Bases de données du CICR sur le droit international humanitaire
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Commentaire - Droit de quitter le territoire
    ARTICLE 35. - DROIT DE QUITTER LE TERRITOIRE


    [p.252] Généralités et Historique (1)

    Cet article rappelle les dispositions du projet de Tokio (2), selon lesquelles les civils ennemis devaient être autorisés à regagner leur pays (art. 2), à l'exception des personnes aptes à être mobilisées ou de celles dont le départ aurait menacé d'une autre manière la sécurité de l'Etat de résidence (art. 4).
    Au cours de la seconde guerre mondiale (3), des négociations par la voie diplomatique ou par l'entremise des Puissances protectrices ont permis des rapatriements de civils effectués le plus souvent sur la base de la réciprocité, c'est-à-dire par voie d'échange. C'est ainsi qu'en 1940, des femmes britanniques et allemandes ont pu regagner leurs pays respectifs et qu'un transit d'internées civiles françaises et allemandes a été réalisé à travers la Suisse (4). En 1942, plus de 2000 personnes ont encore pu être échangées de cette manière. En outre, 28.000 Italiens d'Abyssinie - femmes, enfants, vieillards, malades - ont été autorisés par la Grande-Bretagne à regagner leur patrie, d'une manière unilatérale et sans condition de réciprocité. En 1943, 1500 civils de nationalités américaine et canadienne ont été échangés à Mormugao (colonie portugaise de Goa) contre un nombre égal de Japonais (5). En 1944, de nouveaux échanges portant sur environ 1000 personnes de chaque côté ont été réalisés entre l'Allemagne et l'Empire
    britannique (6). En outre, des échanges concernant exclusivement le personnel diplomatique et consulaire des pays belligérants ont été organisés entre la plupart des pays en guerre (7).
    Ces opérations de rapatriement étaient en principe de la compétence des Puissances protectrices ; cependant, elles ont aussi fourni matière à intervention du Comité international de la Croix-Rouge, lorsque les négociations engagées par les Puissances protectrices lui paraissaient sans issue et qu'il était prié d'intervenir, ou lorsqu'il [p.253] faisait usage du droit d'initiative qui lui est traditionnellement reconnu en matière humanitaire (8).
    Tenant compte de ces expériences, le Comité international de la Croix-Rouge a formulé des suggestions qui ont été largement retenues par la Conférence diplomatique, aux termes du présent article.


    Alinéa premier. - Droit de quitter le territoire


    I. ' Première phrase '.

    A. ' Principe '. - Les personnes auxquelles le droit de quitter le territoire est reconnu désirent en général regagner leur patrie. Cependant, il ne s'agit pas là d'une condition, puisque le terme « rapatriement » ne figure pas dans la disposition, qui se borne à prévoir le droit au départ sans spécifier de destination. Un belligérant est donc également tenu d'autoriser le départ des personnes protégées qui désirent se rendre dans un pays autre que leur pays d'origine, dans un Etat neutre par exemple.
    La formule « qui désireraient quitter le territoire » indique clairement que le départ dépend de la seule volonté des personnes protégées. Le projet initial du Comité international précisait « qu'aucune personne protégée ne pourra être rapatriée contre son gré » ; bien qu'énoncée de façon différente, cette idée se retrouve implicitement dans le texte actuel (9). Cela est important, car il existe de nombreux civils étrangers qui ne désirent pas quitter un pays où ils résident et sont établis souvent depuis de longues années et auquel ils sont attachés (10). Ce principe s'applique à l'ensemble des personnes protégées définies à l'article 4 , à l'exception des civils internés, dont la situation est réglée par l'article 132 (11).
    [p.254] Il convient encore de relever que le droit de quitter le territoire n'est soumis à aucune condition de réciprocité, en sorte que nul ne saurait être retenu à titre de représailles (12).

    B. ' Réserve '. - Les belligérants sont en droit de refuser aux personnes protégées l'autorisation de quitter le territoire, si leur départ est « contraire aux intérêts nationaux de l'Etat ».
    Cette réserve correspond à une pratique générale des Etats qui, ainsi qu'on l'a déjà relevé, ont régulièrement exclu du rapatriement certaines catégories de civils, soit principalement les hommes en âge de porter les armes (de 16 à 60 ans) et les personnes dont le départ est considéré comme incompatible avec la sécurité de l'Etat de résidence.
    La notion d'« intérêts nationaux » est plus large que celle des « considérations de sécurité » prévue dans les projets de Tokio et de Stockholm, et que la Conférence diplomatique n'a pas cru pouvoir retenir. En vertu de cette formule, les belligérants peuvent s'opposer au départ, non seulement lorsqu'il mettrait leur sécurité en péril, mais encore lorsque l'économie nationale en souffrirait. On a pensé notamment aux pays d'immigration, où le départ d'une trop grande quantité d'étrangers menacerait l'intérêt national (problèmes de main-d'oeuvre, intérêts économiques, etc.) (13).
    Un très large pouvoir d'appréciation est ainsi laissé aux belligérants, qui peuvent avoir tendance à étendre le champ des intérêts nationaux à de nombreux domaines. Il importe donc, pour la sauvegarde du principe fondamental, que les Etats fassent montre de modération et ne recourent à cette réserve que lorsque des raisons impérieuses l'exigent. Car si le principe même de l'internement peut se justifier, il n'en va certes pas de même des conditions trop souvent mauvaises dans lesquelles des civils étrangers ont été détenus.


    2. ' Deuxième phrase. - Procédure '

    L'examen de la demande de départ se fera selon une « procédure régulière ». Il faut entendre par là que cet examen sera entouré de garanties propres à éviter l'arbitraire. Les Etats belligérants devront donc définir au préalable les conditions dans lesquelles l'autorisation de départ sera accordée, et désigner l'autorité compétente pour prononcer en toute impartialité et avec célérité des décisions motivées, après que le requérant aura été mis en mesure de présenter librement sa demande et d'en exposer les motifs.
    [p.255] La Convention laisse en effet aux Etats intéressés le soin de désigner l'autorité compétente. Mais les débats de la Conférence diplomatique montrent une certaine préférence pour l'autorité administrative, qui est généralement considérée comme la mieux qualifiée pour statuer rapidement sur les requêtes touchant à la sécurité de l'Etat (14). Cependant, l'essentiel est moins de savoir quelle sera l'autorité désignée que d'être assuré de l'examen objectif et approfondi de chaque cas, les droits de la personne protégée et les intérêts légitimes de l'Etat de résidence étant équitablement confrontés.


    3. ' Troisième phrase. - Facilités de voyage '

    Le gouvernement du pays de résidence devra permettre à la personne protégée qui est autorisée à quitter le territoire, de se munir de l'argent nécessaire à son voyage et d'emporter avec elle « un volume raisonnable d'effets et d'objets d'usage personnel ». Le contexte indique ce qu'il faut entendre par « volume raisonnable », puisqu'il ne s'agit que des effets et objets personnels que la personne protégée peut emporter avec elle. A défaut de réglementation plus favorable par la Puissance de résidence, il semble que les papiers-valeurs et le mobilier peuvent être exclus.
    Cette disposition était nécessaire en raison des diverses mesures de contrôle des changes, d'interdiction de sortie de capitaux ou prohibitions de même nature habituellement promulguées en cas de conflit. Une application par trop stricte de telles mesures pourrait, en effet, avoir pour résultat d'empêcher pratiquement les personnes protégées de faire usage de leur droit au départ, puisque tout déplacement exige en principe des ressources adéquates, monétaires ou autres.
    Au demeurant, rien n'interdit à la Puissance de résidence d'organiser des convois collectifs, si elle juge que sa sécurité serait mieux garantie que par une série de départs individuels. Les mesures restrictives en vigueur pourraient alors être assorties de dérogations collectives visant exclusivement les participants à ces convois organisés (15).


    Alinéa 2. - Droit de recours

    Le système, qui offre aux Etats le choix entre la voie administrative et la voie judiciaire, est assez souple pour tenir compte des [p.256] procédures déjà en usage dans les différents pays. Ainsi, au cours de la seconde guerre mondiale, les demandes de rapatriement ont, dans certains Etats, fait l'objet d'une procédure administrative ; d'autres pays, au contraire, ont créé des tribunaux spéciaux pour étrangers.
    La Conférence diplomatique a tenu à préciser que, lorsque la législation nationale confie cette tâche à un organe administratif, il doit s'agir d'un collège (en anglais « administrative board »). Elle a estimé, en effet, que le sort des personnes protégées ne doit pas dépendre d'un fonctionnaire unique, et que l'impartialité est mieux garantie lorsque la décision est prise par une pluralité de personnes statuant à la majorité (16).
    Au surplus, les Etats sont libres de confier la procédure de recours soit à des instances déjà existantes, dont ils étendraient les attributions, soit à des organes nouveaux spécialement créés. C'est cette dernière solution que paraît envisager la présente disposition.
    Quant aux règles de la procédure - qui peut être orale ou écrite - elles sont laissées à l'appréciation de chaque gouvernement. Il s'agit avant tout que les personnes protégées aient les plus grandes facilités pour plaider leur cause. Aussi les Parties au conflit peuvent-elles aller au delà des prescriptions du présent article et constituer, par exemple, à côté des instances envisagées, un organe consultatif composé de personnalités indépendantes, comme certains Etats l'ont fait au cours de la seconde guerre mondiale.


    Alinéa 3. - Intervention de la Puissance protectrice

    Cet alinéa apporte une garantie supplémentaire aux personnes protégées qui n'auraient pas reçu l'autorisation de partir. L'obligation de communiquer, sur demande, à la Puissance protectrice les noms des personnes retenues et les motifs de cette rétention, doit permettre de renseigner les familles et les autorités du pays d'origine sur le sort des civils retenus, et d'éviter ainsi l'arbitraire de la Puissance détentrice. Au cas où les motifs allégués paraîtraient insuffisants ou lorsque la procédure appliquée n'aurait pas été conforme aux dispositions conventionnelles, il y aurait matière à intervention de la Puissance protectrice (17).
    [p.257] Cependant, cette obligation de notifier, sur demande, les noms des personnes retenues et les motifs de leur rétention, est sujette à deux réserves importantes. La première est fondée sur le principe de la liberté individuelle, les personnes protégées pouvant désirer expressément que leurs noms et lieu de séjour ne soient pas connus de leurs autorités nationales. La seconde réserve se fonde sur la raison d'Etat et permet à la Puissance détentrice de ne pas donner suite à la demande de notification, lorsque, dans certains cas bien déterminés, de légitimes intérêts de sécurité s'y opposent. Mais elle ne pourra valablement présenter une telle objection, il faut y insister, pour opposer un refus systématique aux questions posées par la Puissance protectrice.

    Notes: (1) [(1) p.252] Pour la genèse de l'article voir Actes,
    I, p. 117 ; II-A, pp. 637-639, 722, 806-807 ; II-B,
    pp. 407-408;

    (2) [(2) p.252] Voir, p. 251;

    (3) [(3) p.252] Pour la première guerre mondiale, voir
    Garner, ' International Law and the World War ',
    Londres 1920;

    (4) [(4) p.252] Voir ' Revue internationale de la
    Croix-Rouge ', 1940, pp. 358-359;

    (5) [(5) p.252] Ibid., 1944 pp. 239-240;

    (6) [(6) p.252] Voir ' Annuaire Suisse de droit
    international ', vol. II, 1945, et Janner, ' La
    Puissance protectrice en droit international ',
    p. 117, Bâle 1948, pp. 45-46;

    (7) [(7) p.252] Voir ibid., pp. 34-35 ; et ' Annuaire
    Suisse de droit international ', vol. I, 1944,
    pp. 132-133;

    (8) [(1) p.253] Voir ' Rapport du Comité international
    de la Croix-Rouge sur son activité pendant la
    seconde guerre mondiale ', vol. I, pp. 628 et 665;

    (9) [(2) p.253] Si le rapatriement forcé, c'est-à-dire
    le renvoi d'une personne dans son pays contre son
    gré, est prohibé, le droit d'expulsion est en
    revanche sauvegardé. Ainsi, à supposer qu'elle
    rompe ses relations diplomatiques avec l'Allemagne,
    la France ne serait pas en droit de reconduire les
    ressortissants allemands à la frontière allemande
    contre leur gré ; elle pourrait, cependant, prendre
    un décret d'expulsion et les conduire à la
    frontière belge, espagnole ou suisse;

    (10) [(3) p.253] En ce qui regarde les réfugiés, voir
    art. 44 p. 285;

    (11) [(4) p.253] Quant à la situation des étrangers en
    mission officielle, il convient de rappeler l'usage
    diplomatique : ceux-ci doivent avoir la possibilité
    de quitter le territoire de l'Etat qui les a reçus
    et conservent leurs privilèges et immunités
    jusqu'au moment de leur départ. A défaut du respect
    de cet usage, il est évident que ces personnes ont
    droit à tout le moins au régime prévu par le
    présent article;

    (12) [(1) p.254] Voir art. 33, p. 245;

    (13) [(2) p.254] Voir Actes, II-A, pp. 638, 722 ; II-B,
    p. 407;

    (14) [(1) p.255] Voir Actes, II-A, p. 638 ; III, p. 120;

    (15) [(2) p.255] Voir art. 36, p. 257;

    (16) [(1) p.256] Voir Actes, II-A, pp. 638, 722;

    (17) [(2) p.256] Sur la mission de contrôle de
    l'application de la Convention par la Puissance
    protectrice, voir art. 9, p. 88 ; sur
    son rôle en cas d'internement ou de mise en
    résidence forcée, voir art. 43, al. 2,
    p. 280.