Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Dérogations
    ARTICLE 5. - DEROGATIONS


    [p.59] Généralités et Historique

    Cette question n'a jamais été abordée au cours des travaux préparatoires. Alors que pour les uns la Convention devait s'appliquer sans exception à toutes les personnes qu'elle vise, d'autres pensaient qu'il allait sans dire que ceux qui violent les lois de la guerre ne peuvent pas s'en réclamer. Cependant, cette divergence d'opinion n'avait pas été exprimée et ce n'est qu'après la Conférence de Stockholm que le problème se posa. Cette Conférence avait adopté, en effet, une définition des personnes protégées qui couvrait celles qui commettent des actes d'hostilités, sans être des combattants réguliers (1).
    Dès le début des discussions à la Conférence diplomatique, plusieurs délégations firent savoir qu'elles jugeaient nécessaire de prévoir certaines dérogations à l'encontre des espions et des saboteurs. Elles firent valoir que l'efficacité de la lutte contre les agents de renseignements ennemis et les saboteurs était conditionnée par le secret des poursuites ; qu'on ne pouvait concevoir d'obliger un Etat qui aurait arrêté un ou plusieurs agents de l'ennemi d'annoncer cette capture et de laisser les personnes arrêtées correspondre avec l'extérieur et recevoir des visites ; il en allait de même pour les saboteurs et, dans les territoires occupés, pour les membres d'organisations clandestines.
    Cette argumentation est-elle entièrement convaincante ? Certes, il peut se produire des cas où il y a intérêt à tenir secrète une capture, dans l'espoir de mettre la main sur l'ensemble d'une organisation ou d'un réseau. Cependant, la Convention, si elle impose aux Puissances d'accorder certaines possibilités de communication aux personnes protégées, même détenues judiciairement, laisse une certaine souplesse. C'est ainsi que l'article 136 impose l'obligation de transmettre les noms des personnes détenues ' depuis plus de deux semaines '; on voit qu'il existe une certaine marge qui, dans la plupart des cas, répond aux exigences légitimes de la sécurité. D'autre part, si l'article 25 confère aux personnes protégées le droit absolu de donner de leurs nouvelles à leurs familles, il n'implique pas que la transmission de ces messages doive se faire en dehors de toute censure.
    On voit donc que le projet de Convention tenait compte des exigences de sécurité et l'on peut se demander s'il était nécessaire de recourir à des dérogations expresses.
    [p.60] Cela dit, on peut s'étonner jusqu'à un certain point qu'une convention humanitaire tende à protéger des espions, des saboteurs ou des combattants irréguliers. Ceux qui prennent part à la lutte sans appartenir aux forces armées agissent délibérément, en dehors des lois de la guerre. Ne savent-ils pas à quoi ils s'exposent ? C'est pourquoi, si la chose eût été possible, il eût été peut-être plus simple de les exclure du bénéfice de la Convention. Mais les notions d'espionnage, de sabotage, de terrorisme, de banditisme, d'intelligence avec l'ennemi, ont été si souvent invoquées à la légère et appliquées à des infractions si minimes (2), qu'il convenait de ne pas laisser les inculpés à la merci de leurs détenteurs.
    Les discussions de la Conférence diplomatique sur ce point furent longues et difficiles ; y participèrent surtout les délégations du Commonwealth britannique et des Etats-Unis ; au sein du comité de rédaction compétent, ces délégations rencontrèrent d'emblée l'opposition de la délégation de l'URSS. Finalement, un texte fut adopté et proposé à la troisième Commission, qui le ratifia, après un débat assez mouvementé, par 29 voix contre 8, et 7 abstentions (3).
    La proposition originale, adoptée par la troisième Commission, était en langue anglaise (4). Il apparut très rapidement que la rédaction était défectueuse, tant en français qu'en anglais. Il fut [p.61] adopté néanmoins sans modification par la Conférence siégeant en séance plénière.
    Plusieurs délégations, qui n'avaient accepté qu'à contre-coeur cette importante restriction apportée à la Convention, proposèrent d'abord de rouvrir la discussion et déposèrent un amendement ; puis, l'ayant retiré, ces délégations suggérèrent d'apporter, au texte français seulement, certaines modifications de rédaction (5). Adoptées par la Conférence, ces propositions forment le texte français actuel de l'article 5. Nous verrons, à propos de chacun des alinéas de cet article, que les textes français et anglais n'ont pas exactement la même signification. En réalité, ce qu'on a présenté comme des améliorations de la traduction constitue des changements assez profonds. Aussi, pour l'étude de cet article, sera-t-il nécessaire de se référer simultanément au texte français et au texte anglais, l'un et l'autre authentiques selon l'article 150 . Les difficultés proviennent non seulement de ce que l'original a été conçu en langue anglaise, mais encore qu'il l'a été en fonction des institutions judiciaires anglo-saxonnes, qui souvent n'existent pas dans d'autres systèmes
    juridiques, en particulier en Europe continentale.


    Alinéa premier. - Territoires des Parties au conflit


    « ... a de sérieuses raisons de considérer... ou s'il est établi ».
    Le texte anglais dit simplement : « is satisfied », ce qui signifie en réalité « est convaincue que ». Ce dernier sens semble correspondre plus exactement aux intentions des rédacteurs du texte original et il est plus précis. Remarquons en passant que les mots « s'il est établi » n'existent pas dans le texte anglais. Une traduction correcte du texte anglais serait : « celle-ci est convaincue qu'une personne protégée... ou qu'elle se livre... ». Autrement dit, la conviction que doit avoir la Partie au conflit s'étend aussi bien à la suspicion légitime qu'à l'exercice de l'activité préjudiciable elle-même.

    « ... qu'une personne protégée fait individuellement l'objet » ; en anglais « an individual protected person is... ; ». Plusieurs orateurs, au cours des débats de la Conférence diplomatique, ont insisté sur l'importance de ces termes. La suspicion ne doit pas s'étendre à [p.62] toute une catégorie de personnes ; des mesures collectives ne sauraient être prises en vertu de cet article ; il faut des cas individuels avec des indices particuliers pour chaque cas.

    « ... d'une suspicion légitime », en anglais « definitely suspected ». Le texte anglais est plus net et c'est lui qui donne le sens réel de ces mots : il s'agit d'un soupçon défini. L'un des partisans de ce texte à la Conférence diplomatique a déclaré que la notion de « suspicion légitime » était bien connue dans le droit pénal continental, mais nous n'avons pu trouver dans la doctrine aucune allusion à ce sujet. A notre avis, cette expression signifie que les soupçons doivent avoir une précision suffisante pour mettre personnellement en cause l'intéressé. Ce qu'on peut vraiment se demander, en relisant le texte français, c'est comment on peut « avoir de sérieuses raisons de considérer qu'une personne fait l'objet d'une suspicion légitime ».

    « ... une activité préjudiciable à la sécurité de l'Etat » ; en anglais « activities hostile to the security of the State ». Le mot « préjudiciable » donne l'idée d'une constatation de fait, tandis que le mot « hostile » implique une intention.

    Quant à la notion de l'activité préjudiciable ou hostile à la sécurité de l'Etat, il est bien difficile de la définir et c'est une des faiblesses de cet article. Ce sont probablement avant tout l'espionnage, le sabotage, les rapports prohibés avec l'Etat ou les ressortissants ennemis. Cela ne saurait viser une attitude politique à l'égard de l'Etat, tant que cette attitude ne se manifeste pas par des actes.

    « ... droits et privilèges conférés par la Convention qui pourraient porter préjudice à la sécurité de l'Etat ». C'est le seul article de la Convention où l'on parle des droits ' et privilèges ' des personnes protégées. Partout ailleurs il n'est question que de droits (par exemple, articles 7 et 8 ). Il ne faut pas attacher grande importance à cette expression et la considérer simplement comme une redondance. Les droits des personnes protégées sont des privilèges, si l'on compare leur situation avec celle des personnes qui ne sont pas au bénéfice de la Convention.
    Ces droits, pour les personnes protégées détenues, sont assez restreints ; ils comportent essentiellement le droit à la correspondance, le droit de recevoir des secours individuels ou collectifs, le droit à l'assistance spirituelle des ministres de leur culte et le droit de recevoir la visite des représentants de la Puissance protectrice et du Comité international de la Croix-Rouge.
    [p.63] On ne peut envisager que la sécurité de l'Etat puisse être invoquée pour priver ces personnes du bénéfice d'autres dispositions, par exemple de l'article 37 , qui prévoit qu'elles seront, pendant leur détention préventive ou punitive, traitées avec humanité, ou de l'article 38 , selon lequel elles doivent recevoir les soins médicaux que nécessite leur état de santé. Et il paraîtrait même inhumain de refuser à un détenu gravement malade l'assistance d'un aumônier. Il va de soi que le recours à la torture ou à des représailles est exclu.
    D'autre part, cette disposition ne saurait dégager la Puissance détentrice de ses engagements envers la Partie adverse. C'est ainsi que l'obligation qui lui est faite par l'article 136 de transmettre au Bureau officiel de renseignements des informations sur toute personne protégée appréhendée depuis plus de deux semaines, subsiste intégralement. Ce n'est, en effet, pas un droit ou un privilège de la personne protégée, mais une obligation de la Puissance détentrice.
    Comme on le voit, ce sont principalement les relations de la personne détenue avec l'extérieur qui sont visées et c'est, sans doute, dans ce domaine que des restrictions interviendront.


    Alinéa 2. - Territoires occupés

    « ... est appréhendée » ; en anglais « is detained », qui signifie « est détenue ». Appréhender correspond à une autre notion : celle d'arrestation. Le texte anglais est plus clair : il s'agit de personnes qui sont privées de liberté pendant une certaine période.

    « ... en tant qu'espion ou saboteur ». L'article 29 du Règlement annexé à la IVe Convention de La Haye de 1907 donne la définition suivante de l'espion : « Ne peut être considéré comme espion que l'individu qui, agissant clandestinement ou sous de faux prétextes, recueille ou cherche à recueillir des informations dans la zone d'un belligérant, avec l'intention de les communiquer à la Partie adverse ».
    Cette définition de l'espion est toujours valable. L'article 30 du même Règlement ajoute que l'espion pris sur le fait ne pourra être puni sans jugement préalable. Cette prescription rejoint la règle générale contenue dans l'article 3 de la Convention , dont nous avons déjà parlé. Au surplus, pour les territoires occupés, les articles 64 à 76 sont applicables au jugement des espions. Il faut aussi rappeler que l'article 68, alinéa 2 , autorise, sous certaines conditions, la Puissance occupante à punir de mort les personnes [p.64] protégées qui se sont rendues coupables d'espionnage. Rappelons enfin que l'espion qui a rejoint l'armée à laquelle il appartient et qui est capturé plus tard par l'ennemi est traité comme prisonnier de guerre et n'encourt aucune responsabilité pour ses actes d'espionnage antérieurs.
    La définition du sabotage est plus difficile, puisqu'elle n'est formulée par aucun texte de droit international. Il faut comprendre, sous le terme de sabotage, les actes qui ont pour but ou pour effet d'endommager ou de détruire le matériel appartenant aux armées d'occupation ou utilisé par elles.
    Nous avons déjà commenté les autres termes de cet alinéa, à propos du premier alinéa. Cependant, l'application de ces dispositions est limitée au cas où la sécurité militaire l'exige absolument. C'est donc une condition plus forte que dans le premier alinéa. D'autre part, il ne s'agit plus, ici, des droits et privilèges accordés par la Convention à la personne protégée, mais uniquement des droits de communication.

    « ... être privée des droits de communication » ; en anglais « be regarded as having forfaited rights of communication ». Les deux versions n'ont pas absolument le même sens. Selon le texte anglais, par son activité antérieure, le détenu s'est privé lui-même de ses droits de communication. Ceux-ci sont évidemment les rapports avec l'extérieur, dont nous avons déjà parlé. Il demeure que la Puissance détentrice n'est nullement déliée de l'obligation de notifier l'arrestation à son Bureau officiel de renseignements, pour transmission au Bureau officiel du pays dont l'individu est ressortissant. De même, les notifications à la Puissance protectrice en cas de procès, conformément aux articles 71 et 74 , devront être faites.


    Alinéa 3. - Traitement humain

    En prescrivant que les détenus seront traités avec humanité, cet alinéa ne fait que rappeler un principe essentiel de la Convention, que rien, d'ailleurs, dans les deux premiers alinéas, ne vient contredire. Quant au droit pour les détenus à un procès équitable et régulier, ce sont, en territoire occupé, les dispositions des articles 64 à 76 qui s'appliqueront ; sur le territoire des Parties au conflit, il n'existe pas de dispositions spéciales ; mais le principe contenu dans l'article 3 trouvera application : garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés.
    [p.65] Quant à l'indication que les restrictions seront levées aussitôt que possible, il faut espérer que les Puissances en feront largement usage ; il est, en effet, certain que les raisons qui peuvent militer en faveur du maintien au secret de certaines personnes sont, dans la plupart des cas, temporaires.


    Conclusions

    Tel qu'il est, ce texte est embarrassé, et même contestable. C'est une concession importante, que l'on peut regretter, à la raison d'Etat. Ce qui est surtout à craindre c'est que, par une application extensive de cet article, on en arrive à créer une catégorie d'internés civils échappant au régime normal de la Convention et détenus dans des conditions presque incontrôlables. Il faut donc affirmer avec force que l'application de cet article ne peut avoir lieu qu'à titre exceptionnel pour des cas individuels et lorsque des charges précises présagent d'une manière presque certaine des poursuites pénales. De simples soupçons ne devraient jamais pouvoir entraîner l'application de cette disposition.

    Notes: (1) [(1) p.59] Voir ' Remarques et Propositions ', p. 71;

    (2) [(1) p.60] On se souviendra que le simple fait
    d'écouter la radio ennemie ou de tenter de franchir
    une frontière ont été qualifiés d'intelligence
    avec l'ennemi et punis comme tels;

    (3) [(2) p.60] La délégation de l'URSS essaya
    vainement de lui substituer la disposition suivante :
    « Les personnes condamnées pour espionnage et
    sabotage sur le propre territoire du belligérant,
    ainsi que sur le territoire occupé, pourront être
    privées du droit à la correspondance et aux autres
    formes de communication prévues par la Convention »;

    (4) [(3) p.60] En voici le texte, qui n'a pas été
    modifié et qui est la version anglaise de
    l'article 5 de la Convention : « Where in the
    territory of a Party to the conflict, the latter is
    satisfied that an individual protected person is
    definitely suspected of or engaged in activities
    hostile to the security of the State, such individual
    person shall not be entitled to claim such rights and
    privileges under the present Convention as would, if
    exercised in the favour of such individual person, be
    prejudicial to the security of such State.
    Where in occupied territory an individual protected
    person is detained as a spy or saboteur, or as a
    person under definite suspicion of activity hostile
    to the security of the Occupying Power, such person
    shall, in those cases where absolute military
    security so requires, be regarded as having forfeited
    rights of communication under the present Convention.
    In each case such persons shall nevertheless be
    treated with humanity and, in case of trial, shall
    not be deprived of the rights of fair and, regular
    trial prescribed by the present Convention. They
    shall also be granted the full rights and privileges
    of a protected person under the present Convention at
    the earliest date consistent with the security of the
    State or Occupying Power, as the case may be »;

    (5) [(1) p.61] Voir Actes, III, p. 102.