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Commentaire - Sanctions pénales. - Généralités
    ARTICLE 49 . - SANCTIONS PENALES. - GENERALITES


    [p.407] Cet article pose les bases du système auquel on a eu recours pour réprimer les infractions à la Convention. Ce système se fonde sur trois obligations essentielles qui sont mises à la charge de chaque Partie contractante, à savoir : promulguer une législation spéciale ; rechercher toute personne prévenue d'une violation de la Convention ; juger une telle personne ou, si la Partie contractante le préfère, la remettre pour jugement à un autre Etat intéressé.
    Cette disposition est complétée par une référence à la liste des infractions dites graves, que donne l'article 50 , et par l'énoncé de garanties de procédure en faveur des inculpés.


    Alinéa premier. - Législation spéciale

    Cet alinéa reprend l'obligation qui, en vertu de l'article 29 de la Convention de 1929 , incombait aux Etats contractants de promulguer, en cas d'insuffisance de leur législation pénale, les mesures appropriées. On a cependant sensiblement renforcé cette obligation ; les Parties contractantes se trouvent, plus strictement que par le passé, engagées à édicter la législation nécessaire.
    Parmi les premiers Etats qui ont ratifié la présente Convention, deux d'entre eux, à notre connaissance, se sont déjà acquittés de l'obligation inscrite dans cet alinéa. Ainsi le code pénal militaire suisse, qui a été révisé partiellement, comporte-t-il, outre les clauses qu'il contenait antérieurement au sujet des violations du droit international, une disposition générale nouvelle (art. 109). Aux termes de cette disposition, celui qui [p.408] aura contrevenu aux prescriptions de Conventions internationales relatives à la conduite de la guerre ou à la protection des victimes de la guerre, sera puni pour violation des devoirs du service, sauf si des dispositions plus sévères du code pénal militaire sont applicables. Cette solution a l'avantage de couvrir toutes les infractions aux Conventions. Toutefois, il eût été peut-être préférable de définir les infractions les plus graves et de prévoir pour chacune d'elles une pénalité spéciale.
    La Yougoslavie a également modifié son code pénal et elle l'a adapté aux nouvelles Conventions de Genève. Une loi pénale du 27 février 1951 réprime, à l'article 126, les crimes de guerre contre les blessés et malades ; à l'article 131, le traitement inhumain contre les blessés et malades, et, à l'article 133, l'emploi abusif du signe de la croix rouge dans la zone des combats. Ces différents articles sont très détaillés et reprennent en grande partie la terminologie employée dans l'article 50 de la présente Convention.
    Il est à souhaiter que les Etats qui ont ratifié la Convention et ceux qui y ont adhéré, prennent sans retard les dispositions nécessaires pour donner effet à l'obligation que leur fait l'article 49. Cette oeuvre est certainement complexe et demandera du temps. Aussi le Comité international de la Croix-Rouge suit-il avec intérêt les travaux de l'Association internationale du Droit pénal, qui a mis à l'ordre du jour du VIe Congrès international de Droit pénal, qui se tiendra à Rome à la fin de l'année 1952, le problème de la sanction pénale des Conventions internationales humanitaires. Le Comité international de la Croix-Rouge espère que les débats de cette savante association lui aideront à établir un modèle de loi nationale réprimant les violations des Conventions de Genève, comme il l'a déjà fait à propos de la répression des abus du signe de la croix rouge (1).
    De façon générale, les Conventions de Genève entrent en application lorsque surviennent les situations prévues aux articles 2 et 3 , c'est-à-dire en cas de guerre, d'occupation ou de guerre civile. Cependant, la disposition que nous étudions [p.409] est une de celles qui, indépendamment de ces événements, doit être mise à exécution dès le temps de paix. La législation à promulguer sur la base de cet alinéa devra, nous semble-t-il, fixer, pour chaque infraction, la nature et l'étendue de la peine, et cela en tenant compte du principe de la proportionnalité des peines avec la gravité des délits. Il ne suffirait pas de s'en remettre à l'appréciation du juge (2).
    L'alinéa premier renvoie à l'article 50 , qui donne la liste des infractions considérées comme graves. C'est à propos de l'article 50 que nous examinerons cette liste.
    Aux termes de la disposition que nous étudions présentement, les sanctions à fixer s'appliquent aux personnes ayant commis ou ayant donné l'ordre de commettre une infraction grave. Ainsi donc se trouve établie la responsabilité conjointe de l'auteur d'un acte et de celui qui l'a ordonné : ils pourront tous deux être poursuivis comme co-auteurs. Cependant, aucune allusion n'est faite à la responsabilité que pourraient encourir des personnes qui ne sont pas intervenues pour empêcher une infraction ou la faire cesser. Des tribunaux alliés ont, dans plusieurs cas de ce genre, prononcé des condamnations. Vu le silence de la Convention, on doit admettre que c'est à la législation nationale qu'il appartient de régler cette matière, soit expressément, soit par application des dispositions générales que peuvent contenir les codes pénaux.
    Dans les propositions qu'il avait présentées à la Conférence diplomatique, sur la base de la consultation d'experts à laquelle il s'était livré, le Comité international de la Croix-Rouge avait introduit un article spécial. Il avait trait à l'influence que peut avoir, sur la culpabilité de l'auteur d'un acte criminel, le fait d'avoir agi sur ordre d'un supérieur ou en vertu d'une prescription générale à laquelle il était soumis. La Conférence diplomatique n'a pas retenu cette notion, laissant à la législation [p.410] nationale le soin de résoudre le problème. Beaucoup de codes pénaux militaires contiennent des dispositions à ce sujet, alors que les autres sont muets. De toute manière, on doit souhaiter que la responsabilité de l'auteur de l'acte délictueux commis sur ordre, ou en vertu d'une prescription générale, soit appréciée de la même manière qu'il s'agisse d'ennemis ou de nationaux. La Commission du Droit international des Nations Unies, qui a étudié la question en établissant son projet de code des crimes contre
    la paix et la sécurité de l'humanité, est arrivée, après un long débat, à la formule suivante : « Le fait qu'une personne accusée d'un des crimes définis dans le présent code a agi sur l'ordre de son gouvernement ou de son supérieur hiérarchique ne dégage pas sa responsabilité en droit international si elle a eu moralement la faculté de choisir » (3).
    Les conclusions de la Commission du Droit international se rapprochent des propositions du Comité international de la Croix-Rouge. Celui-ci avait recommandé que, pour apprécier la responsabilité, l'on recherche si l'inculpé pouvait ou non se rendre ' raisonnablement ' compte qu'il participait à une violation de la Convention. La Commission du Droit international a préféré la notion de la possibilité du choix moral, notion plus vaste puisqu'elle couvre non seulement les cas où l'inculpé a commis une erreur de droit, mais aussi ceux dans lesquels il a agi sous une contrainte morale et physique.


    Alinéa 2. - Recherche et poursuite des auteurs

    L'obligation qui est faite aux Etats de promulguer la législation nécessaire implique que cette législation s'étende à toute personne ayant commis une des infractions graves et frappe aussi bien les nationaux que les ennemis. Sur ce point-là, nombre de législations qui punissent déjà certaines infractions à la Convention de Genève commises par des nationaux devront être complétées.
    [p.411] L'obligation qui est faite aux Parties contractantes de rechercher les personnes prévenues d'infractions graves à la Convention, leur impose une attitude active. Dès que l'une d'elles a connaissance du fait qu'une personne se trouvant sur son territoire aurait commis une telle infraction, son devoir est de veiller à ce qu'elle soit arrêtée et poursuivie rapidement. Ce n'est donc pas seulement sur la demande d'un Etat que l'on devra entreprendre les recherches policières nécessaires, mais aussi spontanément. La poursuite devant les tribunaux devra s'effectuer d'une manière uniforme, quelle que soit la nationalité des inculpés. Nationaux, amis, ennemis, tous seront soumis aux mêmes règles de procédure et seront jugés par les mêmes tribunaux. Il est donc exclu de créer des tribunaux spéciaux à l'intention des criminels de guerre de nationalité ennemie.
    Quant au devoir d'extrader, il est limité par les lois internes du pays qui détient l'inculpé. En effet, réserve est faite expressément de la législation de l'Etat intéressé. En outre, une condition spéciale à l'extradition est posée : la Partie contractante qui demande que l'inculpé lui soit livré doit apporter la preuve que des charges suffisantes sont retenues contre lui. Dans la plupart des lois sur l'extradition et dans les traités internationaux relatifs à la matière figure une telle clause. Que faut-il entendre exactement par « charges suffisantes » ? C'est, en principe, la législation nationale qui répondra à cette question ; mais, d'une manière générale, on peut admettre qu'il s'agit d'un état de fait tel que, dans le pays où l'extradition est demandée, la poursuite devant le tribunal aurait lieu. C'est ce que les autorités judiciaires anglo-saxonnes appellent une inculpation prima facie et c'est ce terme qui est employé dans le texte anglais de l'article.
    La plupart des lois et traités internationaux refusent l'extradition des inculpés qui sont de la nationalité de l'Etat qui les détient. Dans de tels cas, il est bien certain que, dans l'esprit de l'article 49, l'Etat qui détient l'inculpé doit le déférer à ses propres tribunaux.
    Signalons encore que le texte de cet alinéa n'exclut nullement la remise des inculpés à un tribunal pénal international [p.412] dont les Parties contractantes auraient reconnu la compétence. Sur ce point, la Conférence diplomatique a voulu expressément réserver l'avenir et ne pas faire obstacle aux progrès du droit international. Citons, à cet égards, le rapport présenté à la Commission Mixte au sujet des dispositions pénales : « La Conférence diplomatique n'est pas réunie pour élaborer des règles de droit international pénal ; elle n'en a pas la compétence. Des organes beaucoup mieux qualifiés essaient du reste de le faire depuis des années » (4).


    Alinéa 3. - Répression des autres infractions

    L'article 50 définit les infractions graves à la présente Convention. Cependant, l'article 29 de la Convention de 1929 demandait la punition de tous les actes contraires aux dispositions de la Convention. Il ne pouvait donc être question, pour la Conférence diplomatique de 1949, d'aller moins loin qu'en 1929. Telle est la raison de ce troisième alinéa. La forme qui lui a été donnée n'est pas, à vrai dire, très précise. L'expression « faire cesser », employée dans le texte français, peut donner lieu à différentes interprétations. Elle couvre, à notre avis, tout ce qui peut être fait par un Etat pour éviter que des actes contraires à la Convention ne soient commis ou ne se répètent. Le Comité spécial de la Commission Mixte avait d'abord proposé la formule « prendre les mesures nécessaires pour la suppression de » et, pour le texte anglais, le mot « suppression ». Lors des débats devant la Commission Mixte, on maintint, dans le texte anglais, le mot « suppression », tandis qu'en français on avait recours au mot « redressement ». Finalement la Conférence diplomatique, en
    séance plénière, adopta l'expression « faire cesser », en maintenant, dans le texte anglais, le mot « suppression ». Ce terme anglais correspond approximativement au mot français « répression » (mais non pas au mot français « suppression »). De ce fait, les textes anglais et français ne sont pas entièrement concordants. Cependant, il est hors [p.413] de doute qu'il s'agit en premier lieu de la ' répression ' des infractions autre que les infractions graves et, en second lieu seulement, des mesures qui peuvent être prises, dans le domaine administratif, pour assurer, au sein de l'armée et de la population civile, le respect des dispositions de la Convention.
    En dehors des infractions graves énumérées à l'article 50 , on peut en imaginer d'autres ayant, elles aussi, le caractère d'infractions graves, telle, par exemple, l'usurpation du signe distinctif de la croix rouge en temps de guerre. Les ' Law Reports of Trials of War Criminals ' rapportent le cas d'un militaire condamné à une peine de six mois d'emprisonnement pour avoir employé abusivement l'emblème de la croix rouge dans la zone de combat. Ils citent aussi le cas d'un officier-médecin condamné à une peine de dix ans d'emprisonnement pour avoir mutilé le corps d'un soldat mort et laissé sa dépouille sans sépulture. D'autres inculpés ont même été frappés de la peine capitale pour des actes de cannibalisme commis sur la personne de soldats ennemis morts (5).
    Ceci montre que l'ensemble des infractions à la présente Convention doit être réprimé par la législation nationale. Il faut que, tout au moins, les Parties contractantes ayant institué la répression des diverses infractions graves et fixé une pénalité appropriée pour chacune d'elles, insèrent dans leur législation une clause générale prévoyant la punition des autres infractions à la Convention. En outre, en vertu de l'alinéa que nous étudions, les autorités des Parties contractantes devront donner, à tous ceux qui relèvent d'elles, des instructions conformes à la Convention, et instituer la répression judiciaire ou disciplinaire, des cas de non application qui seraient constatés.
    Relevons enfin que l'article 54 fait, en quelque mesure, double emploi avec le présent alinéa. En effet, les abus du signe, dont l'article 54 prescrit la répression, sont des infractions à la Convention. Si les rédacteurs de la Convention ont jugé néanmoins nécessaire de maintenir l'article 54 , à côté du troisième alinéa de l'article 49, c'est que la répression des abus du signe de la croix rouge répond à une notion traditionnelle [p.414] déjà contenue dans les Conventions de 1906 et de 1929. Il existe déjà, dans les différents pays, toute une législation à ce sujet et l'on a jugé préférable de ne pas trop innover dans ce domaine. Cependant, si l'on procédait, dans un pays, à une refonte totale des lois pénales, rien ne s'opposerait à ce que l'ensemble des infractions, y compris celles qui ont trait à l'emploi du signe en temps de paix, fussent englobées dans un seul et même texte législatif.


    Alinéa 4. - Garanties de procédure

    Au cours des années d'après-guerre, le Comité international de la Croix-Rouge dut s'occuper, dans différents pays, en l'absence de Puissances protectrices, de nombreux prisonniers accusés de crimes de guerre. Il a même été appelé parfois à leur apporter une assistance en matière judiciaire ; certains pays, comme la France, lui ont donné certaines facilités pour exercer cette activité. De telles expériences ont montré la nécessité pour les personnes inculpées de crimes de guerre de bénéficier, dans tous les cas, de certaines garanties de procédure et de libre défense. Ces garanties sont particulièrement requises lorsque l'inculpé est jugé par un tribunal ennemi. C'est pourquoi, dans les projets qu'il a soumis à la Conférence diplomatique, le Comité international avait proposé un article spécial à ce sujet. Toutefois, la Confénce diplomatique ne retint pas cette notion, tout au moins au début de ses travaux. Beaucoup de délégués pensaient qu'il faillait laisser à la législation nationale de chaque pays le soin de résoudre ce problème. On fit valoir en outre que la plupart des inculpés jugés par l'ennemi sont des prisonniers de guerre et qu'en raison du libellé donné à l'article 85 de la IIIe Convention de Genève , ces inculpés bénéficieraient automatiquement de garanties suffisantes vu leur statut de prisonniers de guerre. Cependant, la délégation française, se rendant compte qu'il y aurait intérêt à ce que tous les inculpés bénéficient d'un même régime - quel que soit leur statut personnel - proposa, lors des débats devant la Commission Mixte, que le présent alinéa fût ajouté. La [p.415] Commission Mixte l'approuva et il fut adopté tel quel par la Conférence elle-même.
    Nous ne saurions analyser ici d'une manière complète les garanties de procédure qu'offre la IIIe Convention de Genève (6). Nous mentionnerons cependant les droits principaux qu'elle reconnaît aux prisonniers de guerre poursuivis judiciairement. L'article 87 statue que les inculpés ne pourront pas être frappés d'autres peines que celles qui sont prévues, à l'égard des mêmes faits, pour les membres des forces armées du pays qui les détient. Selon l'article 99 , les inculpés doivent avoir la possibilité de se défendre et d'être assistés par un défenseur qualifié. Aux termes de l'article 101 , si la peine de mort était prononcée contre eux, elle ne pourrait être exécutée qu'après un délai de six mois. Le régime de la détention préventive est fixé par l'article 103 . L'article 105 établit, en détail, les droits de la défense, tandis que l'article 106 institue les mêmes droits de recours que ceux dont bénéficient les membres des forces armées de la Puissance détentrice. Enfin, ce qui est particulièrement important, les inculpés
    aux mains de l'ennemi doivent pouvoir bénéficier de l'assistance de la Puissance protectrice.
    En se référant aux règles établies pour les prisonniers de guerre, la Conférence diplomatique a pris une décision sage. Plutôt que d'établir un droit nouveau, elle a préféré renvoyer à un droit déjà existant, un droit qui a fait ses preuves et qui constitue pour les inculpés une sauvegarde certaine.
    A propos de cet alinéa, on doit encore se demander si les personnes inculpées de crime de guerre peuvent et doivent être jugées pendant les hostilités. Le Comité international de la Croix-Rouge a eu l'occasion de faire valoir à plusieurs reprises, notamment devant les experts gouvernementaux réunis à Genève en 1947, combien il est difficile, pour un inculpé jugé par un tribunal ennemi, de préparer sa défense pendant les hostilités. Comment pourrait-il, en effet, apporter les preuves qui peuvent atténuer ou même exclure sa responsabilité ? Les cas suffisamment clairs pour que le jugement puisse être [p.416] rendu avant la fin de la guerre demeureront sans doute exceptionnels (7).
    Il semble donc, en bonne règle, que le procès d'une personne inculpée d'un crime de guerre ne devrait pas avoir lieu à un moment où il lui est impossible d'apporter les preuves qui peuvent atténuer ou exclure sa responsabilité.

    Notes: (1) [(1) p.408] Voir p. 445;

    (2) [(1) p.409] Nous nous écartons, sur ce point, du
    système anglo-saxon, adopté par le Tribunal
    international de Nuremberg et dont se sont inspirées
    nombre de législations nationales après la fin de
    la seconde guerre mondiale. Nous ne pouvons suivre,
    par exemple, l'opinion émise dans le « Manuel
    Oppenheim-Lauterpacht », selon laquelle tous les
    crimes de guerre, quelle que soit leur gravité,
    peuvent être frappés de la peine de mort (sixième
    édition, vol. II, p. 456);

    (3) [(1) p.410] Il s'agit là de l'article 4 du projet
    contenu dans le rapport de la Commission sur les
    travaux de sa troisième session;

    (4) [(1) p.412] Actes, II-B, p. 110;

    (5) [(1) p.413] ' Law Reports of Trials of War
    Criminals ', Vol. XIII, pp. 151-152;

    (6) [(1) p.415] Le Comité international de la
    Croix-Rouge a également l'intention de faire
    établir un commentaire de cette Convention;

    (7) [(1) p.416] Lors de la seconde guerre mondiale,
    quelques procès ont été intentés à des
    prisonniers de guerre pendant le cours des
    hostilités. C'est ainsi, par exemple, que les
    Autorités japonaises ont poursuivi et condamné des
    aviateurs américains auxquels elles reprochaient
    d'avoir attaqué des objectifs non militaires. Les
    juges japonais qui ont prononcé ces condamnations
    ont, après le conflit, été punis eux-mêmes comme
    criminels de guerre par les tribunaux alliés.