Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Espions
    [p.569] Article 46 - Espions


    [p.570] Généralités

    1765 Aux termes de l'article 24 du Règlement de La Haye, l'emploi des moyens nécessaires pour se procurer des renseignements sur l'ennemi et sur le terrain est considéré comme licite. Ces renseignements peuvent bien souvent être obtenus par des moyens, sinon toujours décelés, du moins ouvertement utilisés à cette fin: écoutes, photographies aériennes, explorations au sol, etc. Mais, en dépit des énormes progrès de la technique, en particulier dans le domaine des écoutes et de la photographie aérienne (satellites), ces moyens se révèlent parfois impuissants à percer des secrets bien gardés. C'est alors qu'intervient l'espionnage, c'est-à-dire le recours à l'agent secret, que le droit international applicable en cas de conflit armé, écrit ou coutumier, n'interdit pas, tout en laissant la liberté aux Etats de punir les espions qui agissent à leur détriment. En temps de conflit armé, l'espion n'engage donc pas la responsabilité internationale de l'Etat qui l'envoie.

    1766 L'espionnage proprement dit, qui peut être indifféremment le fait d'une personne civile ou d'un membre des forces armées agissant en secret (1), se distingue traditionnellement de ce qu'on a appelé autrefois la «trahison de guerre», qui consiste notamment, mais pas exclusivement, pour une personne civile habitant en territoire occupé, à donner des renseignements à l'ennemi de l'occupant (2). Le «traître de guerre» viole la loi de l'occupant. Comme tel, il [p.571] commet une infraction à la loi que l'occupant est autorisé à promulguer (3), étant entendu que celui-ci doit, de son côté, se conformer aux règles en vigueur, notamment du Règlement de La Haye de 1907 (articles 42 -56) et de la IVe Convention (articles 47 -78 notamment).

    1767 Les paragraphes 1 et 2 du présent article confirment, en en réaffirmant les principes essentiels, les règles classiques de l'espionnage. Les paragraphes 3 et 4 visent à étendre expressément, pour les membres des forces armées, le champ d'application de ces règles aux territoires occupés. Quant aux personnes qui ne sont pas membres des forces armées, elles ont droit aux garanties prévues à la Section III du Titre IV du Protocole, notamment à celles de l'article 75 (' Garanties fondamentales '), qui s'ajoutent, en cas d'arrestation, aux autres garanties déjà prévues par la IVe Convention, étant entendu que les dérogations prévues à l'article 5 sont maintenues en territoire occupé (article 45, paragraphe 3, deuxième phrase ). Sur ce dernier point, il en va de même pour l'espion membre des forces armées pris sur le fait.


    Paragraphe 1 - Sanction de l'espionnage

    1768 Ce paragraphe illustre ce que l'on a appelé la dialectique de l'espionnage. Le recours à ce moyen de combat, on l'a vu, n'est pas interdit. Et pourtant, en dépit («nonobstant») des autres dispositions des Conventions et du Protocole, tout membre des forces armées qui est surpris alors qu'il se livre à l'espionnage peut être déchu de sa qualité de prisonnier de guerre et puni. En droit, c'est contradictoire. En fait, les Parties au conflit se voient accorder un moyen de se défendre contre une méthode de combat particulièrement dangereuse (4). Il est cependant bien clair qu'il ne s'agit pas d'une obligation, mais d'une simple faculté: «n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre et peut être traité en espion» (5). Cela ne signifie pourtant pas que les dispositions correspondantes des Ire et IIe Conventions ne sont pas applicables de plein droit au cas où l'espion est blessé, malade ou naufragé. En outre, l'espion déchu de la qualité de prisonnier de guerre, de même que tout autre espion non membre des forces armées, est un civil protégé par la IVe Convention, mais dont l'article 5 restreint considérablement, dans le cas particulier, les garanties. C'est également sur ce [p.572] point que d'autres dispositions du Protocole apportent, notamment à l'article 75 (' Garanties fondamentales '), des garanties substantielles. Sur le territoire d'une Partie au conflit, celles-ci sont également assurées à une personne protégée qui fait individuellement l'objet d'une suspicion légitime de se livrer à une activité préjudiciable à la sécurité de l'Etat ou s'il est établi qu'elle se livre en fait à ces activités. La IVe Convention, à son article 5, alinéa 1 , prévoit en effet que ces personnes, qui peuvent aussi être des espions ou des personnes suspectées d'espionnage, ne peuvent se prévaloir des droits et privilèges conférés par la Convention qui s'ils étaient exercés en leur faveur, pourraient porter préjudice à la sécurité de l'Etat, étant entendu cependant qu'elles ne sont pas privées de leur droit à un procès équitable et régulier (alinéa 3). En territoire occupé, l'espion peut, en vertu du même article 5 , être privé de ses droits de communication et cette restriction n'est pas levée par l'article 75 (' Garanties fondamentales ') du Protocole (voir article 45 - ' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ', paragraphe 3).

    1769 S'il apparaît toutefois que la personne suspectée d'espionnage est un membre des forces armées (6), elle doit bénéficier du statut de prisonnier de guerre aussi longtemps qu'il existe un doute quelconque au sujet de son droit à ce statut et jusqu'à ce que le tribunal compétent en ait décidé (article 45 - ' Protection des personnes ayant pris part aux hostilités ', paragraphe 1). En somme, il peut y avoir, simultanément, deux présomptions concurrentes: prisonnier de guerre ou espion; celle qui se rapporte à la qualité de prisonnier de guerre doit l'emporter, au moins aussi longtemps que l'intéressé n'est pas sous le coup d'une inculpation motivée par des charges suffisantes (7) (' prima facie evidence ').

    1770 La privation du statut, et à plus forte raison du traitement, de prisonnier de guerre constitue déjà une punition et ne peut donc intervenir que sur décision du tribunal (8). Au surplus, la Conférence n'a pas eu l'intention de modifier substantiellement les règles classiques de l'espionnage adoptées à La Haye, mais seulement de les compléter et de les préciser (9). Cette conclusion est confirmée par le libellé de l'article 39 (' Signes de nationalité '), paragraphe 3, qui se réfère aux «règles existantes généralement reconnues du droit international applicable à l'espionnage».

    1771 Aux termes du Règlement de La Haye, «l'espion pris sur le fait ne pourra être puni sans jugement préalable» (article 30 ). Est-ce à dire que l'espion n'est punissable, en tant que tel, que s'il est pris sur le fait? Oui, tel est bien le sens du [p.573] Règlement, dont l'article 31 stipule que «l'espion qui, ayant rejoint l'armée à laquelle il appartient, est capturé plus tard par l'ennemi, est traité comme prisonnier de guerre et n'encourt aucune responsabilité pour ses actes d'espionnage antérieurs» (10).

    1772 Le texte du Protocole est tout aussi explicite lorsqu'il indique, au présent paragraphe, que c'est lorsqu'il tombe au pouvoir de l'ennemi «alors qu'il se livre à des activités d'espionnage» qu'un membre des forces armées (11) n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre et peut être traité en espion.

    1773 Quant au tribunal, il n'est nullement obligé de tenir compte de la motivation de l'accusé et peut le condamner aussi bien s'il a agi par patriotisme que par esprit de lucre (12). En bien des cas, c'est sur des faits constituant une simple présomption que le tribunal aura à se prononcer. L'utilisation de moyens perfides, tels que l'abus du pavillon parlementaire, du signe de la croix rouge, des signes, emblèmes ou uniformes des Nations Unies, d'Etats neutres ou d'autres Etats non Parties au conflit (13), peut constituer une circonstance aggravante. Tel peut également être le cas de l'usage, à des fins d'espionnage, d'aéronefs sanitaires qui, aux termes de l'article 28 (' Restrictions à l'emploi des aéronefs sanitaires '), paragraphe 2, «ne doivent pas être utilisés pour rechercher ou transmettre des renseignements de caractère militaire et ne doivent pas transporter de matériel destiné à ces fins» (14).


    Paragraphe 2 - Définition de l'espion (15)

    1774 A vrai dire, le présent paragraphe ne donne pas une définition de l'espion. D'aucuns estimaient d'ailleurs qu'une telle définition n'avait pas sa place dans un texte de droit humanitaire. Mais il fait de celui qui ne doit pas être considéré comme un espion une description suffisamment précise pour que l'on puisse, dans [p.574] le cas particulier et par un raisonnement ' a contrario ', en tirer des éléments constitutifs de l'espionnage. Complétés par les indications du paragraphe 3, qui se rapporte au territoire occupé, ces éléments finissent par donner toutes les caractéristiques de l'espion, tel qu'il est défini dans le Règlement de La Haye (16). La définition qui en résulte, sans être fondamentalement différente, est toutefois plus large que celle du Règlement et correspond à celle que l'on trouve aujourd'hui dans la plupart des manuels militaires. Strictement parlant, le présent paragraphe correspond au deuxième alinéa de l'article 29 du Règlement, qui donne également, sous une forme d'ailleurs parfois bien désuète, une description de celui qui ne doit pas être considéré comme un espion (17).

    1775 Au sens où on l'entend généralement aujourd'hui, l'espion correspond à la définition qu'en donnait déjà Lieber: une personne qui, en secret ou sous une fausse identité (18), recherche des renseignements avec l'intention de les communiquer à l'ennemi (article 88 ). Il s'ensuit logiquement que celui qui recherche des renseignements alors qu'il est revêtu de l'uniforme de ses forces armées ne peut pas être considéré comme un espion. Mais l'expression «recueillir ou chercher à recueillir», que l'on trouve au présent paragraphe aussi bien que dans la définition du Règlement, indique bien que la tentative est assimilée à l'opération réussie. Quant au champ d'application territorial de la règle, il n'est plus question de le limiter à la zone d'opérations. Il s'étend à tout «territoire contrôlé par une Partie adverse»: territoire national ou occupé, zone d'opérations (sur terre, sur mer ou dans les airs), mer territoriale. Au présent paragraphe, la nature des renseignements n'est pas définie, alors que le paragraphe 3, qui se rapporte au territoire occupé, précise qu'il s'agit de «renseignements d'intérêt militaire». Cette distinction rédactionnelle est voulue, l'habitant du territoire occupé ne devant pas être exposé à une accusation d'espionnage à tout propos. Il appartient en définitive à chaque Partie au conflit de déterminer quels sont les renseignements qui peuvent tomber sous le coup du présent paragraphe (19). Mais, d'une manière générale, on tient pour acquis qu'un renseignement peut, de nos jours, donner un avantage militaire alors même qu'il n'est pas de caractère militaire.

    1776 [p.575] Le problème de l'uniforme est peut-être encore plus délicat (20). Quelle portée faut-il accorder à cette notion, a demandé une délégation en séance plénière, lorsque l'on se trouve en présence de combattants qui ne sont pas tenus de porter l'uniforme et qui, de toute façon, se trouvent dans l'impossibilité d'en porter (21)? La question n'était pas sans pertinence, bien qu'il soit entendu que le terme «uniforme» utilisé ici ne désigne pas uniquement l'uniforme au sens traditionnel, mais tout signe distinctif garantissant que l'activité en question n'a rien de clandestin. Cela signifie, a encore déclaré le Rapporteur, que «tout uniforme habituel qui permet de distinguer nettement la personne qui le porte d'une personne non membre des forces armées devrait suffire» (22). Il n'en reste pas moins, en effet, que certaines catégories de combattants peuvent, comme on l'a vu (23), être dispensés de tout signe distinctif, à l'exception du port ouvert des armes (24). Mais, comme la majorité des délégations ne semblent devoir admettre cette éventualité que dans les territoires occupés, ce problème sera examiné dans le cadre du paragraphe 3. Qu'il suffise de rappeler ici que, de l'avis de plusieurs experts, ce qui caractérise l'espion, au premier chef, ce n'est pas la clandestinité, car la recherche de renseignements se fait souvent de nuit ou en évitant, d'une manière ou d'une autre, de se faire surprendre, par le camouflage d'observateurs par exemple. L'espion utilise le prétexte, la tromperie, et c'est cela qui peut constituer, selon les cas, une ruse interdite, voire une perfidie au sens de l'article 37 (' Interdiction de la perfidie ').


    Paragraphe 3 - Territoire occupé

    1776 A première vue, le texte du présent paragraphe paraît énoncer une évidence, à savoir qu'en territoire occupé seul l'espion pourra être considéré comme un espion, à condition encore d'avoir été pris sur le fait.

    1777 En réalité, la situation, en territoire occupé, est complexe et les règles avaient besoin d'être précisées. La présente disposition ne vise que les résidents du territoire occupé qui sont membres des forces armées et non la population civile (25). Le paragraphe 4 traitant du non-résident, la notion de résidence est [p.576] commune aux paragraphes 3 et 4. Le Rapporteur indique que la question de savoir qui sera considéré comme résident n'a pas retenu longtemps l'attention du Groupe de travail. Plusieurs délégations auraient souhaité ajouter, au mot «résident», des qualifications comme «habituel», «ordinaire», afin d'exclure du bénéfice du paragraphe 3 toute personne envoyée sur le territoire occupé pour s'y livrer à l'espionnage. Mais le Rapporteur observe que cette personne pourra toujours prétendre qu'elle a été envoyée sur place pour se livrer à des actes d'hostilité et qu'en pareil cas, la preuve sera impossible à administrer (26). Il n'en reste pas moins que le présent paragraphe concerne bien les résidents seulement, c'est-à-dire les habitants du territoire occupé, nationaux ou non, régulièrement autorisés à séjourner sur ce territoire, soit à titre permanent, soit d'une manière durable et normale (27), ce qui correspond à une notion d'établissement (28).


    ' Première phrase - Définition de l'espion résident du territoire occupé '

    1778 La formulation de la présente disposition se rapproche, à plusieurs égards, de la définition générale que donne de l'espion l'article 29, alinéa 1 , du Règlement de La Haye. Il s'agit en premier lieu de la tournure négative de la phrase, qui lui donne une portée restrictive. On remarquera ensuite que le champ d'application territorial de la règle est circonscrit avec précision: il s'agit uniquement du territoire occupé. Enfin, il n'est fait aucune allusion à l'uniforme ou à l'absence d'uniforme - un espion pouvant bien évidemment chercher à exercer ses activités sous le couvert de l'uniforme adverse -, mais au fait qu'il agit «sous de fallacieux prétextes ou de façon délibérément clandestine», expression qui rejoint pratiquement le texte de La Haye. Comme déjà dit, les renseignements qui tombent sous le coup de l'interdiction sont ici qualifiés, alors que ce n'est pas le cas au paragraphe 2: il s'agit de renseignements d'intérêt militaire (29).

    1779 Or, et c'est ceci qui est important, si l'intéressé, membre des forces armées, recueille ou cherche à recueillir des renseignements d'ordre militaire alors même qu'il ne porte pas son uniforme, il n'est pas nécessairement un espion. Autrement dit, l'absence d'uniforme ou de ce qui en tient lieu n'équivaut pas automatiquement à une activité entreprise «sous de fallacieux prétextes ou de façon délibérément clandestine» (30), puisque les combattants de guérilla sont expressément dispensés, dans certaines situations surgissant surtout ou [p.577] exclusivement en territoire occupé, de se distinguer de la population civile (article 44 - ' Combattants et prisonniers de guerre ', paragraphe 3). Certes, ces combattants sont tenus au port ouvert des armes au combat et pendant la phase immédiatement préparatoire du combat, et peuvent parfaitement entreprendre de recueillir des renseignements en portant ouvertement les armes. Il est alors exclu de les considérer comme des espions. Mais, indépendamment de cette situation, ces résidents, membres des forces armées,

    «auront presque nécessairement connaissance, dans la vie courante, de renseignements intéressants pour les forces armées auxquelles ils appartiennent et il ne faudrait pas que cet état de choses fasse d'eux des espions ou serve de prétexte pour leur refuser la protection attachée au statut de prisonnier de guerre. Au contraire, il a été reconnu que s'ils se déguisent pour se procurer des renseignements secrets ou si, usant d'autres moyens, ils ont recours à la fraude ou agissent délibérément de façon clandestine en vue de recueillir de tels renseignements, ils seraient traités en espions. Par exemple, le résident qui observe des mouvements de troupe en passant dans la rue ou qui prend des photographies depuis sa résidence ne se livrerait pas à l'espionnage, tandis que celui qui utilise une fausse clé pour pénétrer sur une base militaire ou qui, régulièrement présent dans la base, introduit irrégulièrement un appareil de photographie, se livrerait à l'espionnage» (31).


    ' Deuxième phrase - Sanction de l'espionnage en territoire occupé '

    1780 On a vu, en analysant le paragraphe 1, que l'espion qui rejoint l'armée à laquelle il appartient n'encourt aucune responsabilité pour ses actes d'espionnage antérieurs s'il est capturé plus tard par l'ennemi. Pour un membre des forces armées qui est résident d'un territoire occupé, cette faculté de se soustraire matériellement à la puissance de la Partie adverse et, par là, d'éteindre la compétence juridictionnelle de cette dernière en matière d'espionnage, n'existe pas. Est-ce alors à dire qu'un membre des forces armées, résident du territoire occupé, qui a commis un acte d'espionnage perd, en cas de capture, tout droit à la qualité de prisonnier de guerre jusqu'à la fin des hostilités? Non, la présente disposition apporte les garanties correspondantes.

    1781 Ce n'est, en effet, que dans la mesure où il est pris sur le fait que l'espion résident du territoire occupé perd son droit au statut de prisonnier de guerre. Cette condition est rendue ici par l'expression «au seul cas où il est capturé alors qu'il se livre à des activités d'espionnage». Il s'ensuit que ce résident «peut être considéré comme rejoignant ses forces armées dès qu'il cesse de se livrer à l'espionnage» (32). Le Rapporteur ajoute, à ce propos, que

    «le Groupe de travail n'a pas tenté de préciser davantage le moment auquel un résident peut être considéré comme se livrant à l'espionnage, mais [p.578] plusieurs délégués ont émis l'idée qu'un acte d'espionnage finirait quand les renseignements obtenus auraient été transmis par l'espion à ses forces armées (33). Cette manière de voir a été favorablement accueillie, parce qu'elle retirerait à la Puissance occupante la possibilité depriver indûment des membres capturés de forces armées clandestines du droit d'être traités en prisonniers de guerre en prétextant que lesdits membres ont été capturés alors qu'ils se livraient à l'espionnage» (34).

    Enfin, les considérations relatives au paragraphe 1 du présent article sont valables a fortiori en territoire occupé.


    Paragraphe 4 - Espionnage en territoire occupé par un non-résident

    1782 En cas d'espionnage en territoire occupé par un membre des forces armées qui n'est pas résident de ce territoire, la règle posée au présent paragraphe correspond à celle de La Haye (article 31 ). Ce n'est donc qu'au cas où il est capturé avant d'avoir rejoint les forces armées auxquelles il appartient que l'espion perd son droit au statut de prisonnier de guerre et peut être traité en espion. Cette condition ne sera plus réputée remplie chaque fois que l'espion aura réussi à quitter le territoire occupé et à regagner soit le territoire de la Puissance dont il dépend ou d'une Puissance alliée, soit un territoire neutre. A l'intérieur du territoire occupé, la clause implique la présence, même momentanée, de forces armées adverses organisées conformément à l'article 43 (' Forces armées '), qu'il s'agisse d'un raid de commando, d'une colonne mobile, d'un détachement de reconnaissance ou d'une exploration de force. De telles opérations n'ont pas pour effet de modifier le statut du territoire sur lequel elles se déroulent, qui reste, par conséquent, un territoire occupé soumis à la juridiction de l'occupant. Mais les forces armées qui les conduisent assurent, à l'espion qui parvient à les rejoindre, la sauvegarde prévue au présent paragraphe.

    1783 On se référera, au surplus, au commentaire des paragraphes 1 et 3 ci-dessus.


    Conclusion

    1784 - Ne peut être considéré comme espion que celui qui, agissant sous de fallacieux prétextes ou de façon délibérément clandestine, recueille ou cherche à recueillir des renseignements avec l'intention de les transmettre à l'ennemi.

    1785 - L'espion pris sur le fait n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre.

    1786 - L'espion capturé après avoir rejoint ses forces armées est prisonnier de guerre. Doit également être considéré comme tel, en territoire occupé, le résident qui n'a pas été capturé alors qu'il se livrait à des activités d'espionnage.

    1787 - [p.579] L'espion privé du statut de prisonnier de guerre est une personne civile protégée par la IVe Convention, sous réserve, en territoire occupé, de ses droits de communication (article 5 ), et par l'article 75 du Protocole (' Garanties fondamentales ').

    1788 - En cas de doute, l'intéressé est traité en prisonnier de guerre en attendant que son statut soit tranché par un tribunal compétent. Des sanctions pénales ne peuvent être prononcées que par un tribunal judiciaire.


    J. de P.

    Notes:

    (1) Sur cette notion, voir infra, par. 2 et 3;

    (2) La trahison de guerre inclut également tous actes de sabotage et de collaboration avec l'ennemi lorsqu'ils sont commis par des personnes résidentes du territoire occupé qui ne sont pas membres des forces armées, tels que: destruction des moyens de communication, assistance à des prisonniers de guerre qui s'évadent, propagande favorable à l'adversaire, fourniture de moyens de transport à ce dernier, abus de la fonction de guide aux fins d'induire les troupes occupantes en erreur, etc.;

    (3) Cf. IVe Convention, articles 5, 64 (al. 2), 68. Quant aux ressortissants d'une Partie au conflit qui se livrent à des activités d'espionnage au profit de l'ennemi, ils sont généralement accusés de haute trahison et sont soumis aux lois nationales (sur l'applicabilité des garanties de l'article 75, voir le commentaire de cet article). Les dispositions correspondantes de la législation des droits de l'homme sont toujours réservées;

    (4) Cf. F. Lieber, op. cit.: «Bien que la ruse soit admise à la guerre comme procédé juste et nécessaire de mener les hostilités et soit conforme à l'honneur en temps de guerre, le droit commun de la guerre va jusqu'à permettre de punir de la peine capitale les tentatives clandestines et traîtresses de nuire à l'ennemi quand elles sont spécialement dangereuses et qu'il est particulièrement difficile de se garder contre elles» (article 101);

    (5) On remarquera que cette expression «n'a pas droit» est également utilisée à l'article 47 («n'a pas droit au statut de prisonnier de guerre») à propos des mercenaires; l'article 44, paragraphe 4, prévoit le cas où un combattant «perd son droit à être considéré comme prisonnier de guerre mais bénéficie néanmoins de protections équivalentes»;

    (6) Voir supra, ad art. 45, par. 1, p. 554;

    (7) Cette solution ne porte pas atteinte aux mesures de sécurité que le détenteur estimerait devoir prendre «en raison d'impérieuses nécessités militaires», qu'il s'agisse du contrôle (IIIe Convention, art. 126, al. 2), de la correspondance (art. 76, al. 3), du huis-clos pendant le procès (art. 105, al. 5). Ces dérogations doivent être aussi brèves que possible. Le problème de la «carte de capture» (art. 70) est plus délicat, bien qu'elle ne soit pas obligatoire, mais le prisonnier doit être enregistré (art. 122);

    (8) On peut y voir d'ailleurs un souci bien légitime d'éviter des abus dans les périodes de tension psychologique propres aux conflits armés, favorisant ce qu'on appelle «l'espionnite», soit le fait de considérer tout étranger comme un espion sans motif valable ou sous les prétextes les plus futiles. En outre, l'article 44, paragraphe 3, augmente les risques de confusion. Il est même arrivé que des prisonniers de guerre évadés aient été considérés comme des espions;

    (9) Voir Actes XV, p. 97, CDDH/III/SR.47, par. 80, et p. 447, CDDH/III/338;

    (10) On remarquera l'analogie avec l'article 91 de la IIIe Convention, qui dispose que les prisonniers de guerre qui, après avoir réussi leur évasion, seraient à nouveau faits prisonniers, ne seront passibles d'aucune peine pour leur évasion antérieure. L'immunité ne s'étend cependant pas aux infractions commises au cours de l'évasion, si elles sont sans lien avec celle-ci ou si elles ont comporté des violences contre des personnes (art. 93, al. 2);

    (11) Selon Mechelynck et les débats qui ont eu lieu à La Haye, l'article 31 du Règlement ne s'applique pas seulement aux membres des forces armées, mais aussi aux personnes civiles. L'habitant d'une localité non occupée qui va prendre des informations dans la zone des opérations de l'ennemi et, sa mission remplie, rentre chez lui, ne peut pas être inquiété si, plus tard, sa localité tombe entre les mains de l'ennemi (A. Mechelynck, op. cit., p. 302). Quant à l'article 30, il protège l'habitant du territoire occupé au même titre que toute autre personne arrêtée comme espion (ibid., p. 299);

    (12) A. Mechelynck, op. cit., p. 294;

    (13) Cf. art. 37, par. 1, al. a et d, et art. 85, par. 3, al. f;

    (14) Sur le problème général du secret médical, voir commentaire art. 16, par. 3, supra, p. 204;

    (15) Le projet du CICR, à son article 40, était libellé de la manière suivante: «1. Ne seront pas considérés comme espions les membres des forces armées en uniforme et autres combattants visés par l'article 4 de la IIIe Convention et les combattants visés par l'article 42 qui se distinguent dans leurs activités de la population civile et qui, ayant pénétré ou étant restés sur le territoire contrôlé par l'ennemi, recueillent ou cherchent à recueillir des renseignements d'ordre militaire en vue de les transmettre»;

    (16) L'espion y est défini sous une forme négative et donc restrictive: «Ne peut être considéré comme espion que l'individu qui, agissant clandestinement ou sous de faux prétextes, recueille ou cherche à recueillir des informations dans la zone d'opérations d'un belligérant, avec l'intention de les communiquer à la Partie adverse» (art. 29, al. 1);

    (17) «Ainsi, les militaires non déguisés qui ont pénétré dans la zone d'opérations de l'armée ennemie, à l'effet de recueillir des informations, ne sont pas considérés comme espions. De même, ne sont pas considérés comme espions: les militaires et les non-militaires, accomplissant ouvertement leur mission, chargés de transmettre des dépêches destinées soit à leur propre armée, soit à l'armée ennemie. A cette catégorie appartiennent également les individus envoyés en ballon pour transmettre des dépêches et, en général, pour entretenir les communications entre les diverses parties d'une armée ou d'un territoire.»;

    (18) Le paragraphe 3, reprenant presque textuellement, sur ce point, la règle de La Haye (art. 29), emploie l'expression «sous de fallacieux prétextes ou de façon délibérément clandestine»;

    (19) Ainsi, le Code pénal militaire suisse incrimine, à son article 86, celui qui, pour les faire connaître ou les rendre accessibles à un Etat étranger, à un de ses agents ou au public, aura espionné des faits, des dispositions, des procédés ou des objets tenus secrets dans l'intérêt de la défense nationale;

    (20) Sur ce point, voir également supra, ad art. 39, par. 3, p. 475;

    (21) Actes VI, p. 111, CDDH/SR.39, par. 115;

    (22) Ibid., par. 116, et Actes XV, p. 405, CDDH/236/Rev.1, par. 35, et supra, commentaire art. 39, par. 2, p. 474;

    (23) Supra, ad art. 44, par. 3, p. 535;

    (24) Un délégué a prétendu, en Groupe de travail, qu'il s'agissait d'un faux problème, car le port, par l'espion, d'une tenue purement civile, ne constituait pas une menace pour la population civile, puisque l'espion n'a pas l'intention d'ouvrir le feu et n'est peut-être même pas armé;

    (25) Selon le Règlement de La Haye, la situation d'un habitant du territoire occupé était à peu près, a-t-on dit, celle d'un prisonnier sur parole. Il voit tout ce qui arrive, mais cela ne l'autorise pas à le dévoiler (voir, dans ce sens, A. Mechelynck, op. cit., pp. 262-263); il est cependant à relever que celui qui est sous l'occupation n'a pas de devoir de fidélité envers l'occupant (IVe Convention, art. 68). Voir également supra, note 11. De plus, l'article 31 de la IVe Convention dispose qu'«aucune contrainte d'ordre physique ou moral ne peut être exercée à l'égard des personnes protégées, notamment pour obtenir d'elles, ou de tiers, des renseignements». En revanche, l'occupant est toujours autorisé à soumettre la population du territoire occupé aux dispositions indispensables à sa sécurité (IVe Convention, art. 64, al. 2);

    (26) Actes XV, p. 448, CDDH/III/338;

    (27) Une délégation a cependant tenu à déclarer que le terme «résident» doit s'entendre comme s'appliquant également à ceux qui ont dû quitter le territoire par suite des excès de l'occupant et à ceux qui ont été évacués par l'autorité occupante (voir Actes XV, p. 91, CDDH/III/SR.47, par. 46);

    (28) Cf. l'avis consultatif de la C.P.J.I., du 21 février 1925, sur l'échange de populations entre la Grèce et la Turquie, où la notion d'établissement a été considérée comme incluant deux facteurs: résidence et stabilité (W. Benedek, «Exchange of Greek and Turkish populations (advisory opinion)», in Bernhardt (ed.), op. cit., Instalment 2, p. 92);

    (29) Etant entendu que des renseignements qui ne sont pas d'ordre militaire, mais d'ordre économique ou politique par exemple, peuvent avoir un intérêt militaire;

    (30) Cf. la remarque d'une délégation: «un membre d'un mouvement de libération nationale ou de résistance ne sera pas considéré comme agissant sous des prétextes fallacieux du simple fait qu'il est en civil» (Actes XV, p. 91, CDDH/III/SR.47, par. 46);

    (31) Rapport du Rapporteur, Actes XV, p. 447, CDDH/III/338;

    (32) Actes XV, p. 448, CDDH/III/338;

    (33) Cf. la déclaration d'une délégation en séance plénière selon laquelle la formule «alors qu'il se livre à des activités d'espionnage» englobe toutes les étapes de l'acte d'espionnage jusqu'à la transmission effective des renseignements à l'ennemi (Actes VI, p. 115, CDDH/SR.39);

    (34) Actes XV, p. 448, CDDH/III/338.