droit et d'en favoriser la réalisation;
    c) tout Etat doit s'abstenir de toute mesure de coercition qui priverait un peuple de l'exercice de ce droit;
    d) lorsqu'il réagit et résiste à une telle mesure de coercition, un peuple est en droit de chercher et de recevoir un appui conforme aux buts et principes de la Charte;
    e) [p.45] le territoire d'une colonie ou d'un autre territoire non autonome possède, en vertu de la Charte, un statut sépparé et distinct de celui du territoire de l'Etat qui l'administre (50).


    8. ' Les Principes de base '

    83 La dernière résolution adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies avant l'ouverture de la CDDH est la résolution 3103 (XXVIII), du 12 décembre 1973, intitulée «Principes de base concernant le statut juridique des combattants qui luttent contre la domination coloniale et étrangère et contre les régimes racistes» (51).

    84 Les considérants rappellent un grand nombre de précédents (52); nous en retiendrons:

    - les combattants qui luttent pour la liberté et l'autodétermination doivent se voir appliquer les dispositions des IIIe et IVe Conventions de Genève de 1949 (les résolutions citées étaient formulées de façon plus exacte, exigeant, d'une part, l'application de la IIIe Convention aux combattants et, d'autre part, le respect de la IVe Convention relative à la protection des personnes civiles);
    - il est nécessaire «d'élaborer des instruments et des normes internationaux supplémentaires visant notamment à renforcer la protection des personnes qui luttent pour la liberté contre la domination coloniale et étrangère et les régimes racistes.

    85 Les principes proclamés par le dispositif de la résolution, «sans préjudice de leur élaboration future dans le cadre du développement du droit international s'appliquant à la protection des droits de l'homme en période de conflit armé», peuvent être résumés de la façon suivante:

    - [p.46] la lutte des peuples soumis à la domination coloniale et étrangère et à des régimes racistes pour la réalisation de leur droit à l'autodétermination est légitime (53);
    - toute tentative visant à réprimer une telle lutte est incompatible avec la Charte, la Déclaration sur les relations amicales, la Déclaration universelle des droits de l'homme et la Déclaration sur l'octroi de l'indépendance, et constitue une menace contre la paix et la sécurité internationales;
    - les conflits armés dans lesquels une telle lutte est menée sont internationaux au sens des Conventions de Genève;
    - les combattants qui mènent cette lutte doivent bénéficier du statut de prisonnier de guerre au sens de la IIIe Convention;
    - la violation de ce statut engage la pleine responsabilité de celui qui la commet.



    ' Historique du paragraphe '


    1. ' Les Conventions de 1949 '

    86 L'article 2 des projets de Conventions adoptés par la XVIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge (Stockholm, 1948) prévoyait que ces Conventions s'appliqueraient dans tous les cas de conflit armé de caractère non international qui surgiraient sur le territoire d'une ou plusieurs des Hautes Parties contractantes. Il s'agissait là du texte même du projet soumis à cette Conférence par le CICR, à ceci près qu'on y avait supprimé une incidente indicative, et non limitative, visant les «guerres civiles, conflits coloniaux, guerres de religion».

    87 Après des débats fort longs, la Conférence diplomatique adopta, pour réglementer les conflits non internationaux, l'article 3 commun, qui énumère un nombre restreint de règles applicables dans tous les conflits de ce type. Dans l'esprit de ses auteurs, l'article 3 commun devait couvrir tous les conflits armés non internationaux - ou non interétatiques - soit notamment, selon les conceptions prévalant alors, les guerres coloniales. Les arguments principaux avancés contre l'application obligatoire de l'ensemble des Conventions à tous les conflits visaient moins une impossibilité pratique éventuelle que le risque, dans les conflits non internationaux, d'assurer à des rebelles une certaine reconnaissance de fait ou d'entraver l'action du gouvernement dans sa défense des structures étatiques existantes (54).


    [p.47] 2. ' Evolution jusqu'en 1969 '

    88 L'élaboration progressive de la notion du droit à l'autodétermination et de ses diverses conséquences se fit essentiellement dans le cadre de l'ONU, étant données les responsabilités de cette organisation. De son côté, le Mouvement de la Croix-Rouge manifesta sa préoccupation pour le sort des victimes des luttes armées pour l'autodétermination. Notons à ce propos la résolution XVIII de la XXIe Conférence internationale de la Croix-Rouge (Istanbul, 1969): donnant la priorité à des mesures pragmatiques, elle souhaitait aussi un examen juridique approfondi de la question.


    3. ' Réaffirmation et développement - préliminaires '

    89 Dans les diverses réunions d'experts consacrées spécialement à la réaffirmation et au développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, que ce soient les consultations restreintes, les Conférences d'experts gouvernementaux ou d'experts de la Croix-Rouge, la majorité des experts considérèrent que les guerres de libération étaient des conflits non internationaux. En effet, si tous reconnaissaient la nécessité d'améliorer la protection offerte par le droit humanitaire aux victimes des conflits armés d'autodétermination - comme à celles des autres conflits qualifiés de non internationaux - seule une minorité prônait l'extension à ces conflits de l'application juridique obligatoire de l'ensemble des Conventions et du Protocole I.

    90 Parmi les diverses tendances, relevons les suivantes (55):

    91 Les diverses propositions successives du CICR peuvent être résumées de la façon suivante:

    a) en 1969, le CICR rappelle d'une part que, lorsque les hostilités prenaient des formes qui les faisaient ressembler à une guerre, il s'est toujours efforcé d'obtenir pour les combattants capturés un traitement de fait qui se rapproche le plus possible de celui que la IIIe Convention accorde aux prisonniers de guerre; il prend note, d'autre part, des résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies proclamant le droit des «combattants de la liberté» d'être traités comme des prisonniers de guerre en cas de capture et le caractère international de la lutte qu'ils mènent; le CICR suggère, comme solution ayant les meilleures chances d'acceptation, de chercher à obtenir le traitement et non le statut de prisonnier de guerre, car on se placerait sur le plan strictement humanitaire, sans incidence juridique ou politique (60);
    b) en 1971, au vu des difficultés qu'il y aurait, si l'on déclarait internationales les luttes pour l'autodétermination, à faire constater qu'un conflit donné est bien une telle lutte, le CICR propose de développer le droit humanitaire applicable dans les situations qui n'entraînent pas automatiquement, et incontestablement pour tous, la mise en oeuvre du droit des conflits armés dans son ensemble (61);
    c) en 1972, la question des luttes pour l'autodétermination est abordée de deux façons:

    - l'article premier du projet de Protocole I définit le champ d'application de celui-ci par référence à l'article 2 des Conventions, mais l'article 38 prévoit le traitement de prisonnier de guerre pour les combattants des mouvements organisés luttant pour l'autodétermination, pourvu que, notamment, ils soient rattachés à une Partie au conflit, même s'il s'agit d'un gouvernement ou d'une autorité non reconnus par la Puissance détentrice (62);
    - un avant-projet de Déclaration sur l'application du droit international humanitaire dans les luttes armées pour l'autodétermination proclame que l'ensemble du droit international humanitaire devrait s'appliquer à ces luttes; qu'à défaut les Parties à ces luttes devraient au moins observer soit, [p.49] par analogie, l'article 3 commun et le Protocole II, soit un corps de règles spéciales qui seraient annexées à la Déclaration (63).


    4. ' La Conférence diplomatique '

    92 Le projet d'article premier soumis par le CICR à la CDDH, bien que libellé de façon différente, reprend le fond du projet de 1972: le Protocole s'appliquera dans les situations visées par l'article 2 commun aux Conventions. Le commentaire de ce projet relève que la majorité des experts s'est opposée à l'insertion d'un alinéa selon lequel les situations visées par ledit article 2 commun comprennent les luttes armées menées par les peuples en vue d'exercer leur droit à disposer d'eux-mêmes, pour des raisons diverses et contradictoires: refus de qualifier des conflits particuliers; volonté de maintenir ce type de conflits dans le champ d'application de l'article 3 commun aux Conventions et du projet de Protocole II; préférence pour d'autres solutions, telles la proclamation du caractère international de ces conflits dans le Préambule ou la mention des membres des mouvements en lutte pour l'autodétermination dans le projet d'article 42 («Nouvelle catégorie de prisonniers de guerre»). Une remarque afférente à ce projet d'article, ainsi que son commentaire, suggère que la CDDH, si elle veut se rendre au désir de nombreux gouvernements, lui ajoute un troisième paragraphe visant les membres des mouvements organisés de libération; il s'agirait de leur octroyer non pas le statut mais le traitement de prisonnier de guerre, afin de ne pas qualifier des conflits particuliers.

    93 Le problème des luttes pour l'autodétermination fut évoqué principalement à propos de quatre questions:

    - dans les séances plénières initiales de la CDDH se posa la question de savoir s'il fallait inviter les mouvements de libération nationale à participer à la Conférence (64); par sa résolution 3 (I), la CDDH décida par consensus (65) «d'inviter les mouvements de libération nationale qui sont reconnus par les organisations intergouvernementales régionales intéressées à participer pleinement aux débats de la Conférence et de ses grandes commissions» (66);
    - un lien étroit unissait la réglementation de ces luttes au Titre III du Protocole I;
    - si les luttes de libération devaient entrer dans le Protocole I, il devenait opportun de stipuler comment les mouvements de libération pourraient [p.50] s'engager à appliquer ce Protocole et les Conventions; la solution retenue est l'article 96 ('Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole '), paragraphe 3 (67);
    - enfin, point fondamental, il fallait déterminer si ces luttes étaient des conflits internationaux, entraînant par là l'application de l'ensemble des Conventions et du Protocole I: c'est le point qui nous intéresse ici.

    94 Après sa présentation par le CICR (68), le projet d'article premier a fait l'objet de diverses propositions d'amendements (69). La plupart de ces propositions étaient plus ou moins directement liées au présent paragraphe; c'est aussi en raison de ce paragraphe que l'article fut adopté par vote et non par consensus (70).


    ' Analyse du paragraphe '

    95 Il n'était pas possible, dans l'historique du paragraphe, d'évoquer en détail chacun des arguments avancés pour ou contre le libellé retenu, ni le détail de chacune des propositions soumises à la Conférence: la masse en aurait été trop importante. De même, si l'on voulait y chercher des indications complémentaires, de la doctrine et de la littérature relatives soit en général au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, soit aux luttes menées dans l'exercice de ce droit (71).

    96 [p.51] Malgré l'abondance d'instruments et de textes divers, il faut constater que certaines divergences subsistent et que le caractère général des textes unanimement admis ne permet pas toujours des conclusions incontestables.


    1. ' Instruments internationaux invoqués '

    97 La majorité des délégations a souligné la nécessité d'assurer l'unité du droit international, refusant d'accepter ou de maintenir un droit humanitaire ne tenant pas compte du droit international général existant. On s'est référé à cet égard à la Charte des Nations Unies, aux Pactes internationaux des droits de l'homme et, parmi les résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies, essentiellement aux 1514 (XV), 2625 (XXV) et 3103 (XXVIII). L'adaptation formelle du droit a été prônée, sans préjudice d'une interprétation des instruments existants au vu de l'évolution ultérieure du droit et de l'ensemble du système juridique en vigueur au moment de l'interprétation, selon les principes dégagés par la Cour internationale de Justice à propos de la Namibie (72). Pour une délégation, l'adaptation du droit humanitaire s'imposait: il ne pouvait rester une branche isolée du droit et devait se conformer au droit international général, y compris le jus cogens (73).

    98 A l'opposé, certains intervenants ont soutenu que le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes n'était pas un droit mais un principe (74); certains ont contesté l'opportunité de se référer à des instruments non conventionnels comme des résolutions, même adoptées à l'unanimité (75).


    2. ' Contenu du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes '

    99 On l'a vu ci-dessus, ce droit consiste, selon les Pactes internationaux des droits de l'homme, en un droit de tous les peuples «[de déterminer] librement leur statut politique et [d'assurer] librement leur développement économique, social et culturel» (76).

    100 La lutte des peuples contre toute mesure de coercition visant à les priver de leur droit à disposer d'eux-mêmes est légitime; ils sont en droit, dans un tel cas, de rechercher et de recevoir un appui conforme aux buts et principes de la Charte des Nations Unies (77).

    101 [p.52] Tout territoire non autonome possède un statut séparé et distinct de celui du territoire de l'Etat qui l'administre (78).


    3. ' Titulaires du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes '

    102 La seule certitude unanimement admise est que les titulaires de ce droit sont tous les peuples, toute l'incertitude résidant dans la définition du terme «peuple». Pour les uns, le terme est défini dans la Charte et les Pactes internationaux des droits de l'homme (79). Pour d'autres, il s'agit d'une notion élastique, ainsi que divers exemples l'ont montré (80).

    103 Il n'existe pas, en droit international, de définition de ce qu'est un peuple; seuls existent des instruments qui énumèrent les droits reconnus à tout peuple. Il n'y a pas non plus de critère objectif ou infaillible qui permette de reconnaître qu'un groupe de population est un peuple: en plus d'un territoire défini, une communauté de langue, de culture ou d'ethnie sont certes des indices, mais le territoire peut ne pas être d'un seul tenant, géographiquement ou politiquement, et un peuple peut comporter divers groupes linguistiques, culturels ou ethniques. L'essentiel est un sentiment commun de former un peuple et une volonté politique de vivre ensemble comme tel, résultant d'un ou plusieurs des critères indiqués, généralement démontrés et confortés par une histoire commune; cela comprend à la fois un lien entre les personnes appartenant à ce peuple et une distinction d'avec les autres peuples: communauté et différence.

    104 La qualité de peuple d'un groupe de population ne naît pas d'une décision d'une organisation intergouvernementale régionale ou universelle: par leurs déclarations, ces organisations constatent et proclament mais ne créent pas dans ce domaine. Si l'on peut considérer qu'un groupe de population déclaré «peuple» par une organisation intergouvernementale en est effectivement un, l'absence de déclaration ne permet pas d'emblée une conclusion contraire, tant les raisons de cette absence peuvent varier (81).

    105 [p.53] L'idée d'exiger, pour que le paragraphe 4 s'applique, qu'il y ait un mouvement de libération nationale reconnu par l'organisation intergouvernementale régionale intéressée (82) a été avancée mais non retenue (83).

    106 Il reste à signaler que seuls les peuples bénéficient, en vertu de la Charte et des Pactes, du droit de disposer d'eux-mêmes défini par ces instruments. Ce n'est pas le cas des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, auxquelles, par exemple, le Pacte relatif aux droits civils et politiques se contente de reconnaître le droit d'avoir leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue (article 27). On le voit, toute la difficulté réside donc, pour les cas d'espèce, dans le choix de la qualification: est-on en présence d'un peuple, jouissant du droit de disposer de soi-même avec tous ses aspects, ou d'une minorité, méritant protection mais ne jouissant pas de ce droit?


    4. ' Les peuples visés par le paragraphe '

    107 De la fusion des diverses propositions d'amendements ressort une double exigence pour que le paragraphe s'applique:

    - qu'il y ait un conflit armé dans lequel un peuple lutte contre une domination coloniale, une occupation étrangère ou un régime raciste;
    - que ce soit dans l'exercice du droit de ce peuple àl'autodétermination.

    108 Une délégation a toutefois considéré qu'en interprétant littéralement les mots «sont compris», on devait comprendre la liste qui les suit comme non limitative (84). Une autre a regretté, à l'opposé, que le paragraphe reste sélectif et ne couvre pas toutes les situations entrant dans le concept du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes (85).

    109 Aucune délégation n'ayant précisé quels conflits armés pour l'autodétermination seraient, selon celle des deux interprétations ci-dessus qu'on choisit, compris implicitement ou exclus par la formulation du paragraphe, il nous faut étudier celui-ci et les textes sur lesquels il s'appuie.

    110 La Charte des Nations Unies et la Déclaration sur les relations amicales, déjà examinées, confèrent le droit de disposer d'eux-mêmes à tous les peuples de façon égale et avec tous ses aspects.

    111 Quant au libellé du paragraphe, que penser des termes «sont compris»? Nous pensons qu'il faut plutôt les comprendre comme introduisant une liste limitative [p.54] de cas dont on déclare qu'ils font partie des situations visées par le paragraphe précédent.

    112 Mais alors, quant au fond, les cas énumérés couvrent-ils toutes les hypothèses de peuples en lutte dans l'exercice de leur droit à disposer d'eux-mêmes? L'expression de «domination coloniale» couvre certainement le cas le plus fréquent dans les années récentes où un peuple ait dû prendre les armes pour se libérer de la domination d'un autre peuple; il n'est pas nécessaire de l'expliciter ici. L'expression «occupation étrangère» au sens de ce paragraphe - au contraire de l'occupation de guerre au sens classique de tout ou partie du territoire d'un Etat par un autre Etat (86) - couvre les cas d'occupation partielle ou totale d'un territoire qui n'est pas encore pleinement érigé en Etat (87). L'expression «régimes racistes», enfin, vise les cas de régimes fondés sur des critères raciaux. Les deux premières hypothèses impliquent l'existence de peuples distincts. La troisième implique, à défaut de deux peuples toujours distincts, au moins un clivage qui, au sein d'un peuple, assure l'hégémonie d'une partie de celui-ci selon une conception raciale. Il faut ajouter qu'une situation concrète peut correspondre à la fois à deux des hypothèses énumérées ou même aux trois (88).

    113 A notre avis, il faut conclure que la liste est limitative et exhaustive: elle recouvre bien tous les cas où un peuple doit, pour exercer son droit à disposer de lui-même, recourir à la force armée contre les ingérences d'un autre peuple ou contre un régime raciste. Sont exclus, en revanche, les cas où, sans l'un de ces éléments, un peuple prend les armes contre des autorités qu'il conteste - cette hypothèse n'étant pas considérée comme internationale.


    5. ' L'application du droit humanitaire '

    114 A quel moment le droit humanitaire dans son ensemble devient-il applicable en vertu de ce paragraphe? Celui-ci ne le dit pas, mais le paragraphe précédent, qu'il complète, renvoie à cet égard à l'article 2 commun aux Conventions, lui-même aussi concis que clair: l'application intervient en cas de tout conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes ou en cas d'occupation - même sans résistance militaire - de tout ou partie du territoire d'une Haute Partie contractante. La même règle vaut ici compte tenu de l'article 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole '), paragraphe 3 , qui prévoit la façon dont l'autorité représentant le peuple en lutte peut s'engager à appliquer les Conventions et le Protocole et les rendre applicables au conflit.

    115 Si certains ont considéré que, en l'absence de définition de la notion de conflit armé, on devait se référer, par analogie, à l'article premier du Protocole II (89) [p.55] (' Champ d'application matériel ') ou exiger un certain degré d'intensité (90), cela ne ressort ni du paragraphe ni des Conventions: selon les Conventions et le Protocole, seuls sont vraiment nécessaires à l'application correcte du droit, dès qu'il y a dans un tel conflit des personnes protégées au sens de ces instruments, une autorité représentant le peuple en lutte et une organisation de ses forces armées, y compris un commandement responsable, conforme aux exigences de l'article 43 (' Forces armées ') (91).

    116 L'objection que seuls des Etats seraient en mesure d'appliquer des normes aussi lourdes (92) n'a pas été retenue pour les mêmes raisons: outre les nouveautés introduites par le Titre III, seule a été jugée vraiment nécessaire la mise sur pied, à l'article 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole ') , d'un mécanisme ad hoc d'engagement pour l'autorité représentant un peuple en lutte (93).

    117 L'adoption même de cette dernière disposition et du présent paragraphe suffit à entraîner, dans les situations visées, l'obligation d'interpréter de façon nouvelle certains critères utilisés par le droit humanitaire, tel celui de nationalité. Se fonder sur la nationalité «formelle» reviendrait en effet à priver lesdites dispositions d'une bonne part de leur objet - et il faudra donc au contraire recourir à des notions telles que l'«appartenance» ou l'«allégeance».

    118 Une chose est certaine: les caractéristiques du conflit, spécialement son intensité ou son étendue, justifieront l'application de l'ensemble des Conventions et du Protocole ou de partie de ces instruments; mais c'est là une affirmation de bon sens qui vaut aussi pour n'importe quel conflit interétatique. Il faut aussi souligner que, contrairement aux craintes exprimées par certaines délégations (94), toutes les Parties au conflit assumeront les mêmes obligations et jouiront des mêmes droits (95) sans aucune distinction défavorable: ni le cinquième considérant du Préambule, ni le paragraphe 3 de l'article 96 (' Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole ') ne laissent subsister le moindre doute à ce sujet. Pour la question cruciale des disputes inévitables sur la qualification d'un conflit donné, on ne peut compter que sur l'accomplissement de bonne foi deleurs obligations par les Parties intéressées et sur l'influence positive de l'ensemble des Hautes Parties contractantes (96).


    B.Z.

    Notes:

    (1) Vote en Commission: 70-21-13, cf. Actes VIII, p. 113, CDDH/I/SR.13, par. 42; vote en Conférence plénière: 87-1-11, cf. Actes VI, p. 41, CDDH/SR.36, par. 58;

    (2) Actes VIII, p. 54, CDDH/I/SR.6, par. 28. Sur cecaractère additionnel et ses conséquences, cf. principalement infra, commentaire par. 3 (p. 39), et art. 96, par. 1 (pp. 1109-1110), et supra, commentaire titre (pp. 20-21), et Préambule, considérant 3 (p. 27);

    (3) Actes III, p. 6, CDDH/I/12 et Corr.1 et Add.1;

    (4) L'étude la plus fouillée de l'article premier des Conventions et du présent par. est celle de L. Condorelli et L. Boisson de Chazournes, «Quelques remarques à propos de l'obligation de «respecter et faire respecter» le droit international humanitaire «en toutes circonstances»», ' Etudes et essais en l'honneur de Jean Pictet ', Genève-La Haye, 1984, p. 18;

    (5) Supra, p. 25;

    (6) Outre le présent art., cf. art. 83, par. 1; 89 et 96, par. 3;

    (7) ' Commentaire III ', p. 24 (art. premier);

    (8) La Conférence internationale des droits de l'homme (Téhéran, 1968) l'a faite sienne dans sa résolution XXIII: celle-ci rappelle dans son préambule la responsabilité des Etats Parties aux Conventions de Genève «de prendre les mesures
    nécessaires pour faire respecter ces règles humanitaires en toutes circonstances par les autres Etats, même s'ils ne sont pas eux-mêmes directement impliqués dans un conflit armé». Il en est allé de même, dans la procédure de réaffirmation et développement, de la quasi-totalité des gouvernements qui se sont prononcés à ce sujet; cf. CE 1972, ' Réponses des gouvernements ', 2e éd., pp. 19-33 («Question 2»). Pour la doctrine récente, cf. L. Condorelli et L. Boisson de Chazournes, op. cit., pp. 26-32, et K. Obradovic, «Que faire face aux violations du droit humanitaire? - Quelques réflexions sur le rôle possible du CICR», in ' Etudes et essais en l'honneur de Jean Pictet ', op. cit., p. 483, spécialement pp. 487-490;

    (9) Pour la doctrine du CICR relative à ses démarches en cas de violations du droit humanitaire, cf. RICR, mars-avril 1981, pp. 79-86. Pour une démarche diplomatique du CICR auprès de l'ensemble des Parties aux Conventions, cf. ibid., juillet-août 1983, pp. 226-229. La même démarche est examinée dans les études L. Condorelli et L. Boisson de Chazournes, op. cit., p. 28, et K. Obradovic, op. cit., p. 493, ainsi que par Y. Sandoz, «Appel du CICR dans le cadre du conflit entre l'Irak et l'Iran», 29 AFDI, 1983, p. 161;

    (10) Voir aussi commentaire art. 89, infra, p. 1058;

    (11) Pour la description générale de ces normes, dont ce passage est inspiré, cf. l'arrêt de la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la ' Barcelona Traction ', 2e phase, CIJ, ' Recueil ', 1970, p. 32; cet arrêt est invoqué à ce propos par les études de L. Condorelli et L. Boisson de Chazournes, op. cit, p. 29, et K. Obradovic, op. cit., p. 489;

    (12) Y compris l'«intervention humanitaire», très généralement considérée comme couverte par cette interdiction; à ce sujet, cf. U. Beyerlin, «Humanitarian Intervention», in R. Bernhardt (ed.), ' Encyclopedia of Public International Law ', Instalment 3, 1982, p. 211;

    (13) A ce sujet, cf. commentaire art. 89, infra, pp. 1058-1059;

    (14) Infra, pp. 66-67;

    (15) Cf. son commentaire, supra, pp. 28-29;

    (16) ' Commentaire I ', p. 26 (art. premier);

    (17) Pour le sens de l'expression «les Hautes Parties contractantes», cf. commentaire Préambule, supra, p. 25. Voir aussi l'étude de J. de Preux, «Les Conventions de Genève et la réciprocité», RICR, janvier-février 1985, p. 24, spécialement pp. 24-25;

    (18) Cf. spécialement IVe Convention, Titre II (art. 13 par opposition à l'art. 4), et Protocole I, art. 75;

    (19) Cf. le passage relatif aux représailles, introduction au Titre V, Section II, infra, pp. 1006-1011;

    (20) Cf. le par. 5 et aussi le par. 4, d'une portée plus générale, de cet article intitulé «Extinction d'un traité ou suspension de son application comme conséquence de sa violation»;

    (21) Au sujet de cette clause, citons H. Strebel, «Martens' Clause», in R. Bernhardt (ed.), op. cit., Instalment 3, pp. 252-253 (et références citées); S. Miyazaki, «The Martens Clause and International Humanitarian Law», in ' Etudes et essais en l'honneur de Jean Pictet ', op. cit., p. 433;

    (22) Cf. commentaire Préambule, supra, p. 24;

    (23) Cf. al. 4 de l'art. commun 63/62/142/158 et son commentaire, respectivement pp. 63, 287-288, 684, 670;

    (24) ' Commentaires projets ', p. 5 (Préambule, considérant 3);

    (25) Cf. supra, note 3. La Convention de 1980 sur les armes classiques a elle aussi réaffirmé cette clause (Préambule, considérant 5);

    (26) Cf. H. Strebel, op. cit., p. 252, et F. Kalshoven, ' Belligerent Reprisals ', Leyde, 1971, p. 58;

    (27) Cf. H. Strebel, op. cit.; de même, Actes VIII, p. 21, CDDH/I/SR.3, par. 11;

    (28) Cf. H. Strebel, op. cit., p. 252, et S. Miyazaki, op. cit., p. 441;

    (29) A rapprocher de la formule «principes généraux de droit» utilisée à l'art. 38, par. 1, al. c, du Statut de la Cour internationale de Justice;

    (30) Relevons que le Protocole II comporte un libellé différent (cf. son Préambule, considérant 4, et son commentaire, p. 1365);

    (31) ' Commentaires projets ', p. 6 (art. premier). Sur les rapports généraux entre les Conventions et le Protocole, cf. commentaire du titre et du Préambule, considérant 3, supra, pp. 20-21 et 27, et surtout de l'art. 96, par. 1, infra, pp. 1109-1110;

    (32) Respectivement pp. 29-35, 26-29, 25-30, 22-27 (sans l'al. 3, qui correspond à l'art. 96, par. 2, du Protocole);

    (33) Exigée par la Convention de La Haye de 1907 relative à l'ouverture des hostilités (IIIe Convention de 1907);

    (34) Pour des définitions de «guerre» et de «conflit armé», cf. notamment D. Schindler, «The Different Types of Armed conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols», 163 RCADI, 1979/II, p. 128; K.J. Partsch, «Armed Conflict», in R. Bernhardt (ed.), op. cit., Instalment 3, p. 25; K. Skubiszewski, «Peace and War», ibid., Instalment 4, p. 74; W. Meng, «War», ibid., p. 282; Ch. Rousseau, ' Le droit des conflits armés ', Paris, 1983, pp. 2-16;

    (35) Cf. ' Commentaire I, II, III, IV ', respectivement pp. 34, 28, 29, 26;

    (36) Cf. ' Commentaire III et IV ', respectivement pp. 29 et 26;

    (37) Cf. ' Commentaire IV ', pp. 26-27. Rappelons la définition de l'occupation donnée, à son article 42, par le Règlement de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre: «Un territoire est considéré comme occupé lorsqu'il se trouve placé de fait sous l'autorité de l'armée ennemie.
    L'occupation ne s'étend qu'aux territoires où cette autorité est établie et en mesure de s'exercer.»;

    (38) Cf. infra, p. 46;

    (39) S. Calogeropoulos-Stratis, ' Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes ', Bruxelles, 1973, p. 11;

    (40) Ibid., p. 11; K.J. Partsch, «Les principes de base des droits de l'homme: l'autodétermination, l'égalité et la non-discrimination», in ' Les dimensions internationales des droits de l'homme ', Paris, 1978, par. 35-36 pour quelques exemples;

    (41) Pour un historique plus détaillé, cf., entre autres sources, A. Cristescu, ' Le droit à l'autodétermination - Développement historique et actuel sur la base des instruments des Nations Unies ', publication des Nations Unies, 1981, par. 14-87;

    (42) Cf. infra, point 5;

    (43) Voici le dernier considérant et les par. 1 et 4 du dispositif de cette résolution:
    «[...] tous les peuples ont un droit inaliénable à la pleine liberté, à l'exercice de leur souveraineté et à l'intégrité de leur territoire national».
    «1. La sujétion des peuples à une subjugation, à une domination et à une exploitation étrangères constitue un déni des droits fondamentaux de l'homme, est contraire à la Charte des Nations Unies et compromet la cause de la paix et de la coopération mondiales.»
    «4. Il sera mis fin à toute action armée et à toutes mesures de répression, de quelque sorte qu'elles soient, dirigées contre les peuples dépendants, pour permettre à ces peuples d'exercer pacifiquement et librement leur droit à l'indépendance complète, et l'intégrité de leur territoire national sera respectée.»;

    (44) Cf. notamment les résolutions 545 (VI) et 637 (VII) déjà citées;

    (45) Adoptés par la résolution 2200 (XXI) de l'Assemblée générale, du 16 décembre 1966, les Pactes sont en vigueur depuis 1976 et lient respectivement 80 et 83 Etats au 31 décembre 1984. Voici leur article premier commun:
    «1. Tous les peuples ont le droit de disposer d'eux-mêmes. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel.
    2. Pour atteindre leurs fins, tous les peuples peuvent disposer librement de leurs richesses et de leurs ressources naturelles, sans préjudice des obligations qui découlent de la coopération économique internationale, fondée sur le principe de l'intérêt mutuel, et du droit international. En aucun cas, un peuple ne pourra être privé de ses propres moyens de subsistance.
    3. Les Etats parties au présent Pacte, y compris ceux qui ont la responsabilité d'administrer des territoires non autonomes et des territoires sous tutelle, sont tenus de faciliter la réalisation du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, et de respecter ce droit, conformément aux dispositions de la Charte des Nations Unies.»;

    (46) La même Conférence avait auparavant adopté la résolution VIII par laquelle, après s'être notamment référée à deux cas particuliers, elle réclamait de la même façon que les combattants de la liberté capturés soient traités en tant que prisonniers de guerre au sens de la IIIe Convention de Genève de 1949. La résolution XXIII devait voir ses objectifs repris par la résolution 2444 (XXIII) de l'Assemblée générale, première de la longue série consacrée au «Respect des droits de l'homme en période de conflit armé»;

    (47) Résolution 2625 (XXV), Annexe;

    (48) Pour une relation des travaux préparatoires de cette Déclaration et son évaluation, cf. notamment M. Sahovic, «Codification des principes du droit international des relations amicales et de la coopération entre les Etats, 137 RCADI, 1972/III, p. 243; G. Arangio-Ruiz, «Codification of the Principles of International Law on Friendly Relations and Co-operation Between States», ibid., p. 419;

    (49) Cf. résolution 1815 (XVII), se basant sur l'article 13 de la Charte. Le Comité spécial des principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats, créé en application de la résolution 1966 (XVIII) et reconstitué en application de la résolution 2103 A (XX), a tenu au total sept sessions. L'idée d'une déclaration sur ce sujet a été suggérée par la deuxième Conférence des chefs d'Etat ou de gouvernement des pays non alignés, tenue au Caire en 1964 (cf. considérant 5 de la résolution 2103 A (XX));

    (50) Citons in extenso le 7e par.: «Rien dans les paragraphes précédents ne sera interprété comme autorisant ou encourageant une action, quelle qu'elle soit, qui démembrerait ou menacerait, totalement ou partiellement, l'intégrité territoriale ou l'unité politique de tout Etat souverain et indépendant se conduisant conformément au principe de l'égalité de droits et du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes énoncé ci-dessus et doté ainsi d'un gouvernement représentant l'ensemble du peuple appartenant au territoire sans distinction de race, de croyance ou de couleur.»;

    (51) Elle fut adoptée par 83 voix contre 13, avec 19 absentions;

    (52) Voici en quelques mots le contenu des résolutions citées: 2383 (XXIII): IIIe Convention, Rhodésie du Sud; 2508 (XXIV): IIIe et IVe Conventions, Rhodésie du Sud; 2547 (XXIV): IIIe et IVe Conventions, Rhodésie du Sud, territoires sous administration portugaise, Namibie; 2652 (XXV): IIIe et IVe Conventions, Rhodésie du Sud; 2678 (XXV): IIIe et IVe Conventions, Namibie; 2707 (XXV): IIIe et IVe Conventions, territoires sous administration portugaise; 2795 (XXVI): IIIe et IVe Conventions, territoires sous administration portugaise; 2796 (XXVI): IIIe et IVe Conventions, Rhodésie du Sud; 2871 (XXVI): IIIe et IVe Conventions, Namibie. Parmi les résolutions couvertes par les mots «entre autres» se trouve, par exemple, la résolution 2396 (XXIII) demandant que la population de l'Afrique du Sud dans son ensemble puisse exercer son droit à l'autodétermination et que - leur combat étant légitime - les combattants de la liberté y soient traités en prisonniers de guerre aux termes du droit international, notamment de la IIIe Convention de Genève de 1949;

    (53) Le 14 décembre 1974, c'est-à-dire après l'adoption de l'article premier par la Commission compétente de la CDDH, l'Assemblée générale confirma une nouvelle fois ses vues à propos de la notion d'agression. L'article 7 de la Définition de l'agression, adoptée par consensus (résolution 3314 (XXIX), Annexe), réserve le droit des peuples privés par la force de leur droit à disposer d'eux-mêmes de lutter à cette fin; le droit à l'autodétermination est aussi mentionné au préambule de cette Définition;

    (54) Pour plus de renseignements sur l'historique de l'art. 3 commun et sur sa portée, voir ' Commentaires I, II, III et IV ' ;

    (55) Les deux premières tendances soulignaient la nécessité d'éviter la création de deux ordres juridiques distincts, le droit de l'ONU et le droit humanitaire, car il ne peut y avoir qu'un droit international. Cette opinion a été, à propos de l'ensemble des travaux, défendue notamment par le représentant du Secrétaire général des Nations Unies: CE 1971, ' Rapport ', p. 129, par. 601;

    (56) Cf. par exemple CE 1972, ' Rapport ', vol. I, p. 175, par. 4.25;

    (57) Cf. par exemple ' Rapport préliminaire sur les consultations d'experts concernant les conflits non internationaux et la guérilla ', CICR, Genève, 1970, 1re partie, pp. 19-20; CE 1971, ' Rapport ', p. 40, par. 113; p. 42, par. 133; CE 1972, ' Rapport ', vol. I, p. 175, par. 4.26; pp. 200-201, par. 4.215; p. 207, par. 5.22;

    (58) Cf. par exemple CE 1972, ' Rapport ', vol. I, p. 66, par. 2.26; p. 68, par. 2.38;

    (59) Cf. par exemple CECR 1971, ' Rapport ', p. 43 (al. 2); CE 1971, ' Rapport ', pp. 55-57, par. 282-289; CE 1972, ' Rapport ', vol. I, pp. 98-101, Chapitre VIII;

    (60) ' Protection des victimes de conflits non internationaux ', Rapport présenté à la XXIe Conf. int. CR (Istanbul, 1969), CICR, Genève, 1969, pp. 8-9;

    (61) CE/5, pp. 30-34 (Conclusions et propositions);

    (62) CE 1972, ' Rapport ', vol. II, p. 1 (art. premier, par. 2) et p. 6 (art. 38, par. 1) du projet de Protocole I du CICR. Le texte français dit «non reconnue», au féminin, ce qui nous paraît une inadvertance; le rapport ne fait pas état d'une discussion de ce point, mais le projet 1973 dit «non reconnus» (art. 42), comme d'ailleurs l'art. 4, lettre A, chiffre 3, de la IIIe Convention;

    (63) Pour le texte de cet avant-projet de Déclaration, cf. CE 1972, ' Rapport ', vol. II, p. 23. A une très forte majorité, les experts se sont prononcés contre une telle Déclaration, pour des raisons diverses et contradictoires, les uns la trouvant insuffisante, les autres jugeant que les cas visés relevaient de l'art. 3 commun et du projet de Protocole II: pour le texte de l'avant-projet et le rapport sur les débats, cf. ibid., vol. I, pp. 201-202, par. 4.216-4.224;

    (64) Le voeu en avait été exprimé par la XXIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge (Téhéran, 1973) dans sa résolution XIII, par. 3du dispositif; de même, l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 3102 (XXVIII), par. 2 du dispositif;

    (65) Actes V, p. 61, CDDH/SR.7, par. 4. La liste des mouvements invités à ce titre se trouve Actes V, p. 52, CDDH/SR.6, par. 11; la liste des mouvements ayant participé se trouve Actes II, pp. 351-358; la liste des mouvements ayant signé l'Acte final se trouve Actes VII, p. 347, CDDH/SR.59, par. 5; le statut des mouvements au sein de la Conférence était réglé par le Chapitre X du réglement intérieur: cf. Actes II, p. 16, CDDH/2/Rev.3, art. 58;

    (66) Par. 1 du dispositif, cf. Actes I, 2e partie, p. 5, CDDH/55, résolution 3 (I);

    (67) Par. nouveau ajouté au projet d'art. 84;

    (68) Actes VIII, pp. 7-8, CDDH/I/SR.2, par. 2-6;

    (69) Actes III, pp. 5-9, CDDH/I/5 et Add.1-2 (retiré en faveur du document CDDH/I/41), CDDH/I/11 et Add.1-3, CDDH/I/12 et Corr.1 et Add.1, CDDH/I/13 (retiré en faveur du document CDDH/I/41), CDDH/I/41 et Add.1-7, CDDH/I/42, CDDH/I/71. Un projet de résolution demandant que l'étude de la question soit confiée à un Groupe de travail intersessionnel ne fut pas retenu (CDDH/I/78, non reproduit dans les Actes; présentation: Actes VIII, pp. 107-108, CDDH/I/SR.13, par. 1-5). Le texte finalement retenu pour le par. 4 est le par. 2 de CDDH/I/71, révision du par. correspondant de CDDH/I/41, celui-ci résultant de la fusion de CDDH/I/5 et 11. L'ordre des par. a été modifié par le Comité de rédaction: les par. 1 et 2 sont devenus 3 et 4, et les par. 3 et 4 sont devenus 1 et 2. Dans le texte français, «populations» a été remplacé par «peuples» et «de leur droit à l'autodétermination» par «du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes»: cf. Actes VIII, p. 110, CDDH/I/SR.13, par. 19-20. Dans toutes les versions, «l'occupation coloniale et étrangère» a été remplacé par «la domination coloniale et l'occupation étrangère»: cf. ibid., par. 18 et 20;

    (70) Cf. supra, note 1;

    (71) Pour plus d'indications, on pourra notamment se référer aux bibliographies de S. Calogeropoulos-Stratis, op. cit. et d'H. Gros Espiell, ' Le droit à l'autodétermination - Application des résolutions de l'Organisation des Nations Unies ', publication des Nations Unies, 1979. Parmi les nombreuses publications relatives au présent par., citons: W.T. Mallison and S.V. Mallison, «The Juridical Status of Privileged Combatants under the Geneva Protocol of 1977 concerning International Conflicts», 62 ' Law and Contemporary Problems ' 2, Duke University, 1978, p. 10; W.D. Verwey, «Decolonization and Ius ad Bellum: A Case Study on the Impact of the United Nations General Assembly on International Law», in ' Declarations of Principles - A Quest for Universal Peace ', Leyde, 1977, p. 121; J.J.A. Salmon, «Les guerres de libération nationale», in A. Cassese (ed.), ' The New Humanitarian Law of Armed Conflict ', Naples, 1979, p. 55; D. Schindler, «The Different Types of Armed Conflicts...», op. cit., pp. 118-119, 132-145, 152-157; G. Abi-Saab, «Wars of National Liberation in the Geneva Conventions and Protocols», 165 RCADI, 1979/IV, p. 357; E. Kussbach, «Die Rechtsstellung nationaler Befreiungsbewegungen im humanitären Völkerrecht», in ' Ius Humanitatis, Festschrift zum 90. Geburtstag von Alfred Verdross ', Berlin, 1980, p. 499; J.A. Barberis, «Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale», 179 RCADI, 1983/I, p. 239; A. Cassese, «Wars of National Liberation and Humanitarian Law», in ' Etudes et essais en l'honneur de Jean Pictet ', op. cit., p. 313;

    (72) Cf. «Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité», avis consultatif, CIJ, ' Recueil ', 1971, p. 16 (spécialement pp. 31-32, par. 53). De même, Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 31 (Règle générale d'interprétation), par. 3, surtout al. c.;

    (73) Actes VIII, p. 24, CDDH/I/SR.3, par. 30. Pour H. Gros Espiell, op. cit., par. 70-87, le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes est de jus cogens, même si cette conception rencontre encore quelque opposition;

    (74) Actes VIII, p. 15, CDDH/I/SR.2, par. 46; p. 32, CDDH/I/SR.4, par. 25;

    (75) Par exemple ibid., p. 28, CDDH/I/SR.4, par. 7; pp. 30-31, par. 21; p. 44, CDDH/I/SR.5, par. 43;

    (76) Art. premier, par. 1; cf. supra, p. 43, point 5;

    (77) Résolutions 2105 (XX), 2625 (XXV) et 3103 (XXVIII), cf. supra, pp. 43 et 44, points 4, 7 et 8;

    (78) Résolution 2625 (XXVIII), cf. supra, p. 45, point 7;

    (79) Par exemple Actes VIII, p. 17, CDDH/I/SR.2, par. 53;

    (80) Par exemple ibid., p. 15, par. 46;

    (81) On trouve dans H. Gros Espiell, op. cit., un chapitre III (par. 251-261) intitulé «Cas concrets dans lesquels le problème du droit des peuples assujettis à une domination coloniale et étrangère à disposer d'eux-mêmes s'est posé ou se pose aux Nations Unies». Voici la liste des Etats et territoires énumérés, par ordre alphabétique: Afrique du Sud, Algérie, Angola, Antigua, Bahamas, Barbade, Belize, Bermudes, Botswana, Brunei, Burundi, Cambodge, Cameroun, Cap-Vert, Chypre, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Dahomey, Djibouti, Dominique, Erythrée, Fidji, Gabon, Gambie, Ghana, Gibraltar, Grenade, Guam, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée équatoriale, Guyane, Haute-Volta, Hongrie, Ifni, Iles Caïmanes, Iles des Cocos (Keeling), Iles Cook, Iles Falkland (Malvinas), Iles Gilbert et Ellice, Iles Mariannes, Iles Salomon, Iles Tokélaou, Iles Turques et Caïques, Iles Vierges américaines, Iles Vierges britanniques, Indonésie, Irian occidental, Jamaïque, Kenya, Laos, Lesotho, Libye, Madagascar, Malaisie, Mali, Malawi, Malte, Maroc, Maurice, Mauritanie, Montserrat, Mozambique, Namibie, Nauru, Niger, Nigéria, Nioué, Nouvelles-Hébrides, Oman, Ouganda, Palestine, Papouasie-Nouvelle-Guinée, Pitcairn, Porto-Rico, République centrafricaine, Rhodésie du Sud, Rwanda, Sahara occidental, Saint-Christophe-et-Nevis et Anguilla, Saint-Vincent, Sainte-Hélène, Sainte-Lucie, Samoa américaines, Samoa-Occidental, Sao-Tomé-et-Principe, Sénégal, Seychelles, Sierra Leone, Singapour, Somalie, Suriname, Swaziland, Tanzanie, Tchad, Tibet, Timor, Togo, Trinité-et-Tobago, Tunisie, Tuvalu, Yémen du Sud, Zaïre, Zambie;

    (82) Critère utilisé pour l'invitation des mouvements de libération à la CDDH, cf. supra, p. 49 et note 66. Cf. aussi commentaire art. 96, infra, p. 1113 et note 29;

    (83) Actes III, p. 8, CDDH/I/42 déjà cité. En faveur de cette proposition, outre son auteur: Actes VI, p. 62, CDDH/SR.36, Annexe (Indonésie); Actes VII, p. 330, CDDH/SR.58, Annexe (Mauritanie) (après l'adoption en Conférence plénière); contre:
    cf. Actes VIII, pp. 115-116, CDDH/I/SR.14, par. 4 (après l'adoption par la Commission I);

    (84) Actes V, p. 222, CDDH/SR.22, par. 14;

    (85) Actes VII, p. 245, CDDH/SR.56, Annexe (Syrie). On peut aussi signaler d'autres déclarations, moins concluantes quant à savoir si le par. ne couvre qu'un des aspects du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes: Actes VIII, p. 12, CDDH/I/SR.2, par. 34; p. 23, CDDH/I/SR.3, par. 21; p. 116, CDDH/I/SR.14, par. 8;

    (86) Hypothèse déjà couverte par le droit de La Haye et le droit de Genève; cf. commentaire par. 3, supra, p. 40;

    (87) Cf. par exemple Actes V, pp. 308-309, CDDH/SR.27, par. 5 et 14, à propos de la résolution 7 (II);

    (88) En ce sens, cf. Actes VI, p. 54, CDDH/SR.36, par 114;

    (89) Ibid., pp. 47-48, CDDH/SR.36, par. 87-88; cette exigence a été formulée dans une déclaration faite par le Royaume-Uni à la signature du Protocole;

    (90) Cf. Actes VI, p. 61, CDDH/SR.36, Annexe (Australie);

    (91) Cf. la comparaison avec les mouvements de résistance organisés dans des pays totalement occupés: Actes VIII, p. 38, CDDH/I/SR.5, par. 7; Actes VI, p. 354, CDDH/SR.46, par. 77;

    (92) Entre autres déclarations, cf. Actes VIII, p. 12, CDDH/I/SR.2, par. 32; p. 32, CDDH/I/SR.4, par. 25; après l'adoption de l'art. premier en Conférence plénière: Actes VII, p. 223, CDDH/SR.56, par. 114;

    (93) Cf. l'indication qu'un Groupe de travail officieux, où étaient représentés tous les groupes régionaux, est arrivé à cette conclusion à l'unanimité, au cours de la deuxième session, en étudiant les répercussions de l'art. premier: Actes VI, p. 44, CDDH/SR.36, par. 69;

    (94) Par exemple Actes V, p. 97, CDDH/SR.11, par. 5; p. 105, par. 46-47;

    (95) Par exemple Actes VIII, p. 35, CDDH/I/SR.4, par. 45; Actes VI, pp. 353-354, CDDH/SR.46, par. 76-77;

    (96) Cf. notamment art. premier commun aux Conventions, par. 1 du présent article ainsi que art. 89 du Protocole.