• Envoyer
  • Imprimer

Au sujet de l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice rendu sur la licéité des armes nucléaires

28-02-1997 Article, Revue internationale de la Croix-Rouge, 823, de Hisakazu Fujita

  Le Professeur   Hisakazu Fujita   enseigne le droit international public à la faculté de droit de l'Université de Tokyo, Japon.  

     

L'avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996, rendu sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires comporte de nombreux éléments d'intérêt fondamental au point de vue du droit international humanitaire. Car le droit humanitaire, qui s'est remarquablement développé après la Seconde Guerre mondiale, a toujours manqué de stipulation expresse concernant l'arme nucléaire.

Alors que le problème nucléaire fut pendant longtemps l'objet de discussions au sein des organes des Nations Unies et de la Commission du désarmement de Genève (ensuite appelé Conférence du désarmement), il a été évité au sein des travaux pour la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire et, en particulier, à la Conférence de Genève de 1949 pour les quatre Conventions et à celle de 1974-1977 pour les Protocoles additionnels. Par conséquent, durant la période d'armement nucléaire complet, le monde contemporain a toujours dû faire face à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires, c'est-à-dire à la guerre nucléaire. Pendant la longue guerre froide, la menace fut en effet accélérée par la stratégie adoptée par les puissances nucléaires et leurs alliées. Même après la guerre froide, cette menace n'est pas encore complètement éteinte. Dans les circonstances actuelles, c'est plutôt l'opinion publique, les pays non nucléaires et non alignés qui prennent l'initiative de demander l'avis de la Cour à ce sujet, par l'intermédiaire des organisations internationales, telles que l'Organisation mondiale de la Santé (OMS) et l'Assemblée générale des Nations Unies.

Cette tentative semble demander une sorte d'actio popularis à la Cour. Heureusement ou non, la Cour a répondu affirmativement à la requête de l'Assemblée générale (alors qu'elle a refusé de répondre à celle de l'OMS). L'avis consultatif lui-même, en tant qu'instrument juridique, ainsi que les opinions individuelles (soit séparées, soit dissidentes) des juges, s'avèrent être des documents importants pour faire des recherches sur la légalité de l'emploi ou de la menace des armes nucléaires, surtout dans les situations conventionnelles et coutumières du droit humanitaire.

Reprenant le texte intégral de l'avis consultatif, nous avons fortement l'impression que des efforts énormes ont été faits par les juges pour amenuiser la menace ou l'emploi des armes nucléaires par une réglementation quelconque du droit international. Bien que les conclusions de l'avis de la Cour résultent, dans un sens, de compromis émis par les quatorze juges, ceux-ci ont donné leur opinion individuelle sincère en ce qui concerne ce problème difficile et délicat, non seulement du point de vue juridique, mais aussi sur les plans politique et militaire. Dans l'avis consultatif, nous soulèverons ci-dessous quelques points importants ou problématiques se rapportant au droit humanitaire.

     

  Applicabilité du droit humanitaire à la menace ou à l'emploi des armes nucléaires  

Un des points les plus importants à soulever en ce qui concerne le droit humanitaire est le fait que la Cour a répondu affirmativement à la question de l'applicabilité du droit humanitaire en cas de menace ou d'emploi des armes nucléaires. Tandis qu'au paragraphe 105. 2) A et B de l'avis, la Cour estime que « ni le droit international coutumier ni le droit international conventionnel n'autorisent spécifiquement la menace ou l'emploi d'armes nucléaires » ou « ne comportent d'interdiction complète et universelle » de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires en tant que telles, elle confirme au par. 105. 2) D que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires « devrait aussi être compatible avec les exigences du droit international applicable dans les conflits armés, spécialement celles des principes et règles du droit international humanitaire (...) ». Cela conduit à la conclusion de la prohibition, d'une manière générale, de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires du point de vue du droit humanitaire (voir par. 105. 2) E.

Le droit humanitaire doit être applicable à tous les moyens de guerre, en particulier aux armes aux effets incontrôlables, y compris les armes nucléaires. Dans ce sens, le tribunal régional de Tokyo a également appliqué, en 1963, les principes et règles du droit de la guerre en vigueur à l'époque de la Seconde Guerre mondiale au cas des bombardements atomiques de Hiroshima et de Nagasaki, lesquels avaient été considérés comme moyens nouveaux [1 ] .

La Cour a partagé cet avis : « Certes, les armes nucléaires ont été inventées après l'apparition de la plupart des principes et règles du droit humanitaire applicables dans les conflits armés. » (par. 86).

Par ailleurs, il est également vrai que les travaux de codification et de développement du droit humanitaire menés après la Seconde Guerre mondiale ont toujours évité ce problème crucial. Les Conférences diplomatiques de 1949 et de 1974-1977 n'ont pas traité des armes nucléaires. Les quelques pays dotés d'armes nucléaires et participant à celle de 1974-1977 ont déclaré que des règles contenues dans le Protocole additionnel I n'ont aucun effet sur l'emploi d'armes nucléaires, et qu'elles ne règlent pas cet emploi ni ne le prohibent [2 ] . Mais il serait pour le moins curieux et discriminatoire d'imaginer que, dans le cas de conflits armés entre des États dont les uns seraient dotés d'armes nucléaires et les autres ne le seraient pas, ces derniers devraient appliquer les règles du Protocole, tandis que les premiers n'y seraient pas tenus en cas d'emploi de la force nucléaire [3 ] .

L'avis de la Cour est très clair sur ce point : « On ne peut cependant en conclure que les principes et règles établis du droit humanitaire applicable dans les conflits armés ne s'appliquent pas aux armes nucléaires. Une telle conclusion méconnaîtrait la nature intrinsèquement humanitaire des principes juridiques en jeu, qui imprègnent tout le droit des conflits armés et s'appliquent à toutes les formes de guerre et à toutes les armes. Celles du passé, comme celles du présent et de l'avenir. » (par. 86).

Par cet avis de la Cour, il ne reste aucun doute que le droit humanitaire s'applique à l'emploi éventuel d'armes nucléaires.

  La menace d'armes nucléaires ou la politique de dissuasion  

Non seulement le cas de l'emploi, mais aussi celui de la menace d'armes nucléaires ont été inclus dans la question posée par l'Assemblée générale. En effet, la question de la menace nucléaire est profondément liée avec la politique de dissuasion, bien que la Cour ne l'ait pas approfondie.

À propos de la thèse avancée par certains États, selon laquelle la possession d'armes nucléaires est par elle-même une menace illicite de recourir à la force, la Cour examine la politique de dissuasion. Par celle-ci, les États qui détiennent des armes nucléaires ou qui se trouvent sous leur protection cherchent à décourager l'agression militaire en démontrant que cette dernière ne servira aucun objectif, afin que l'intention d'employer des armes nucléaires soit crédible. La Cour se prononce ainsi : « Qu'il y ait là une « menace » contraire à l'article 2, paragraphe 4 [de la Charte des Nations Unies ] , dépend du fait de savoir si l'emploi précis de la force envisagé serait dirigé contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un État ou irait à l'encontre des buts des Nations Unies, ou encore si, dans l'hypothèse où il serait conçu comme moyen de défense, il violerait nécessairement les principes de nécessité et de proportionnalité. Dans l'un et l'autre cas, non seulement l'emploi de la force, mais aussi la menace de l'employer, seraient illicites selon le droit de la Charte. » (par. 48). Cela signifie que la menace d'armes nucléaires elle-même, ou la possession d'armes nucléaires pour décourager l'agression militaire selon la politique de dissuasion, est illicite seulement dans le cas où elle est une menace contraire à l'article 2, paragraphe 4.

     

La Cour a déclaré qu'elle n'entendait pas se prononcer ici sur la pratique dénommée « politique de dissuasion », et elle a constaté « qu'il est de fait qu'un certain nombre d'États ont adhéré à cette pratique pendant la plus grande partie de la guerre froide et continuent d'y adhérer ». (par. 67). Que signifie cette constatation du point de vue juridique ? La Cour, examinant le droit international coutumier sur une interdiction de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires en tant que telles, établit deux catégories d'États : ceux soutenant l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires et ceux affirmant la licéité de la menace et de l'emploi d'armes nucléaires dans certaines circonstances. Ces derniers ont invoqué, à l'appui de leur thèse, la doctrine et la pratique de la dissuasion. Et la Cour estime que les tensions subsistent entre, d'une part, une opinio juris naissante quant à l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires, manifestée dans les résolutions de l'Assemblée générale de l'ONU et rappelant le contenu de la résolution 1653 (XVI) souvent citée et, d'autre part, une adhésion encore forte à la pratique de la dissuasion (par. 73). La Cour constate, dans le paragraphe 66 de l'avis consultatif, que les États invoquant la doctrine et la pratique de la dissuasion « se sont toujours réservé, de concert avec certains autres États, le droit d'utiliser les armes nucléaires dans l'exercice du droit de légitime défense contre une agression armée mettant en danger leurs intérêts vitaux en matière de sécurité ».

En effet, selon l'avis de la Cour, la doctrine de la dissuasion conduit à la thèse de la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires et, dans ce sens, elle a une influence profonde sur la question de la licéité ou de l'illicéité d'armes nucléaires. Quelques juges l'ont évoqué dans leur opinion individuel le [4 ] .

     

  L'illicéité « générale » de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires  

Sur la question de la licéité ou de l'illicéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, la Cour s'est prononcée d'une façon ambiguë et très controversée dans son avis consultatif :

« Il ressort des exigences susmentionnées que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés, et spécialement aux principes et règles du droit humanitaire ;

     

« Au vu de l'état actuel du droit international, ainsi que des éléments de fait dont elle dispose, la Cour ne peut cependant conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause ; »

(par. 105. 2) E.

Comment peut-on interpréter juridiquement ces lignes ? Nous devons d'abord rechercher le sens du premier passage, et notamment celui du terme « généralement » ; et ensuite, celui du second passage, et particulièrement des termes « circonstance extrême de légitime défense ».

Pour tirer sa conclusion sur le premier passage du paragraphe 105. 2) E, la Cour l'a analysé selon la logique suivante : n'ayant pas trouvé de règle conventionnelle de portée générale, ni de règle coutumière interdisant spécifiquement la menace ou l'emploi d'armes nucléaires en tant que telles, elle a abordé la question de savoir si le recours aux armes nucléaires devait être considéré comme illicite au regard des principes et règles du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés (ainsi que du droit de la neutralité). Elle a trouvé les deux principes cardinaux dans les textes du droit humanitaire, soit : le premier principe, destiné à protéger la population civile et les biens de caractère civil et qui établit la distinction entre combattants et non-combattants ; et le second principe selon lequel il ne faut pas causer des maux superflus aux combattants. En application de ce second principe, les États n'ont pas un choix illimité quant aux armes qu'ils emploient. En relation avec cet élément, la Cour a cité la clause de Martens. Et conformément aux principes susmentionnés, le droit humanitaire a très tôt banni certaines armes, soit parce qu'elles frappaient de façon indiscriminée les combattants et les populations civiles, soit parce qu'elles causaient aux combattants des souffrances inutiles, c'est-à-dire des souffrances supérieures aux maux inévitables que suppose la réalisation d'objectifs militaires légitimes. Dans le cas où l'emploi envisagé d'une arme ne satisferait pas aux exigences du droit humanitaire, la menace d'un emploi contreviendrait-elle aussi à ce droit ?

Le CICR a déjà déclaré dans les Règles limitant les risques courus par la population civile en temps de guerre, présentées en 1956, qu'« il est interdit d'employer des armes dont l'action nocive — notamment par dissémination d'agents incendiaires, chimiques, bactériens, radioactifs ou autres — pourrait s'étendre d'une manière imprévue ou échapper, dans l'espace ou dans le temps, au contrôle de ceux qui les emploient et mettre ainsi en péril la population civile » (article 14).

La Cour a en effet confirmé cette déclaration du CICR sur l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires et a admis que les principes et règles du droit humanitaire étaient devenus coutumier s dans leur grande majorité (par. 80 et 85). De plus, au cours de la procédure, elle a soutenu que ces principes et règles du droit humanitaire faisaient partie du jus cogens , mais elle n'a malheureusement pas approfondi la nature juridique du droit humanitaire, en soutenant que la demande de l'Assemblée générale n'avait pas soulevé cette question (par. 83). (Pour éclaircir la relation entre l'illicéité « générale » du premier passage, la Cour aurait dû examiner le problème de la priorité entre la nature juridique du droit humanitaire, interdisant l'emploi d'armes nucléaires considéré comme jus cogens , et les circonstances extrêmes de légitime défense.)

     

  L'exception en cas de circonstance extrême de légitime défense  

Le second passage évoqué ci-dessus soulève une question des plus redoutables à poser sur l'avis consultatif de la Cour.

     

Tout d'abord, quelle est la « circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause » ? Elle doit être un concept nouveau, mais qui n'a pas été défini par la Cour. Certes, un concept d'autopréservation de l'État était déjà mentionné dans le Droit des gens de 1758 d'Eméric de Vattel, ainsi que dans les ouvrages du XIXe siècle, à l'époque où la guerre n'avait pas encore été interdite par le droit international traditionnel. Cela peut-il établir les circonstances dans lesquelles un État serait en danger ou en péril, ou son territoire occupé ? Ou est-il possible de faire une distinction entre ces circonstances, surtout dans l'état actuel d e légitime défense ?

Ensuite, le premier passage — l'illicéité « générale » de la menace ou l'emploi d'armes nucléaires — n'est-il pas applicable au second ? Quelle est la raison pour laquelle une circonstance extrême de légitime défense empêche l'application « générale » du droit humanitaire dans le sens du premier paragraphe ? Dans le passé, il a quelquefois été souligné que la nécessité détruisait le droit. Mais, dans le domaine du droit humanitaire contemporain, il n'est pas permis de le négliger totalement pour raison de nécessité ou même dans une circonstance de légitime défense. Le droit humanitaire prévoit cette exception, seulement dans le cas de la nécessité militaire [5 ] .

On doit approfondir le problème de la légitime défense et de l'applicabilité du droit humanitaire incluant la licéité ou l'illicéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. Il nous semble, à première vue, que le droit humanitaire doit être applicable à toutes les catégories de conflits armés internationaux, et donc également à ceux dans lesquels la légitime défense est invoquée par une partie au conflit vis-à-vis de l'adversaire agresseur. Mais, faisons une analyse plus précise : dans la communauté internationale, depuis que la guerre elle-même a été reconnue comme illicite, selon une série d'instruments internationaux (Pacte de la Société des Nations, Pacte de Paris de 1928 et Charte des Nations Unies), il existe une thèse qui s'appuie sur l'application discriminatoire du droit de la guerre et du droit de la neutralité entre la partie victime et la partie auteur de l'agression. Nous devons citer ici quelques exemples, tels que les fameux articles d'interprétation dits « de Budapest » de 1934 de l'International Law Association ,   ainsi que les résolutions de l'Institut de droit international de 1963 [6 ] .  

     

Mais, même ces résolutions admettent l'applicabilité égale du droit humanitaire à cause de son caractère humanitaire entre la victime et l'agresseur. Dans le système de la Charte des Nations Unies où la légitime défense a été plus précisément stipulée dans l'article 51, les Conventions de Genève de 1949 et, plus fortement, le préambule du Protocole I de 1977 réaffirment l'application des dispositions de ces instruments en toutes circonstances, sans aucune distinction défavorable fondée sur la nature ou l'origine du conflit armé.

Par conséquent, aucune raison ne peut être invoquée pour prétendre que le droit humanitaire ne serait pas applicable d'une manière égale au cas de la légitime défense, ou même d'une circonstance extrême de légitime défense [7 ] .

Pour soutenir la thèse du second passage en question, il faut prouver que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires dans une circonstance extrême de légitime défense est un cas d'exception pour l'applicabilité égale du droit humanitaire. Pourquoi la menace ou l'emploi d'armes nucléaires dans une telle circonstance ne sont-ils pas des cas où la menace ou l'emploi d'armes nucléaires seraient généralement contraires aux règles du droit humanitaire ? L'avis consultatif de la Cour ne touche pas à ce problème. Mais, en expliquant la position étatique invoquant la doctrine de la dissuasion expliquée ci-dessus, la Cour a admis que les États « se sont toujours réservé le droit d'utiliser les armes nucléaires dans l'exercice du droit de légitime défense contre une agression armée mettant en danger leurs intérêts vitaux en matière de sécurité » (par. 66). Ainsi, le second passage correspond à l'adoption de la doctrine de la dissua sion. La politique de la dissuasion favorise l'admission d'un cas d'exception de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires dans une circonstance extrême. On peut même estimer que la doctrine politique a influencé l'estimation juridique de l'avis consultatif de la Cour, et ce point a été critiqué personnellement par quelques juges.

Si l'on considère le second passage comme influencé par la doctrine de la dissuasion, on doit dire que, pour leur sécurité, tous les États pourraient avoir des armes nucléaires ou être protégés sous un parapluie nucléaire afin d'assurer leur survie dans une circonstance extrême de légitime défense. Mais, ce serait contraire à l'esprit et aux termes du Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires et contraire aussi aux instruments de sa prolongation illimitée de 1995. De plus, ce serait incompatible avec le paragraphe 105. 2) F de l'avis consultatif. Si le désarmement nucléaire complet était réalisé, la sécurité d'un État dans une telle circonstance extrême ne serait-elle pas garantie sans la possession d'armes nucléaires ou sans le parapluie nucléaire ?

  Obligation de mener à terme des négociations conduisant au désarmement nucléaire  

Cependant, le paragraphe 105. 2) F (dernier des conclusions de l'avis consultatif) est très important du point de vue du droit du désarmement. Dans les traités relatifs au désarmement nucléaire conclus jusqu'à nos jours, les clauses stéréotypées ont toujours été utilisées, de même que l'article VI du Traité sur la non-prolifération, selon lequel chacune des parties au traité « s'engage à poursuivre de bonne foi des négociations sur des mesures efficaces relatives à la cessation de la course aux armements nucléaires ». Cette clause signifie une sorte de pacta de contrahendo et a eu pour effet que les négociations sur le désarmement nucléaire n'ont jamais abouti. Le paragraphe F est novateur en ce sens qu'il admet non seulement l'obligation de suivre de bonne foi des négociations, mais aussi celle de mener à terme des négociations de désarmement nucléaire sous tous ses aspects. Le désarmement nucléaire complet sous contrôle international strict et efficace a toujours été compris comme étant le but « ultime » dans les traités de désarmement, ainsi que de nombreuses résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies. Mais le paragraphe F oblige tous les États, en particulier les États dotés d'armes nucléaires, à négocier jusqu'à la conclusion d'un traité de désarmement nucléaire complet.

Enfin, nous soulignons deux questions qui restent ouvertes. Le contenu du paragraphe F n'a pas été inclus dans la requête de l'Assemblée générale de l'ONU, et l'existence de l'obligation de mener à terme des négociations conduisant au désarmement nucléaire n'est pas très formelle selon le droit coutumier. Nous pouvons plutôt considérer que la Cour, bien qu'elle ne soit pas législatrice, a confirmé la pertinence de ces questions. De toute façon, ce problème n'appartient pas directement au droit international humanitaire en tant que tel.

  Notes :  

1. Decisions of the Tokyo District Court, December 7, 1963, in Japanese Annual of International Law, n° 8 (1964), pp. 212-251 (traduction anglaise). H. Fujita, « Reconsidération de l'affaire Shimoda, Analyse juridique dubombardement atomique de Hiroshima et Nagasaki », Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre , vol. XIX-I-2, 1980, pp. 49-120.

2. Les États-Unis ont déclaré : « It is the u nderstanding of the Unites States of America that the rules established by this protocol were not intended to have any effect on and do not regulate or prohibit the use of nuclear weapons. » American Journal of International Law , vol. 72, n° 2, 1978, p. 407. Le Royaume-Uni et la France ont fait des déclarations similaires. Actes de la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés , Genève, 1974-77, vol. VII, CDDH/SR, 56, par. 3.

3. Voir H. Fujita, International Regulation of the Use of Nuclear Weapons , Kansai University Press, Tokyo, 1988, pp. 161-185.

4. Voir par exemple les déclarations des juges Shi et Ferrari Bravo et les opinions dissidentes des juges Schwebel et Weeramantry.

5. Voir par exemple l'article 53 de la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, de 1949 : « (...) sauf dans les cas où ces destructions seraient rendues absolument nécessaires par les opérations militaires ». Voir aussi : W.V. O'Brien, « Legitimate Military Necessity in Nuclear War », World Polity II (1960), p. 48.

6. International Law Association, Report of 38th Conference (1934), pp. 1 et suiv., Institut de droit international, Annuaire , 1963-II, pp. 340 et suiv. et I, p. 13. Voir Rapport provisoire par M. François, Annuaire , 1957-I, pp. 322 et suiv., pp. 393 et suiv. et Rapport définitif, ibid ., pp. 491 et suiv.

7. Voir « Report on Self-Defense under the Charter of the United Nations and the Use of Prohibited Weapons », by G. Schwarzenberger, International Law Association, Report of the   Fiftieth Conference , (1963), pp. 192 et suiv.




Rubriques associées

Pages associées