Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Responsabilité
    [p.1079] Article 91 - Responsabilité


    3645 Cet article reproduit pour ainsi dire textuellement, sans l'abroger, ce qui signifie qu'il reste de droit coutumier pour tous, l'article 3 de la Convention de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre de 1907. Il est dû à une proposition présentée à la quatrième session de la Conférence (1) et fut accepté par consensus aussi bien en Commission qu'en séance plénière (2).

    3646 Lorsque cet article a été adopté à La Haye, il y fut présenté comme devant constituer la sanction du Règlement sur les lois et coutumes de la guerre sur terre. Sans doute, disait-on, les gouvernements donneront à leurs forces armées, comme ils y sont tenus, les instructions nécessaires, mais cela ne suffira pas à éviter toutes les violations. Une telle disposition, justifiée en fait, correspondait aux principes généraux du droit sur la responsabilité internationale. Tout recours des personnes lésées était en outre considéré comme illusoire s'il ne pouvait être [p.1080] exercé, par l'intermédiaire de leur gouvernement, contre le gouvernement dont dépendent les auteurs de ces violations (3).

    3647 Il s'en faut de beaucoup que la pratique des Etats ait correspondu à ces louables intentions. En fait, la tendance a toujours voulu que ce soit le vainqueur qui impose des réparations au vaincu, sans réciprocité, et sans faire aucune distinction entre les dommages et les pertes dus à des actes de guerre licites ou illicites (4).

    3648 C'est bien pour cette raison que la Conférence diplomatique de 1949 a inséré, dans les Conventions, un article commun (Ire Convention, article 51 ; IIe Convention, article 52 ; IIIe Convention, article 131 ; IVe Convention, article 148 ) intitulé «Responsabilités des Parties contractantes» qui se lit comme suit:

    «Aucune Partie contractante ne pourra s'exonérer elle-même, ni exonérer une autre Partie contractante, des responsabilités encourues par elle-même ou par une autre Partie contractante en raison des infractions prévues à l'article précédent.»

    3649 Il s'agit, en réalité, du même principe que celui qui figure au présent article 91 et à l'article 3 de la IVe Convention de La Haye. Le propos de cette disposition est précisément d'éviter que, dans une convention d'armistice ou dans un traité de paix, le vaincu ne soit contraint de renoncer à toute réparation due à raison d'infractions graves commises par des personnes se trouvant au service du vainqueur (5).

    3650 Il est cependant vrai que, de nos jours, le problème de la responsabilité des Etats devant la guerre ne se pose pas seulement sur le plan du respect du jus in bello. Il se pose également par rapport au jus ad bellum, ce qui, pratiquement, n'était pas encore le cas lors de la Première Guerre mondiale. Un Etat qui recourt à la guerre en violation du principe de l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies, peut être tenu pour responsable de tous les dommages causés par cette guerre (6) et non seulement de ceux qui résulteraient des actes illicites qu'il aurait commis au sens du jus in bello. Comme le dit la Commission du droit international, «tout fait internationalement illicite d'un Etat engage sa responsabilité internationale» (7). Dans ce contexte, ce n'est donc pas le vaincu qui [p.1081] est tenu à réparation pour dommages de guerre, mais celui qui a recouru illégalement à la force, à l'exclusion de celui qui s'est contenté d'exercer son droit de légitime défense. Cet aspect du problème doit, cependant, rester distinct de celui des violations commises au cours du conflit lui-même, lesquelles peuvent être le fait des uns aussi bien que des autres. C'est le principal mérite du présent article 91 de le rappeler, comme l'avait rappelé également l'article précité commun aux quatre Conventions.

    3651 A la conclusion d'un traité de paix, les Parties peuvent en principe régler à leur guise les problèmes relatifs aux dommages de guerre en général et aux responsabilités quant au déclenchement du conflit (8). Elles ne sont en revanche pas libres de renoncer à la poursuite des criminels de guerre, ni aux réparations auxquelles ont droit les victimes des violations des règles des Conventions et du Protocole.


    Première phrase - Obligation d'indemniser

    3652 L'obligation vise toute Partie au conflit, pourvu, bien entendu, que des violations aient été commises. Il n'est donc pas fait de distinction entre le vainqueur et le vaincu, ni entre celui qui est présumé avoir recouru illégalement à la force et celui qui n'aurait qu'exercé son droit de légitime défense. Le Préambule confirme d'ailleurs cette interprétation lorsqu'il affirme que les dispositions des Conventions et du Protocole doivent s'appliquer pleinement en toutes circonstances à toutes les personnes protégées par ces instruments (donc également aux victimes des violations éventuelles), sans aucune distinction défavorable fondée sur la nature ou l'origine du conflit armé ou sur les causes soutenues par les Parties au conflit ou attribuées à celles-ci. Il s'agit donc d'une obligation qui relève exclusivement du jus in bello.

    3653 Que faut-il entendre par indemnité? Dans le langage courant ce terme désigne ce qui est alloué à quelqu'un pour le dédommager d'un préjudice. La version anglaise utilise le mot «compensation» (9). En fait, les traités conclus à la fin de la Première et de la Seconde Guerres mondiales utilisaient le terme de [p.1082] «réparations» et celles-ci y ont pris les formes les plus variées, mais leur propos était différent de celui du présent article, comme on l'a déjà vu.

    3654 Cette obligation correspond à un principe incontesté du droit international, maintes fois réaffirmé par la Cour permanente de Justice internationale:

    «C'est un principe du droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d'un engagement entraîne l'obligation de réparer [...] La réparation est le complément indispensable d'un manquement à l'application d'une Convention, sans qu'il soit nécessaire que cela soit inscrit dans la convention même.» (10)

    3655 Cette indemnité, dit le texte, n'est due que «s'il y a lieu». Il ne suffit pas, en effet, qu'une violation ait été commise. Il faut encore, pour donner naissance à l'obligation de réparer, qu'il y ait eu une perte ou un dommage (11), qui sera le plus souvent d'ordre matériel ou personnel. En outre, l'indemnité ne sera due que si la restitution en nature (12) ou le rétablissement de la situation qui existait avant la violation ne sont pas possibles. Cette indemnité s'évalue le plus souvent en une somme d'argent, qui doit correspondre soit à la valeur de la chose dont la restitution n'est pas possible (13), soit à un dédommagement proportionné à la perte subie (14). Si l'indemnité est évaluée en biens matériels et non en argent, elle ne peut jamais consister en biens culturels (15). L'indemnité peut également être allouée sous forme de services, mais il est absolument certain que la rétention, après la fin des hostilités actives, de prisonniers de guerre, aux fins de contribuer, à titre de dommages de guerre, aux travaux de reconstruction dans le pays détenteur violerait la IIIe Convention (article 118 ) (16). Aucun accord entre Parties au conflit ne permet de déroger, sur ce point, au droit qu'ont les prisonniers de guerre à être rapatriés sans délai après la fin des hostilités actives.

    3656 Les ayants droit à l'indemnité seront normalement des Parties au conflit, ou leurs ressortissants, mais, à titre exceptionnel, peuvent être aussi des pays neutres, en cas de violation des règles de la neutralité ou de comportement illicite à l'égard de ressortissants neutres sur le territoire d'une Partie au conflit (17).

    3657 [p.1083] Sauf cas exceptionnels (18), les personnes de nationalité étrangère lésées par le comportement illicite d'une Partie au conflit devront s'adresser à leur propre gouvernement qui fera valoir leurs plaintes auprès de la ou des Parties auteurs de la violation. Mais on peut relever, depuis 1945, une tendance à reconnaître l'exercice de droits individuels.

    3658 Une responsabilité conjointe ou collective, par exemple dans des cas de coalition, n'est pas à exclure.

    3659 La portée de la présente disposition est limitée aux violations des Conventions et du Protocole, mais le principe dont elle procède a une valeur générale pour toute violation d'engagements internationaux, comme on l'a vu plus haut. Elle ne préjuge pas non plus des questions qui pourraient se poser à propos de l'indemnisation de dommages causés sans qu'il y ait eu à proprement parler violation, par exemple par suite d'un événement extérieur ou imprévu indépendant de la conduite des hostilités (force majeure ou cas fortuit) (19).


    Deuxième phrase - Responsabilité (20)

    3660 En droit international, le comportement de tout organe de l'Etat, militaire ou civil, pourvu qu'il ait agi en cette qualité, constitue un fait de l'Etat, quelle que soit la position, supérieure ou subordonnée, de cet organe (21). Il en va donc de même, sans préjudice des responsabilités personnelles qui peuvent être encourues, pour tout membre des forces armées, puisqu'il est un agent de l'Etat ou de la Partie au conflit dont il relève (22). Cette responsabilité subsiste même au cas où ce membre des forces armées a excédé ses compétences, ou a contrevenu à ses instructions (23). Elle est imputable non seulement pour les actes commis par la ou les personnes faisant partie de ses forces armées, comme le prévoit la présente disposition, mais aussi pour les omissions éventuelles (24). Quant aux [p.1084] dommages qui pourraient être causés par de simples particuliers, c'est-à-dire par des personnes qui ne sont pas membres des forces armées (ni à un autre titre des organes de l'Etat), la doctrine et la jurisprudence considèrent que la responsabilité de l'Etat est engagée s'il n'a pas pris les mesures de prévention ou de répression que l'on était en droit, eu égard aux circonstances, d'attendre raisonnablement de lui. Autrement dit, cette responsabilité est engagée si la Partie au conflit n'a pas exercé toute la diligence due pour empêcher ces faits de se produire ou pour assurer leur répression s'ils se sont produits (25).

    3661 Cette responsabilité s'entend de «tous» les actes commis par des membres des forces armées d'une Partie au conflit et non seulement des actes illicites (ou des omissions contraires à un devoir d'agir) au sens des Conventions et du Protocole. On a vu plus haut que seuls les actes qui constituent des violations (sauf cas éventuels de force majeure ou cas fortuit) peuvent donner lieu à réparation. Il n'est pas exclu, cependant, que le principe dit de la responsabilité pour risque, c'est-à-dire de la responsabilité objective (en anglais «liability»), du simple fait que l'action ou l'omission ait eu lieu sur le territoire ou sous la juridiction d'un Etat, entre en ligne de compte. Ce principe est reconnu aujourd'hui en matière d'atteinte à l'environnement (même indépendamment d'une violation du paragraphe 3 de l'article 35 - ' Règles fondamentales '), en matière nucléaire ou de dommages causés par des engins spatiaux (26). En ce sens, il paraît donc possible qu'une Partie au conflit soit tenue à indemnité, même au cas où aucune violation caractérisée des règles des Conventions et du Protocole, ou d'une autre règle du droit des conflits armés, ne lui serait imputable. Simplement, elle ne saurait se fonder sur le présent article (27).


    J. de P.

    Notes:

    (1) Voir Actes III, p. 361, CDDH/I/335 et Add.1. Le texte original comportait deux alinéas, le second étant consacré à une reproduction de l'article commun aux quatre Conventions consacré aux responsabilités des Parties contractantes (Ire Convention, art. 51, IIe Convention, art. 52; IIIe Convention, art. 131; IVe Convention, art. 148). Cette répétition a finalement été considérée comme superflue;

    (2) Voir Actes IX, p. 413, CDDH/I/SR.70, et Actes VI, p. 343, CDDH/SR.46, par. 22;

    (3) Voir A. Mechelynck, op. cit., p. 99;

    (4) Voir à ce propos, pour la Première Guerre mondiale, F. Berber, op. cit., pp. 238-240, et I. Seidl-Hohenveldern, «Reparations», in Bernhardt (ed.), op. cit., Instalment 4, 1982, pp. 178-180 et, pour la Seconde Guerre mondiale, «Reparations after World War II», du même auteur, ibid., pp. 180-184; voir également A.A. Steinkamm, «War Damages», ibid., pp. 298-303;

    (5) Voir, au surplus, ' Commentaire III ', pp. 664-665. En outre, l'obligation de poursuivre et de punir les auteurs d'infractions graves est absolue aux termes des articles correspondants des Conventions (Ire Convention, art. 49; IIe Convention, art. 50; IIIe Convention, art. 129; IVe Convention, art. 146);

    (6) Voir, à ce propos, l'art. 231 du Traité de Versailles, alors même qu'à cette époque le recours à la force n'avait pas encore été déclaré illégal sous réserve de l'exercice du droit de légitime défense individuelle ou collective (art. 51 de la Charte des Nations Unies). Demeurent légales les trois situations qui font exception à l'article 2, par. 4, de la Charte des Nations Unies: la légitime défense individuelle ou collective, les mesures prévues à l'art. 42 de la Charte et l'exercice du droit à l'autodétermination (voir aussi supra, commentaire du Préambule, p. 23, et de l'art. premier, par. 4, p. 41);

    (7) Art. premier du «Projet d'articles sur la responsabilité des Etats», ' Annuaire CDI ', 1980, vol. II, deuxième partie, p. 29;

    (8) Cf. l'art. 29 du Projet d'articles déjà cité de la Commission du droit international, selon lequel le consentement exclut l'illicéité, sauf dans les cas où l'obligation découle d'une norme impérative du droit international général. L'interdiction du recours à la force appartient certainement à cette dernière catégorie, mais on peut présumer qu'en bien des cas les responsabilités seront difficiles à établir avec certitude ou que les torts seront partagés. En déposant son instrument de ratification, le 15 janvier 1982, la République de Corée a fait la déclaration suivante: «In relation to Article 91 of Protocol I, a Party to the conflict which violates the provisions of the Conventions or of this Protocol shall take the responsibility for paying compensation to the party damaged from the acts of violation, whether the damaged party is a legal party to the conflict or not.» («En relation avec l'article 91 du Protocole I, une Partie au conflit qui viole les dispositions des Conventions ou du présent Protocole sera responsable de payer une compensation à la Partie lésée par les violations, que la Partie lésée soit ou non partie légale au conflit.»; trad. CICR);

    (9) Et non le terme «indemnity», vraisemblablement écarté à dessein et cela déjà dans la Convention de La Haye, car il désigne notamment la somme d'argent exigée par le vainqueur: «sum exacted by victorious belligerent» (Oxford Dictionary);

    (10) Cour permanente de Justice internationale, Affaire de l'usine de Chorzow, 13 septembre 1928 (série A, n° 17, p. 29);

    (11) Cf. E. Jiménez de Aréchaga, «International Responsibility», M. Sorensen (ed.), ' Manual of Public International Law ', New York, 1968, p. 534;

    (12) Voir par exemple, à ce propos, certains traités de paix conclus après la fin de la Seconde Guerre mondiale avec la Hongrie, art. 24; avec la Roumanie, art. 23; avec l'Italie, art. 75. Toutefois, la restitutio in integrum n'est qu'exceptionnellement possible pour les dommages provoqués par un conflit armé;

    (13) Cf. Cour permanente de Justice internationale (série A, n° 17, p. 47), citée par M. Sibert, ' Traité de droit international public ', tome I, Paris, 1951, p. 324;

    (14) Cf. ' Annuaire CDI ', 1980, vol. I, p. 81, par. 17;

    (15) Voir «Protocole de La Haye pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé», du 14 mai 1954, Partie I, par. 3, selon lequel ces biens ne seront jamais retenus au titre de dommages de guerre;

    (16) Voir, à ce propos, les protestations du CICR après la fin de la Seconde Guerre mondiale, ' Rapport du CICR sur son activité pendant la Seconde Guerre mondiale (1er septembre 1939-30 juin 1947) ', vol. I, Genève, 1948, pp. 409-412;

    (17) De telles situations seront le plus souvent soumises au régime général de la responsabilité internationale. Des faits dommageables entraînant une responsabilité en application de l'art. 91 restent en effet des exceptions;

    (18) Voir, par exemple, «Bundesversorgungsgesetz» de la République fédérale d'Allemagne, du 12 décembre 1950, 1 ' Bundesgesetzblatt ' 791, 1950;

    (19) Cf. art. 31 et 35 du projet de la Commission du droit international, déjà cité;

    (20) Indépendamment de l'art. commun déjà cité (voir supra, p. 1079, note 1), la responsabilité de l'Etat et de ses agents est spécialement évoquée, dans la IIIe Convention, aux art. 12, 39, 56, 57 et 66, et, dans la IVe Convention, aux art. 29, 45, 60 et 96. Voir, en particulier, ' Commentaire III ', pp. 137-148, et ' Commentaire IV ', pp. 225-229;

    (21) Cf. art. 5 du projet de la Commission du droit international, déjà cité;

    (22) Il en résulte automatiquement qu'une personne qui n'a pas de discernement, que ce soit en raison de son âge ou pour toute autre cause, ne doit pas être enrôlée dans les forces armées. Voir, au surplus, art. 77, par. 2, Protocole I;

    (23) Cf. art. 10 du projet de la Commission du droit international, déjà cité;

    (24) Cf. art. 3, ibid.; voir également Actes VI, p. 344, CDDH/SR.46, par. 23. Dans son arrêt relatif à l'affaire du détroit de Corfou, la Cour internationale de Justice, se fondant sur des principes généraux et reconnus, tels que des considérations élémentaires d'humanité, plus absolues encore en temps de paix qu'en temps de guerre, a confirmé l'obligation de faire connaître l'existence d'un champ de mines dans les eaux territoriales et d'avertir les navires au moment où ils s'approchaient («Affaire du détroit de Corfou», ' CIJ, Recueil ', 1949, p. 22). La Convention sur l'interdiction ou la limitation de certaines armes classiques étend cette obligation aux champs de mines terrestres (art. 7, Protocole II). Voir en particulier, à ce propos, ' Les restes matériels des guerres ', Institut des Nations Unies pour la formation et la recherche (UNITAR) et Institut libyen des relations internationales, UNITAR/CR/26, 1983, notamment pp. 39-42 et 58-67;

    (25) Voir M. Sibert, op. cit., p. 317;

    (26) Voir C.W. Jenks, «Liability for Ultra-Hazardous Activities in International Law», 117 ' RCADI ', 1966/I, pp. 99-200;

    (27) La responsabilité reposerait alors sur la violation d'une obligation de prévention (voir «Responsabilité internationale pour les conséquences préjudiciables découlant d'activités qui ne sont pas interdites par le droit international», Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 34e session, Assemblée générale, Documents officiels, supp. n° 10 (A/37/10), pp. 200-203, par. 122-128).