Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Préambule
    [p.1361] Préambule


    [p.1362] Généralités

    4419 Ce préambule, très bref, énonce quelques prises de position fondamentales qui serviront de lignes directrices pour l'interprétation des règles du Protocole, feront comprendre les raisons qui les ont inspirées et aideront à pourvoir aux cas non prévus (1). A la différence de la Conférence de 1949, qui avait dû renoncer à doter les Conventions d'un préambule, faute d'avoir trouvé une formule qui rencontre l'agrément (2), et contrairement à des avis négatifs exprimés lors de la Conférence d'experts gouvernementaux qui auraient pu laisser présager des difficultés (3), le projet du CICR a été adopté par consensus sans qu'aucune modification ait été apportée au texte proposé (4).


    «Les Hautes Parties contractantes»

    4420 Les Hautes Parties contractantes sont les Etats à l'égard desquels le Protocole II est en vigueur au sens de son article 23 (' Entrée en vigueur '), soit qu'ils l'aient ratifié, soit qu'ils y aient adhéré, soit qu'ils aient manifesté leur volonté d'y être liés par une notification de succession.

    4421 Par «Haute Partie contractante», il faut entendre «Partie» au sens de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, c'est-à-dire «un Etat qui a consenti à être lié par le traité et à l'égard duquel le traité est en vigueur» (5).

    4422 Il s'agit d'une expression couramment utilisée dans les Conventions et les Protocoles. Il lui est attribué le même sens et la même portée dans ces différents textes (6).

    4423 La réglementation des conflits armés non internationaux, c'est-à-dire l'article 3 commun et le Protocole II, se fonde sur l'existence de deux ou plusieurs parties qui s'affrontent. Cependant, seul le gouvernement légal, ou en place, de l'Etat Partie à l'article 3 commun ou au Protocole II est une «Haute Partie contractante»; en effet, même si l'autorité de fait qui dirige la lutte contre le gouvernement exerce les mêmes droits et s'acquitte des mêmes obligations humanitaires (7) dans le cadre de ces instruments, elle n'est pas juridiquement une Haute Partie contractante. Reprenant l'article 3 commun sur ce point (8), le projet [p.1363] du CICR faisait état de «parties au conflit» pour désigner les entités en lutte (9). Toute mention des parties au conflit a été ultérieurement supprimée du texte par crainte de la voir interprétée comme une reconnaissance de la partie insurgée (10). Les Actes de la Conférence se référant aux «parties au conflit» avec un «p» minuscule (11), le commentaire suit le même procédé aux seules fins de donner les explications nécessaires à la compréhension des textes.


    Considérant 1

    4424 Il réaffirme toute la valeur de l'article 3 commun, «disposition mère», situant ainsi le Protocole II dans son prolongement.

    4425 Les principes humanitaires contenus dans cet article sont reconnus comme le fondement de la protection de la personne humaine dans les conflits armés non internationaux. Quels sont ces principes?

    4426 On peut les résumer en disant qu'il s'agit de garanties fondamentales de traitement humain (intégrité physique et mentale) pour toutes les personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus aux hostilités, et du droit à être jugé. Le respect de ces principes humanitaires implique en particulier la sauvegarde de la population civile, le respect de l'adversaire hors de combat, l'assistance aux blessés et aux malades et un traitement humain pour les personnes privées de liberté. Le Protocole II les réaffirme ou les développe à partir de ces bases qui restent inchangées, ses conditions d'application étant énoncées en son article premier (' Champ d'application matériel ').


    Considérant 2

    4427 Il établit le lien entre le Protocole II et les instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme. Une proposition d'experts, reprise ensuite dans le projet du CICR, est à l'origine de ce considérant (12).

    4428 Par «instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme», il faut entendre les instruments adoptés par les Nations Unies soit, d'une part, la Déclaration universelle des droits de l'homme et les Pactes qui en sont dérivés (13), en particulier le Pacte relatif aux droits civils et politiques, d'autre part, les instruments concernant un aspect spécifique de la protection des droits de l'homme tels que la Convention sur le génocide (14) ou la Convention sur [p.1364] l'élimination de la discrimination raciale (15), souvent mises en cause dans les situations de conflit armé non international, ou encore la récente Convention relative à la torture (16), pour ne citer que quelques-uns des plus importants. Les instruments régionaux des droits de l'homme entrent également en considération (17). C'est la première fois qu'une telle mention figure explicitement dans un traité de droit humanitaire.

    4429 Les Conventions et leurs Protocoles additionnels ont la même finalité que les instruments internationaux des droits de l'homme, à savoir la protection de la personne humaine. Il s'agit cependant de systèmes juridiques distincts, avec leurs fondements et leurs mécanismes propres, le droit international humanitaire s'appliquant dans les situations de conflit armé. Les droits de l'homme restent applicables en période de conflit armé d'une manière concurrente (18). Les traités y relatifs permettent de suspendre l'exercice de certains d'entre eux «dans le cas où un danger public exceptionnel menace l'existence de la nation» (19), c'est-à-dire lorsque surviennent des troubles graves ou un conflit, et cela dans la stricte mesure où la situation l'exige; cependant, les clauses prévues à cet effet ne permettent pas de déroger aux droits dits fondamentaux de la personne humaine, qui garantissent le respect de son intégrité physique et mentale.

    4430 Ce noyau irréductible des droits de l'homme, que l'on appelle également le «standard minimum», correspond au niveau inférieur de protection à laquelle un individu peut prétendre en tout temps. Le Protocole II contient pratiquement tous les droits irréductibles du Pacte relatif aux droits civils et politiques (20), lesquels constituent la protection fondamentale dont le considérant ici commenté fait mention. Ces droits sont des prescriptions à valeur universelle, opposables aux Etats même en l'absence de toute obligation conventionnelle ou de tout engagement exprès de leur part. On peut admettre qu'ils font partie du jus cogens (21). Cette opinion peut être controversée pour certains d'entre eux, mais ne fait pas de doute, par exemple, pour ce qui est de l'interdiction de l'esclavage et [p.1365] de la torture, et cela sans entrer dans le débat sur l'existence même du jus cogens (22).


    Considérant 3

    4431 Il souligne la raison d'être du Protocole, soit la nécessité d'assurer une meilleure protection aux victimes des conflits armés non internationaux (23).


    Considérant 4

    4432 Il s'inspire de la clause dite de Martens, du nom de son auteur, qui figure dans les préambules des Conventions de 1899 et 1907 relatives aux lois et coutumes de la guerre sur terre.

    4433 En l'absence de préambule, cette clause avait déjà été insérée, dans les Conventions, dans l'article relatif à la dénonciation (24). L'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 2, du Protocole I reprend une formule similaire (25). Le libellé du considérant ici commenté est plus bref et tient compte de la nature spécifique des conflits armés non internationaux.

    4434 «Pour les cas non prévus par le droit en vigueur», soit qu'il se révèle une lacune, soit que les parties ne se considèrent pas liées par l'article 3 commun ou ne soient pas liées par le Protocole II, tout n'est pas autorisé pour autant. «La personne humaine reste sous la sauvegarde des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique»: cette précision empêche une interprétation a contrario. En effet, puisqu'ils reflètent la conscience publique, les principes de l'humanité constituent une référence universelle et valent indépendamment du Protocole.

    4435 Il convient de relever que, à la différence de l'article premier (' Principes généraux et champ d'application '), paragraphe 2, du Protocole I, il n'est pas fait mention des usages établis. Il ne faut pas voir dans cette omission un refus du négociateur, le CICR n'en ayant pas fait la proposition dans son projet initial. Il semble qu'il avait été considéré que la réglementation des conflits armés non internationaux était trop récente pour que la pratique des Etats soit suffisamment développée en la matière. A notre sens, cette prise de position prudente demande à être quelque peu nuancée. Même si l'on ne reconnaît traditionnellement la coutume que dans les relations internationales, l'on ne saurait nier cependant [p.1366] tout à fait l'existence de normes coutumières dans les conflits armés internes. On pourrait citer, par exemple, le respect et la protection des blessés. Quelle que soit la classification du conflit, interne ou international, les codes de conduite ne sont pas foncièrement différenciés (26). Le code de Lieber (27) le démontre, qui a été élaboré pour une guerre civile à partir de principes existants du droit de la guerre, et dont les négociateurs de 1899 et 1907 n'ont pas hésité à leur tour à s'inspirer.


    S.J.

    Notes:
    (1) Voir Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 31, par. 2;

    (2) Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, tome II, section A, pp. 761-766; tome III, Annexes, pp. 96-100, et ' Commentaire I ', pp. 18-24;

    (3) CE 1972, ' Rapport ', vol. I, p. 121, par. 2.535;

    (4) Actes VII, p. 172, CDDH/SR.54, par. 43;

    (5) Convention de Vienne, art. 2 (Expressions employées), par. 1, al. g;

    (6) Voir le commentaire plus détaillé du Préambule du Protocole I, p. 25;

    (7) Voir introduction au Titre I, Protocole II, infra, p. 1367;

    (8) Art. 3 commun, al. 4;

    (9) Voir notamment projet, art. 5;

    (10) Actes IV, p. 17, CDDH/427; Actes VII, p. 61, CDDH/SR.49, par. 11;

    (11) A la suggestion d'une délégation; voir Actes VIII, p. 230, CDDH/I/SR.22, par. 62-64;

    (12) CE 1972, ' Rapport ', vol. I, p. 122, par. 2.536-2.537 et 2.539;

    (13) Déclaration adoptée par l'ONU en 1948, Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adoptés le 16 décembre 1966 et entrés en vigueur, respectivement, le 3 janvier 1976 et le 23 mars 1976;

    (14) Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, adoptée le 9 décembre 1948;

    (15) Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée le 21 décembre 1965;

    (16) Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée le 10 décembre 1984;

    (17) Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, adoptée le 4 novembre 1950; Convention américaine relative aux droits de l'homme, adoptée le 22 novembre 1969; Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, adoptée le 26 juin 1981; Charte arabe des droits de l'homme, en cours d'élaboration;

    (18) Voir résolution 2675 (XXV) de l'Assemblée générale des Nations Unies;

    (19) Voir art. 4 du Pacte relatif aux droits civils et politiques;

    (20) Voir Titre II, Protocole II, et son introduction, infra, p. 1389;

    (21) Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 53 - Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (jus cogens): «[...] Une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère»;

    (22) On peut consulter notamment: E. Suy, «The Concept of Jus Cogens in Public International Law», ' Carnegie Endowment for International Peace ', 1967, «Convenance of International Law», Lagonissi, Grèce, 3-8 avril 1966; K. Marek, «Contribution à l'étude du jus cogens en droit international», ' Recueil d'études de droit international en hommage à P. Guggenheim ', Genève, 1968, p. 426; G. Perrin, «La nécessité et les dangers du jus cogens», ' Etudes et essais en l'honneur de Jean Pictet ', op. cit., p. 751;

    (23) Voir introduction générale au Protocole II, supra, p. 1349;

    (24) Art. 63/62/142/158. Voir ' Commentaire I ', p. 464 (art. 63);

    (25) Voir son commentaire, supra, p. 38;

    (26) Voir F. Kalshoven, «Applicability of Customary International Law in Non International Armed Conflicts», in A. Cassese (ed.), ' Current Problems of International Law ', Milan, 1975, p. 268;

    (27) F. Lieber, op. cit.