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Commentaire - Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole
    [p.1107] Article 96 - Rapports conventionnels dès l'entrée en vigueur du présent Protocole


    [p.1108] Généralités

    3740 Le présent article traite, dans ses trois paragraphes, de questions liées mais distinctes. Le paragraphe 1 trouve application, comme l'indique le titre même de l'article, dès l'entrée en vigueur du Protocole à l'égard de chaque Partie à cet instrument; les questions dont traitent les paragraphes 2 et 3, bien que du même ordre, ne relèvent que de situations de conflit.

    3741 Le paragraphe 1 et la première phrase du paragraphe 2 traitent de relations conventionnelles au plein sens du terme, c'est-à-dire des relations entre Parties qui, ayant recouru aux modes prescrits de la signature suivie de ratification ou de l'adhésion, sont liées par les Conventions et par le Protocole de façon générale et durable (1). Le reste de l'article prévoit des modes particuliers de mise en vigueur du Protocole en relation avec un conflit en cours.

    3742 Les trois paragraphes justifient de rappeler que, dans les relations entre Parties à un conflit non régies par le Protocole (ou même non régies par les Conventions), le droit coutumier des conflits armés internationaux est d'emblée applicable dans toute son étendue.

    3743 Les paragraphes 1 et 2 correspondent au projet soumis à la Conférence (article 84). Le paragraphe 3 provient d'une proposition déposée en cours de Conférence après l'adoption, en Commission I, de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4.

    3744 Le paragraphe 3 a été adopté immédiatement en Commission, sans examen en Groupe de travail - ce que plusieurs délégations ont regretté (2). Après examen par le Groupe de travail, les paragraphes 1 et 2 furent adoptés en Commission I par [p.1109] consensus, de même que l'ensemble de l'article (3). La Conférence plénière adopta l'article dans son ensemble par un vote nominal (4).


    Paragraphe 1

    3745 Le nom de la Conférence indiquait son objet - réaffirmer et développer le droit international humanitaire applicable dans les conflits armés - et le Protocole exprime la même idée au considérant 3 de son Préambule. Le titre du Protocole dit qu'il est «additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949» et son article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 3, qu'il «complète» ces Conventions (5).

    3746 Cette addition d'un complément aux Conventions entraîne l'apparition, dès l'entrée en vigueur du Protocole, de deux communautés conventionnelles distinctes bien que superposées pour l'essentiel (6). D'une part, la communauté préexistante et quasi universelle des Parties aux Conventions; d'autre part, celle, née le 7 décembre 1978 (7), des Parties liées par les Conventions et par le Protocole (8).

    3747 Cette communauté conventionnelle nouvelle est seule visée par le présent paragraphe, qui donne une règle valable en tout temps et non seulement en période de conflit armé, au sens de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphes 3 et 4 (9).

    3748 Le Protocole complète essentiellement les Conventions en élargissant leur champ d'application, les catégories de personnes et de biens protégés et la protection conférée. Les Conventions subsistent donc et le Protocole y ajoute sans en retrancher en principe (10). Lorsque les règles d'interprétation reconnues démontrent une incompatibilité, sur une question donnée, entre les dispositions des Conventions et celles du Protocole, ce sont ces dernières qui l'emportent. En cela, le présent paragraphe ne fait que reprendre, dans un libellé succinct, la règle pertinente du droit des traités (11).

    3749 Le Protocole précise ses rapports avec les Conventions de Genève de 1949; celles-ci font de même à l'égard de celles qui les ont précédées, qu'elles [p.1110] remplacent (12), ou du Règlement de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre (de 1899 ou de 1907), qu'elles complètent (13).

    3750 Dans les domaines communs au Protocole et au droit de La Haye mais absents des Conventions, la situation est la suivante selon la règle précitée: le droit préexistant subsiste, à titre conventionnel ou coutumier, pour tout ce qui n'est pas modifié ou remplacé par le Protocole.

    3751 De manière générale, les rapports entre le Protocole et tout autre instrument pertinent sont étudiés, dans le présent commentaire, à propos de chaque disposition ou groupe de dispositions pour lesquels la question surgit (14).


    Paragraphe 2

    3752 Ce paragraphe est repris mutatis mutandis de l'alinéa 3 de l'article 2 commun aux Conventions et, comme celui-ci, traite de deux aspects d'une même hypothèse: celle de Parties à un conflit donné qui ne seraient pas toutes liées par les mêmes règles. En attendant que le Protocole atteigne comme les Conventions l'universalité, il fallait pour une telle hypothèse déterminer le statut des dispositions du Protocole qui ne sont pas de droit coutumier.


    ' Première phrase '

    3753 C'est là une règle essentielle des Conventions de Genève depuis 1929 (15), alors que les Conventions antérieures de Genève et de La Haye comportaient une clausula si omnes, ou clause de participation universelle. En vertu de cette clause, il suffisait que l'une des Parties au conflit ne soit pas liée par une convention donnée pour que toutes les autres Parties au conflit liées par cette convention soient dispensées de l'appliquer, même entre elles. Cela eut pour effet que, formellement, les conventions de droit humanitaire existant à l'époque n'étaient pas applicables au début de la Première Guerre mondiale (16).

    3754 Par la présente phrase, une Partie au conflit liée par le Protocole reste tenue de l'appliquer aux Parties adverses liées par le même instrument, même si une ou plusieurs Parties adverses ou alliées ne sont pas liées par le Protocole. S'il en était besoin, l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 1, du Protocole confirme que cela vaut en toutes circonstances, nonobstant les [p.1111] difficultés pratiques qui peuvent apparaître, par exemple, au sein d'alliances militaires (17).


    ' Deuxième phrase '


    1. ' Conflit interétatique '

    3755 La procédure par laquelle un Etat se lie définitivement à l'égard d'un traité international est longue: outre l'examen approfondi du traité, elle doit comporter une étude au moins préliminaire des mesures d'exécution qui découleront de la participation audit traité (18). Aussi peut-il survenir qu'un Etat se trouve mêlé à un conflit armé international sans avoir achevé la procédure interne d'examen du Protocole. Il s'agit alors, si l'Etat en question le veut bien, de lui permettre de rendre le Protocole juridiquement applicable entre lui-même et les autres Parties au conflit déjà liées par cet instrument (19). Si la phrase en question ne parle que d'une Partie, la même procédure pourrait, bien sûr, être utilisée par plusieurs Parties à un conflit non liées par le Protocole.

    3756 La voie ouverte est de portée limitée. En effet, elle ne crée pas un engagement général comme celui qui découle d'une ratification ou d'une adhésion; l'acceptation (20) est limitée au conflit en cours et la Partie déclarante garde toute sa liberté en ce qui concerne sa participation formelle au Protocole.

    3757 Cette procédure n'est pas formaliste. La question a été longuement débattue en 1949 de savoir quand et à quelles conditions exactes les Conventions deviendraient applicables en vertu de leur disposition identique à la présente. Voici, transposées, les conclusions du commentaire des Conventions:

    - une déclaration formelle et expresse de la Partie acceptante est hautement souhaitable. Elle n'est toutefois pas exigée explicitement et, si la déclaration est omise ou transmise avec retard, une application de fait comporte la notion d'acceptation (acceptation tacite) (21);
    - les Parties liées par le Protocole en conflit avec une Partie non contractante présumeront que celle-ci entend appliquer le Protocole et elles l'appliqueront pour leur part, dans l'attente d'une déclaration éventuelle et, surtout, de la possibilité d'évaluer le comportement de la Partie adverse non contractante;
    - [p.1112] ce n'est qu'en cas de non-application patente du Protocole dans la pratique, par la Partie non contractante, que les Parties liées pourront renoncer à appliquer à son égard le Protocole en tant que tel - qu'il y ait eu ou non une déclaration d'acceptation.


    2. ' Conflit armé pour l'autodétermination ' (22)

    3758 Le paragraphe suivant établit une procédure spéciale destinée à l'autorité représentant un peuple en lutte pour son autodétermination. Si l'autorité en question lutte contre une Partie au Protocole, recourir au paragraphe suivant aura l'avantage de la clarté et la possibilité prévue au présent paragraphe ne semble pas adéquate. En cas de difficulté, de lenteur ou d'impossibilité d'une communication avec le dépositaire, on pourrait toutefois envisager une telle solution, la déclaration devant aussi porter, dans un tel cas, sur les Conventions en se fondant sur leur article 2 commun, alinéa 3 (23).


    Paragraphe 3

    3759 Le Protocole ayant affirmé dans son article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, que les conflits armés pour l'autodétermination sont internationaux, la Conférence a jugé nécessaire de prévoir une procédure d'acceptation particulière pour l'autorité représentant un peuple engagé dans un tel conflit. Nous étudierons tout d'abord la déclaration prévue au présent paragraphe pour évoquer ensuite les hypothèses qui subsistent si toutes les conditions exigées ici ne sont pas réunies.


    1. ' Les conditions d'application du paragraphe '

    3760 - Etant donné le renvoi à l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, il faut un conflit armé faisant partie de ceux «dans lesquels les peuples luttent contre la domination coloniale et l'occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l'exercice du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes [...]» (24).

    3761 - [p.1113] Il faut que le conflit armé se déroule entre un peuple luttant pour son autodétermination et une Partie au Protocole. Si l'instrument de ratification ou d'adhésion de la Partie en question était déposé depuis moins de six mois, la déclaration de l'autorité représentant le peuple en lutte resterait possible en vertu de l'effet immédiat prévu par les Conventions (25).

    3762 - Il faut une déclaration adressée au dépositaire (26).

    3763 - La déclaration doit émaner d'une autorité représentant le peuple engagé dans le conflit en question, ce qui demande deux précisions:

    - tout d'abord, il est arrivé dans certains conflits d'autodétermination que deux ou plusieurs autorités soient considérées comme représentant le peuple en lutte (27). Dans un tel cas, le présent paragraphe s'applique sans difficulté s'il y a une déclaration commune ou des déclarations concordantes de ces autorités; si, en revanche, l'une ou l'autre de ces autorités ne font pas la déclaration en question, le présent paragraphe ne s'applique qu'entre la Partie contractante et la ou les autorités déclarantes (28);
    - la proposition d'exiger la reconnaissance par l'organisation intergouvernementale régionale compétente, non retenue pour le texte de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, n'a pas été retenue non plus pour le texte du présent paragraphe (29).


    2. ' Nature de la déclaration '

    3764 - La déclaration de l'autorité en question est unilatérale puisqu'elle produit ses effets quel que soit le comportement de la Partie contractante. En revanche, elle ne crée pas qu'un engagement unilatéral car, du fait de la participation antérieure au Protocole de la Partie contractante combattue, la déclaration de l'autorité fait entrer en vigueur entre les deux Parties au conflit les droits et obligations découlant des Conventions et du Protocole.

    3765 - La déclaration est constitutive de l'applicabilité des alinéas a à c: le statut reconnu aux mouvements de libération leur donne effectivement comme aux [p.1114] Etats le droit de se soumettre ou non au droit international humanitaire pour ce qui va au-delà du droit coutumier. A cet égard, ils sont dans une situation juridique fondamentalement différente d'une partie insurgée dans un conflit armé non international: si l'Etat sur le territoire duquel un tel conflit se déroule est Partie aux Conventions et au Protocole II, l'article 3 commun aux Conventions et, selon le cas, le Protocole II lieront d'emblée toutes les Parties à ce conflit armé (30).

    3766 - Les réserves que la Partie contractante aurait faites déploieraient leurs effets dans les relations entre cette Partie et l'autorité déclarante, dans la mesure où elles seraient compatibles avec l'objet et le but des Conventions et du Protocole (31). L'autorité pourrait elle aussi en formuler, aux conditions générales des réserves, si elle l'estimait nécessaire (32); la plus grande prudence serait toutefois de mise, afin d'éviter toute controverse pouvant compromettre l'application du droit international humanitaire dans le conflit en cours.


    3. ' Effets de la déclaration '

    3767 - Les Conventions et le Protocole deviennent immédiatement applicables entre la Partie contractante et l'autorité.

    3768 - En relation avec le conflit en cours, l'autorité déclarante est titulaire des mêmes droits et assume les mêmes obligations qu'une Partie aux Conventions et au Protocole (33). Ne sont en revanche pas applicables à l'autorité l'article 7 (' Réunions ') et, à l'exception du présent article, l'ensemble du Titre VI (34).

    3769 - Les Conventions et le Protocole lient de manière égale toutes les Parties au conflit: c'est un rappel d'une règle de base de ce droit, réaffirmée en dernier lieu dans le considérant 5 du Préambule et dans l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 1, du Protocole. «Toutes les Parties au conflit» s'entend sous réserve de ce qui a été dit pour le cas de deux ou plusieurs autorités représentant le même peuple en lutte.


    [p.1115] 4. ' Cas où la déclaration n'est pas possible '

    3770 La déclaration prévue par le présent paragraphe n'est possible que s'il y a conflit armé mené contre une Partie au Protocole. Qu'en est-il d'un conflit armé au sens de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 4, mené contre une Partie non liée par le Protocole?


    a) ' L'Etat est Partie aux Conventions '

    3771 La reconnaissance progressive, en droit international, du droit à l'autodétermination et de la nature internationale des conflits armés menés pour exercer ce droit avaient conduit, antérieurement au Protocole, à voir dans l'article 2, alinéa 3 , commun aux Conventions, une possibilité d'acceptation des Conventions ouverte aussi aux mouvements de libération nationale.

    3772 Que les rédacteurs des Conventions de 1949 n'aient pas entendu couvrir les mouvements de libération nationale n'affectait en rien, pour les tenants de cette solution, la nécessité d'interpréter le terme «Puissance» figurant à l'article cité au vu de l'ensemble du système juridique en vigueur au moment de l'interprétation (35).

    3773 Or, c'est la même majorité des Etats qui affirmait le caractère international des conflits armés pour l'autodétermination (36) dès avant l'adoption du Protocole et qui a proposé, défendu et obtenu l'insertion dans ce Protocole des paragraphes 4 de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application ') et 3 de celui que nous étudions.

    3774 Ces Etats n'ont à aucun moment décidé de retirer aux mouvements de libération nationale un droit qu'ils leur avaient reconnu à de nombreuses reprises, et que le présent article organise et clarifie lorsque le Protocole est en vigueur pour l'Etat concerné. Par conséquent, pour une très forte majorité d'Etats, la voie d'une acceptation des Conventions selon leur article 2 commun, alinéa 3 , reste ouverte à l'autorité représentant un peuple luttant pour son autodétermination contre une Partie aux seules Conventions (37). Dans la même hypothèse, une déclaration d'acceptation du Protocole n'aurait que valeur d'engagement unilatéral pour tout ce qui n'est pas de droit coutumier (38).


    [p.1116] b) ' L'Etat n'est pas Partie aux Conventions '

    3775 Dans cette hypothèse, aujourd'hui très exceptionnelle, toute déclaration d'un mouvement de libération ne pourrait avoir l'effet que d'un engagement unilatéral pour tout ce qui n'est pas de droit coutumier.


    B.Z.

    Notes:

    (1) Pour le Protocole, cf. art. 92-94. Cf. aussi les considérations sur l'expression «Les Hautes Parties contractantes», commentaire Préambule, supra, p. 25;

    (2) Actes IX, pp. 380-384, CDDH/I/SR.67, par. 56-85; pp. 385-391, CDDH/I/SR.68, par. 1-33; vote: 50-0-14 (ibid., p. 382, CDDH/I/SR.67, par. 71);

    (3) Ibid., p. 488, CDDH/I/SR.76, par. 3-4;

    (4) Actes VI, p. 353, CDDH/SR.46, par. 76 (vote: 93-1-2);

    (5) Voir aussi, à ce sujet, supra, commentaire titre (pp. 20-21), Préambule, considérant 3 (p. 27) et art. premier, par. 3 (p. 39);

    (6) Nous ne parlons pas ici de la communauté des Etats Parties au Protocole II et de ses caractéristiques particulières;

    (7) Date de l'entrée en vigueur du Protocole selon son article 95, paragraphe 1;

    (8) Il n'est pas possible d'être lié par le Protocole sans l'être par les Conventions (cf. commentaire art. 92 et 94, supra, pp. 1092-1093 et p. 1100);

    (9) Pour les divers moments auxquels les dispositions du Protocole deviennent ou peuvent devenir applicables, cf. commentaire art. 3, supra, p. 66-67;

    (10) Cf. toutefois les mercenaires, traités expressément par l'article 47 du Protocole et n'ayant plus droit qu'à une protection réduite, alors que la IIIe Convention n'en faisait pas une catégorie particulière;

    (11) Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, art. 30, par. 3-4; il s'agit de la règle générale lex posterior derogat priori (la loi postérieure l'emporte sur la loi antérieure);

    (12) Cf. art. 59/58/134 pour les Ire, IIe et IIIe Conventions. Relevons qu'un seul pays, la Birmanie, est encore lié par les deux Conventions de Genève de 1929 (blessés et malades; prisonniers de guerre) sans l'être par les Conventions de 1949;

    (13) Cf. art. 135, IIIe Convention, et 154, IVe Convention;

    (14) Il s'agit essentiellement du Titre III et du Titre IV, Section I. Parmi ces autres instruments, citons encore, par exemple, la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, ainsi que la Convention de 1976 sur l'interdiction d'utiliser es techniques de modification de l'environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles;

    (15) De même que de la Convention de La Haye de 1954 sur les biens culturels (art. 18, par. 3, première phrase) et de la Convention des Nations Unies de 1980 sur les armes classiques (art. 7, par. 1);

    (16) Cf. ' Commentaire I ', pp. 35-36 (art. 2, al. 3);

    (17) Cf. ibid. pour de plus amples développements;

    (18) Cf. supra, commentaire art. 80 (p. 953), 93 (p. 1096) et 94 (p. 1101);

    (19) Pour un exemple d'application de la disposition correspondante des Conventions, cf. ' Commentaire III ', p. 33, note 1 (art. 2, al. 3, in fine). Dans l'hypothèse, aujourd'hui très exceptionnelle, où un Etat Partie au conflit ne serait pas lié par les Conventions, l'acceptation du Protocole, au sens du présent paragraphe, devrait être accompagnée de l'acceptation des Conventions, au sens de leur article 2 commun, alinéa 3;

    (20) L'acceptation visée ici est différente de celle mentionnée dans divers traités, en particulier la Convention de Vienne sur le droit des traités (art. 16); dans ce sens, l'acceptation est une des manières de devenir Partie à un traité, de même effet juridique que la ratification, l'approbation ou l'adhésion;

    (21) La Convention de La Haye de 1954 exige une déclaration (art. 18, par. 3, deuxième phrase); la Convention des Nations Unies de 1980 exige une notification d'acceptation adressée au dépositaire (art. 7, par. 2);

    (22) Pour ce point et le paragraphe 3, on se référera essentiellement au commentaire art. premier, par. 4, supra, p. 41, et références citées note 71, spécialement: W.T. Mallison et S.V. Mallison, op. cit., pp. 13-14; J.J.A. Salmon, op. cit., pp. 71-73, 82, 102-103; D. Schindler «The Different Types of Armed Conflicts...», op. cit., pp. 135-137, 140-144; G. Abi-Saab, «Wars of National Liberation...», op. cit., pp. 400-415, 433-434; E. Kussbach, «Die Rechtsstellung nationaler Befreiungsbewegungen...», op. cit., pp. 501-516; J.A. Barberis, op. cit., pp. 244, 251-259, 267-268; A. Cassese, «Wars of National Liberation...», op. cit., pp. 315-316, 320-324;

    (23) A ce sujet, cf. point 4, infra, p. 1115. E. Kussbach pense que le paragraphe 2 est aussi ouvert aux autorités en question, en liaison avec une acceptation selon l'article 2 commun, alinéa 3 («Die Rechtsstellung nationaler Befreiungsbewegungen...», op. cit., p. 502, note 5);

    (24) Pour plus de développements sur ces conflits, cf. commentaire art. premier, par. 4, supra, pp. 53-54;

    (25) Art. 62/61/141/157; cf. aussi commentaire art. 95, par. 2, supra, p. 1105;

    (26) Qui lui-même la notifiera par les voies les plus rapides aux Parties aux Conventions, selon l'art. 100, al. d;

    (27) Sur l'existence de plusieurs mouvements et l'application du présent paragraphe, cf. D. Schindler, «The Different Types of Armed Conflicts...», op. cit., pp. 143-144; G. Abi-Saab, «Wars of National Liberation...», op. cit., p. 409;

    (28) On voit mal, en effet, une autre solution conciliable avec l'alinéa c du présent paragraphe ou avec l'exclusion de la clause de participation universelle au paragraphe 2;

    (29) Cf. commentaire art. premier, par. 4, supra, p. 53. Sur ce point, cf. aussi J.J.A. Salmon, op. cit., pp. 83-84; D. Schindler, «The Different Types of Armed Conflicts...», op. cit., pp. 141-142; G. Abi-Saab, «Wars of National Liberation...», op. cit., pp. 408-409; E. Kussbach, «Die Rechtsstellung nationaler Befreiungsbewegungen...», op. cit., p. 511 (tous ces auteurs notent la valeur d'une telle reconnaissance mais pensent que le présent article ne l'exige pas); voir encore J.A. Barberis, op. cit., pp. 248-251, 267. Relevons que cette exigence a été posée par le Royaume-Uni dans une déclaration à la signature du Protocole, et par la République de Corée dans une déclaration à la ratification du Protocole;

    (30) Cf. commentaire Protocole II, introduction générale, p. 1349, et introduction au Titre I, p. 1367. Malgré cette description de la situation juridique, personne ne défendra l'idée qu'un conflit quelconque puisse n'être pas soumis au moins à l'article 3 commun; de même du Protocole II, dans un territoire où il est en vigueur et si ses conditions matérielles d'application sont réunies, quelles que soient les divergences de vues sur la nature du conflit;

    (31) Cf. introduction au présent Titre VI, supra, pp. 1085-1090;

    (32) Dans ce sens E. Kussbach, «Die Rechtsstellung nationaler Befreiungsbewegungen...», op. cit., p. 510, qui invoque le silence des Conventions et du Protocole sur la question des réserves et l'égalité des droits et des devoirs, aux termes de l'alinéa b du présent paragraphe;

    (33) C'est pour marquer l'importance d'appliquer immédiatement l'article 80 que la Commission, après adoption du présent paragraphe, décida d'utiliser aux deux paragraphes de l'article 80 la formule «Les Hautes Parties contractantes et les Parties au conflit». Voir cependant, pour le sens de l'expression «Hautes Parties contractantes», commentaire Préambule, supra, p. 25;

    (34) Cf. toutefois commentaire art. 7, supra, p. 106, et 97, infra, pp. 1119-1120;

    (35) Cf. commentaire art. premier, par. 4, supra, p. 47 (et note 56) et p. 51 (et notes 72 et 73);

    (36) Et donc implicitement l'interprétation susmentionnée, qu'on peut prétendre de procédure;

    (37) Sur l'interprétation de l'article 2 commun, cf. J.J.A. Salmon, op. cit., pp. 71-73; D. Schindler, «The Different Types of Armed Conflicts...», op. cit., pp. 135-136, pense qu'il s'agit plutôt d'une question d'interprétation que d'une règle coutumière, vu l'opposition de plusieurs Etats outre les Etats intéressés; G. Abi-Saab, «Wars of National Liberation...», op. cit., pp. 400-403, 433, pense quant à lui que cette règle s'impose à tout Etat, et que le présent alinéa en confirme la validité; A. Cassese, «Wars of National Liberation...», op. cit., p. 322, pense que le caractère international est devenu de droit coutumier par les décisions de la Conférence, ce droit s'appliquant à tous les Etats qui y étaient représentés - à l'exception de celui qui s'est opposé de façon constante à la formulation de cette règle. Voir aussi E. Kussbach, supra, p. 1112, note 23;

    (38) A cet égard, cf. Convention de 1980 sur les armes classiques, art. 7, par. 4, al. b.