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Un non liquet sur les armes nucléaires - La Cour internationale de Justice élude l'application des principes généraux du droit international humanitaire

28-02-1997 Article, Revue internationale de la Croix-Rouge, 823, de Timothy L.H. McCormack

  Timothy L.H. McCormack   est professeur, chaire de droit international humanitaire établie par la Croix-Rouge australienne à la faculté de droit de l'Université de Melbourne (Australie). L'auteur tient à adresser ses remerciements au professeur Gillian Triggs, faculté de droit, Université de Melbourne, et à Robert J. Mathews OAM, membre du Comité consultatif de la Croix-Rouge australienne sur le droit international humanitaire, pour leurs utiles commentaires sur un projet antérieur de cet article. Il adresse également ses remerciements à Justine Braithwaite pour son excellent travail de recherche et ses suggestions judicieuses lors de la préparation de cet article.
 
 

« Le fait qu'il (le droit international humanitaire) énonce ses principes en termes généraux et que ceux-ci soulèvent souvent d'autres questions appelant une réponse ne saurait justifier un non liquet. C'est justement la fonction du juge de partir de principes d'application générale, d'expliciter leur sens et de les appliquer à des situations données. Tel est précisément le rôle de la Cour internationale de Justice tant en matière contentieuse qu'en matière consultative. » [1]
R. Higgins, juge      
           
 

  1. Introduction  

L'avis consultatif prononcé par la Cour internationale de Justice sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires a constitué une décision quelque peu décevante, sinon totalement inattendue [2 ] . Après le paragraphe final qui constitue le dispositif , les quatorze juges ont tous annexé des déclarations personnelles, des opinions séparées ou dissidentes, afin de préciser dans quelle mesure ils approuvaient ou désapprouvaient les conclusions spécifiques et les aspects particuliers du raisonnement qui ont sous-tendu l'avis de la Cour.

Certaines conclusions ont été adoptées à l'unanimité — en particulier, la réaffirmation que tout emploi d'armes nucléaires est soumis aux principes du droit international coutumier régissant la conduite des conflits armés [3 ] , et le rappel aux États dotés de l'arme nucléaire de l'obligation de négocier et de conclure un accord conduisant au désarmement nucléaire sous tous ses aspects [4 ] . Ces conclusions représentent deux aspects positifs de l'avis. Toutefois, en ce qui concerne la question cruciale de la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, seuls sept juges ont pu donner leur aval à la conclusion de la Cour. Pour différentes raisons, les sept autres juges ont émis une opinion dissidente par rapport à la décision. Conformément à l'article 55 (2) du Statut de la Cour, la voix du président est prépondérante en cas de partage des voix. Dans ce cas, le président Bedjaoui a voté en faveur de la conclusion énoncée dans l'avis commun et, par conséquent, la position expliquée dans le dispositif prévaut.

La Cour a décidé que, malgré l'absence d'interdiction spécifique concernant la menace ou l'emploi d'armes nucléaires dans le droit conventionnel ou le droit international coutumier, les principes généraux du droit international coutumier, et en particulier les principes du droit international humanitaire, s'appliquaient à toute menace ou emploi d'armes nucléaires. Même si la Cour a pu conclure que l'utilisation de ces armes « ne semble guère conciliable avec le respect » des principes du droit international humanitaire, elle s'est se ntie obligée d'adopter une conclusion nuancée, parce qu'elle considérait qu'elle ne disposait pas d'« éléments suffisants pour pouvoir conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit applicable dans les conflits armés en toute circonstance » [5 ] . Le droit international a toujours établi une distinction entre le droit régissant le recours légitime à la force (le jus ad bellum ) et le droit régissant le déploiement effectif de la force (le jus in bello ). Tout usage légitime de la force doit se conformer à ces deux ensembles de principes. Cependant, l'avis confond le jus ad bellum et le jus in bello , puisque la majorité de la Cour a prononcé une non-conclusion ( non liquet ) — c'est-à-dire une décision selon laquelle la possibilité d'un recours légitime aux armes nucléaires dans une « circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause » ne saurait être exclue [6 ] .

À la lumière de la non-conclusion de la majorité, la déclaration selon laquelle « si l'applicabilité aux armes nucléaires des principes et règles du droit humanitaire ainsi que du principe de neutralité n'est guère contestée, les conséquences qu'il y a lieu de tirer de cette applicabilité sont en revanche controversées » [7 ] , peut bien figurer comme un des grands euphémismes de la jurisprudence de la Cour. Une décision majoritaire est toujours apparue comme prévisible. Toutefois, le fait que la majorité ait nuancé sa décision sur l'illicéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires en se référant à une « circonstance extrême de légitime défense » plutôt que de faire valoir, par exemple, qu'une telle menace ou un tel emploi n'était pas nécessairement incompatible avec le jus in bello , a surpris et déçu à la fois.

Le présent article a pour objet d'examiner les implications de l'avis consultatif pour le droit international humanitaire. Dans son raisonnement, la Cour, dans sa majorité, n'a pas tenu compte de la valeur normative du Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires (TNP) [8 ] quant à l'emploi d'armes nucléaires et elle n'a pas non plus réussi à remplir la fonction que l'on attendait d'elle, c'est-à-dire appliquer les principes généraux du droit international humanitaire à l'emploi d'armes nucléaires. En effet, elle a déclaré que les règles du droit international relatives à l'emploi d'armes nucléaires resteraient incertaines en l'absence d'un accord global sur un désarmement nucléaire complet. La conclusion de cet article est la suivante : alors que l'avis a eu certains résultats positifs pour le droit international humanitaire, la Cour n'est pas parvenue à profiter pleinement de l'occasion que lui offrait ce cas de clarifier l'applicabilité, à une catégorie spécifique d'armes, de principes du droit international coutumier admis de longue date.

  2. Absence d'une interdiction conventionnelle relative à l'emploi d'armes nucléaires  

La Cour a conclu qu'il n'existait, dans le droit international conventionnel, aucune interdiction complète et universelle portant sur la menace ou l'emploi d'armes nucléaires. D'après l'avis, « la tendance a été jusqu'à présent, en ce qui concerne les armes de destruction massive, de les déclarer illicites grâce à l'adoption d'instruments spécifiques » [9 ] . La Cour a mis en contraste l'existence de la Convention sur les armes biologiques [10 ] et la Convention sur les armes chimiques [11 ] , qui constituent des interdictions complètes des armes biologiques et des armes chimiques respectivement, et l'incapacité de la communauté internationale à imposer une interdiction générale des armes nucléaires par une convention pertinente [12 ] . À cet égard, la CIJ n'a, de manière opportune, pas réussi à établir une distinction fondamentale entre la possession et l'emploi d'armes de destruction massive et a omis, dans son avis, d'analyser les principaux aspects du TNP.

  Portée mondiale du TNP  

Le TNP est le principal traité multilatéral mondial traitant spécifiquement des armes nucléaires. Il n'est pas un traité relatif au désarmement et, à cet égard, il convient à juste titre de faire la distinction entre ce traité, d'une part, et la Convention sur les armes biologiques et la Convention sur les armes chimiques, d'autre part. Comme l'indique le titre du TNP, le premier objectif de ce traité est d'empêcher la prolifération des armes nucléaires et, en particulier, la prolifération horizontale. Le TNP autorise les cinq États déclarés dotés de l'arme nucléaire à l'époque où le traité a été conclu, à continuer d'en posséder, mais on peut faire valoir qu'il ne s'agit que d'une mesure provisoire dans l'attente d'un accord entre ces États sur un désarmement nucléaire complet [13 ] . On ne devrait pas en déduire que la concession discriminatoire du TNP, permettant à certains de continuer à posséder des armes nucléaires, autorise ou n'interdit pas leur emploi.

     

Bien avant l'adoption de la Convention sur les armes biologiques ou de la Convention sur les armes chimiques, il existait déjà en droit international une règle interdisant l'emploi de telles armes. Ces traités ont été négociés de manière à assurer que celles-ci ne soient pas utilisées dans la guerre et en reconnaissance du fait que l'interdiction existante de leur emploi ne suffirait pas nécessairement à garantir, à elle seule, qu'elles ne soient pas utilisées. Ainsi, alors qu'il était nécessaire de négocier des traités globaux en vue d'éliminer ces armes, on ne pouvait soutenir qu'il n'existait pas, en droit international, d'interdiction relative à leur emploi. La Cour a fait observer que la Convention sur les armes biologiques et la Convention sur les armes chimiques ont été négociées et adoptées « dans un contexte propre et pour des motifs propres » [14 ] . Certainement, il en est ainsi parce que des traités spécifiques sont nécessaires pour parvenir à éliminer complètement les différentes catégories d'armes ; en effet, il existe inévitablement des dispositifs particuliers pour vérifier le respect de ces traités. En l'absence d'une convention sur les armes nucléaires contenant une interdiction générale de posséder et d'employer ces armes, il est difficile d'affirmer que toute possession d'armes nucléaires est interdite. Toute tentative visant à éliminer totalement les armes nucléaires inclura nécessairement la négociation d'un traité comprenant des dispositions spécifiques sur la destruction des stocks, la vérification du respect du traité et l'utilisation continue de l'énergie nucléaire à des fins pacifiques. Cependant, l'absence d'un tel instrument ne justifie pas la volonté de la CIJ de ne pas prendre en considération l'importance du TNP existant, alors qu'il porte sur l'emploi d'armes nucléaires.
 

L'avis omet de mentionner que 183 États sont désormais parties au TNP [15 ] et que 178 d'entre eux se sont engagés à respecter l'interdiction complète de produire, acquérir, stocker, tester et employer des armes nucléaires. Le non liquet sur la question de savoir s'il est licite de recourir aux armes nucléaires ou de menacer de les employer est, par conséquent, discriminatoire dans la mesure où elle s'applique uniquement aux cinq États dotés de l'arme nucléaire qui sont parties au TNP (en l'occurrence, les cinq membres permanents du Conseil de sécurité) et aux États qui ont refusé de se rallier au TNP. Pour tous les autres États, le droit international relatif aux armes nucléaires est on ne peut plus clair : la menace ou l'emploi d'armes nucléaires est illicite, puisque le droit conventionnel l'interdit de manière spécifique et formelle. L'avis consultatif, qui groupe la discussion sur le TNP avec celle sur les traités régionaux relatifs aux zones exemptes d'armes nucléaires, ne prend pas en considération la portée normative du TNP.
 

  Assentiment des États non dotés de l'arme nucléaire quant à l'emploi possible d'armes nucléaires ?
 

En liant la discussion sur le TNP aux Traités de Tlatelolco [16 ] et de Rarotonga [17 ] et à leurs Protocoles, la Cour a mis en lumière les garanties positives [18 ] et négatives [19 ] de sécurité données par les États dotés de l'arme nucléaire, conformément à ces instruments et aux déclarations des représentants de ces États à la Conférence d'examen et de reconduction du TNP qui s'est tenue à New York en 1995 [20 ] . Ces garanties de sécurité sont toutefois assorties de réserves émises par les États dotés de l'arme nucléaire concernant le droit de recourir à ces armes dans certaines circonstances [21 ] . Puisque lesdits États ne se sentent pas liés par une interdiction concernant la menace ou l'emploi de ces armes, l'avis semble soutenir qu'une telle interdiction n'existe pas. La majorité de la Cour a constaté que les États parties aux Traités de Tlatelolco et de Ra rotonga n'avaient pas émis d'objections quant aux réserves sur l'emploi possible d'armes nucléaires que les États dotés de l'arme nucléaire avaient formulées au sujet des protocoles relatifs à ces traités [22 ] . Cela implique que cet assentiment prouve une fois de plus que, dans la pratique, les États ne considèrent pas qu'il soit interdit de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires.

Le vice-président Schwebel a été plus explicite concernant l'assentiment des États non dotés de l'arme nucléaire au sujet de la position des États dotés de ces armes qui se réservent le droit d'y recourir dans certaines circonstances. Dans son opinion dissidente, il a fait valoir de manière explicite que cette position avait été appuyée par la pratique des nombreux États du monde non dotés de l'arme nucléaire qui s'étaient abrités sous les parapluies nucléaires de leurs alliés dotés de l'arme nucléaire [23 ] . Le juge Schwebel a admis qu'il serait excessif d'affirmer que cet assentiment va dans le sens d'une opinio juris en faveur de la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires (notamment en raison des protestations véhémentes consignées dans les résolutions successives de l'Assemblée générale des Nations Unies) [24 ] . Il a néanmoins bien indiqué qu'il s'agissait « d'empêcher la naissance ou la survie d'une opinio juris en sens contraire » [25 ] .

L'analyse du juge Schwebel relative à l'effet de l'assentiment des États non dotés de l'arme nucléaire « s'abritant sous le parapluie » de leurs alliés dotés de l'arme nucléaire, serait sans aucun doute contestée par de nombreux États « bénéficiaires ». En tant que partie à l'ANZUS [26 ] — l'alliance tripartie pour la sécurité conclue entre l'Australie, la Nouvelle-Zélande et les États-Unis —, m on propre pays, l'Australie, se trouve sous le parapluie nucléaire américain depuis 1951. En dépit de toute contradiction apparente, le gouvernement australien a soutenu que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires était illicite en toute circonstance [27 ] . En outre, il a toujours maintenu que l'article VI du TNP imposait aux États parties dotés de l'arme nucléaire, l'obligation contraignante de poursuivre des négociations sur un complet désarmement nucléaire et d'y parvenir[28 ] . Le droit des États dotés de l'arme nucléaire qui sont parties au TNP de posséder de telles armes, provisoirement du moins, ne leur donne pas automatiquement le droit de les utiliser. Le droit de posséder des armes nucléaires est, peut-on penser, justifié par le fait que le désarmement nucléaire unilatéral des cinq États dotés de l'arme nucléaire qui sont parties au TNP, n'est peut-être ni réalisable ni souhaitable [29 ] . Dans l'attente d'une réduction progressive qui en définitive, devrait aboutir à la complète élimination des armes nucléaires, il est admis d'en posséder.

Le juge Schwebel a mentionné tout en l'approuvant, l'argument avancé par le Royaume-Uni devant la Cour, selon lequel « toute la structure du Traité sur la non-prolifération (...) présuppose que les parties n'ont pas considéré le recours aux armes nucléaires comme proscrit dans toutes les circonstances » [30 ] . Nombre d'États non dotés de l'arme nucléaire qui sont parties au TNP feraient néanmoins valoir qu'un droit reconnu d'en posséder, en attendant un accord sur l'interdiction d'en posséder et d'en utiliser, ne devrait pas impliquer pour autant le droit de les employer dans l'intervalle. En effet, il serait plus juste de dire que la structure du TNP présuppose que les parties ont accepté comme un fait acquis que les cinq États dotés de l'arme nucléaire en possèdent. Le traité est parvenu à un compromis par lequel les États parties non dotés d e l'arme nucléaire renonçaient au droit de fabriquer, acquérir, stocker, tester et utiliser des armes nucléaires avec, en contrepartie, le droit d'accéder à la technologie nucléaire à des fins pacifiques [31 ] et l'obligation pour les États dotés de l'arme nucléaire de mener de bonne foi des négociations en vue d'éliminer leurs stocks d'armes nucléaires [32 ] . Le fait que ces derniers n'aient pas pris cette obligation au sérieux constitue une source de frustration permanente pour les premiers et de tension entre les deux. Le préambule et le texte du TNP dans son intégralité montrent qu'il a pour objet d'empêcher la prolifération horizontale des armes nucléaires et en définitive, de les éliminer. Par conséquent, la vaste prolifération verticale entre les États dotés de l'arme nucléaire va manifestement à l'encontre des objectifs du traité, ainsi que de certaines de ses obligations spécifiques [33 ] .

Sans le dire explicitement, la majorité de la Cour a constaté, en effet, que les cinq États dotés de l'arme nucléaire, ainsi que ceux qui ont fermement refusé de devenir parties au TNP, se trouvaient dans la situation privilégiée d'être éventuellement autorisés à employer des armes nucléaires en cas de légitime défense, alors que tous les autres États — en raison de leurs obligations découlant du TNP — ne l'étaient pas. L'effet discriminatoire de cette conclusion est intolérable pour les États non dotés de l'arme nucléaire qui sont parties au TNP [34 ] , et a été rejeté avec mépris par les juges Shahabuddeen et Weeramantry, dans leurs opinions dissidentes. D'après le juge Shahabuddeen, la conclusion de la Cour revenait à dire que le but essentiel du TNP « visait moins à empêcher la prolifération d'une arme dangereuse qu'à garantir le monopole ( sic ) de son emploi à une minorité d'États ».

La Cour a conclu à l'unanimité, qu'il existait une obligation juridique internationale de poursuivre et de mener à terme des négociations conduisant à un désarmement nucléaire global, sous un « contrôle international strict et efficace » [35 ] . Malheureusement, son non liquet au sujet de la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires implique que seul un traité spécifique exigeant un désarmement nucléaire complet fera disparaître toute équivoque. En l'absence d'un tel instrument, le fait que la possession d'armes nucléaires soit acceptée apparaît en quelque sorte comme la preuve qu'il n'existe aucune interdiction claire et totale relative à leur emploi. Selon l'opinion de la majorité, même les principes généraux du droit international humanitaire, qui sont réaffirmés comme des règles coutumières et qui s'appliquent à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires, ne suppriment pas le non liquet .

  3. Les principes généraux du droit international humanitaire  

     

  Les étapes du raisonnement de la Cour  

Il est indispensable de considérer différentes étapes du raisonnement de la Cour pour comprendre sa manière d'envisager les principes généraux du droit international humanitaire en ce qui concerne la menace ou l'emploi d'armes nucléaires. Premièrement, la Cour a reconnu le caractère exceptionnellement destructeur des armes nucléaires. Le processus résultant de la fission de l'atome libère deux forces distinct es — à la fois « d'immenses quantités de chaleur et d'énergie » et « un rayonnement puissant et prolongé » [36 ] . La Cour a admis que les effets d'une déflagration nucléaire étaient beaucoup plus puissants que ceux d'autres armes et que le phénomène du rayonnement était particulier aux armes nucléaires [37 ] .

     

  Deuxièmement, la Cour a remarqué que toute menace ou emploi d'armes nucléaires était régi par les principes pertinents du droit international, et plus particulièrement du droit international humanitaire. Cette déclaration de principe évidente a été explicitement acceptée par tous les États qui se sont présentés devant la Cour, y compris par les cinq États déclarés dotés de l'arme nucléaire [38].  

     

Troisièmement, la Cour a défini les règles coutumières découlant de la pratique des États, qui correspondaient à la question qui lui était soumise. Elle a en particulier, réitéré le principe, établi de longue date, selon lequel « les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi »39 et a déclaré que les principales limites qui s'appliquaient dans ce cas étaient le principe bien connu de la distinction (entre combattants et non-combattants) et l'interdiction d'infliger des maux superflus [40 ] . Le principe de la distinction confère une protection aux civils pris dans un conflit armé [41 ] . Les parties à un conflit ne doivent jamais prendre pour cibles des civils ni utiliser des armes qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires [42 ] . Quant à l'interdiction d'infliger des souffrances inutiles, elle est destinée à protéger les combattants dans un conflit armé. Les parties à un conflit n'ont pas le droit de déploye r des armes qui provoquent des maux superflus par rapport à la réalisation d'objectifs militaires légitimes [43 ] .

  Prima facie , l'application de ces principes à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires, en particulier si l'on considère les étapes précédentes du raisonnement de la Cour mentionnées ci-dessus, amènerait à conclure à l'illicéité dans presque toutes les circonstances envisageables. L'emploi d'armes nucléaires contre un centre de population civile tomberait certainement sous le coup de l'interdiction. Cependant, d'aucuns ont souvent avancé que des armes nucléaires tactiques de petite taille et de faible puissance pouvaient être déployées contre des cibles militaires éloignées des centres de population civile, et qu'un tel déploiement n'était pas nécessairement incompatible avec les principes généraux du droit international humanitaire [44 ] . De nombreux observateurs s'attendaient à ce que la Cour insiste beaucoup plus sur cette question ; il semblait du moins raisonnable de penser qu'elle s'efforcerait d'expliquer les « principes cardinaux » du droit international humanitaire et essaierait de les appliquer à différents scénarios prévoyant la menace ou l'emploi d'armes nucléaires. L'application de principes généraux à des situations spécifiques est assurément à la base de la procédure judiciaire. Comme le juge Higgins l'a souligné dans l'extrait de son opinion dissidente cité au début de cet article, c'est précisément ce que la Cour est censée faire.

     

  Incapacité d'appliquer les principes généraux  

Manifestement, la Cour a totalement échoué sur ce point. Au lieu de cela, elle a simplement déclaré que si l'utilisation d'armes n ucléaires n'apparaissait « guère conciliable » avec les principes généraux du droit international humanitaire, elle n'était pas en mesure de « conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit (...) en toute circonstance [45 ] . La Cour n'a fourni aucune indication quant aux circonstances particulières qui rendraient l'emploi d'armes nucléaires compatible avec ces principes. Dans la première partie du sous-alinéa (2) E du dispositif, elle a déclaré que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires « serait généralement contraire aux règles du droit international applicables dans les conflits armés ». Alors que l'emploi du terme « généralement » implique la possibilité d'une exception à cette proposition, là non plus, la Cour n'a pas indiqué dans quelles circonstances exceptionnelles la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait compatible avec ces règles. Dans son opinion dissidente, au demeurant très convaincante, le juge Higgins a critiqué le concept d'illicéité générale en raison de son manque de précision et, partant, de son ambiguïté par rapport à la question posée à la Cour — une question à laquelle la Cour a choisi de répondre, mais, selon Mme Higgins, sans y parvenir de manière adéquate :

« Que veut dire « généralement » ? Est-ce une allusion numérique, une référence aux différents types d'armes nucléaires ou veut-on suggérer que les règles du droit humanitaire ne peuvent s'appliquer sauf exception ? S'il en est ainsi, où la Cour a-t-elle analysé ces règles en donnant la bonne interprétation, où a-t-elle analysé leur application aux armes nucléaires ? Quelles exceptions doit-on lire derrière le terme « généralement » ? L'emploi d'armes nucléaires est-il exceptionnellement compatible avec le droit humanitaire ? (...) La terminologie du paragraphe 2 E du dispositif soulève toutes ces quest ions sans répondre à aucune d'elles. » [46 ]

L'incapacité de la Cour à appliquer les principes du droit international humanitaire à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires a conduit plusieurs juges à émettre une opinion dissidente par rapport à l'avis commun. Les juges Weeramantry et Koroma ont tous deux fait valoir que le caractère exceptionnellement dévastateur des armes nucléaires rendait inévitablement leur emploi incompatible avec les principes généraux du droit international humanitaire et que le raisonnement de la Cour aurait dû inexorablement aboutir à cette conclusion [47 ] . Le juge Shahabuddeen a estimé qu'une conclusion d'illicéité en toute circonstance était ouverte à la Cour, compte tenu des éléments d'appréciation dont elle disposait et que sa non-conclusion était, par conséquent, inacceptable [48 ] .

Le juge Higgins, qui a également émis une opinion dissidente, a indiqué le genre d'approche que la Cour aurait dû, selon elle, adopter pour examiner l'applicabilité des principes généraux du droit international humanitaire. En ce qui concerne le principe général de la distinction et l'interdiction qui l'accompagne d'employer des armes qui sont incapables de faire la distinction entre combattants et non-combattants, par exemple, elle a reconnu qu'il était évident que tout emploi d'armes nucléaires contre une cible civile était manifestement illicite. Cependant, l'emploi d'armes nucléaires contre une cible militaire, susceptible d'entraîner des dommages « collatéraux » pour les civils constituait une question plus complexe. Dans ce cas, le droit exigeait un équilibre entre nécessité militaire et humanité. Tout dommage « collatéral » » doit être proportionnel à l'objectif militaire légitime atteint, ce qui implique inévitablement différents degrés. Même en supposant qu'une cible soit légitime et que l'emploi d'armes nucléaires soit le seul moyen de la détruire, l'utilisateur devrait encore justifier une « nécessité » qui se traduirait par d'importants dommages «collatéraux» pour les civils. Le juge Higgins a affirmé que malgré « la nature profondément destructrice de toutes les armes nucléaires, cette expression s'applique à des armes diverses dont les effets ne sont pas tous les mêmes » [49 ] . Toutefois, dans la mesure où une arme nucléaire donnée ne peut être dirigée uniquement contre un objectif militaire, et ne pourrait donc faire la distinction entre cibles militaires et cibles civiles, son emploi serait illicite [50 ] .

Le juge Higgins a aussi examiné l'interdiction générale de déployer des armes qui causent des maux superflus. Elle a expliqué que maux superflus n'était pas synonyme de souffrances horribles. Là également, l'application du principe général exigeait un équilibre entre la nécessité militaire et l'humanité, mais cela ne signifiait pas automatiquement une interdiction concernant un niveau objectif de souffrance. Cela élude la question : quelle nécessité militaire est assez grande pour jamais justifier le genre de souffrances que l'emploi d'armes nucléaires infligerait... ? C'était le genre de questions que la Cour aurait dû se poser et si elle était appelée à donner une réponse qualifiée concernant la licéité des armes nucléaires, à laquelle elle aurait également dû répondre.

     

  4. Éventuel emploi légitime d'armes nucléaires en cas de légitime défense  

Ces critiques des conclusions de la Cour sont suffisamment parlantes. C'est néanmoins l'étape suivante de l'avis qui défie la logique. La Cour revient à la question du droit de recours à la force en situation de légitime défense et prononce le non liquet dans sa remarq ue par laquelle elle indique « qu'elle ne saurait conclure de façon définitive à la licéité ou à l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires par un État dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle sa survie même serait en cause » [51 ] . Elle réitère cette même formule dans le second membre du sous-alinéa (2) E du dispositif. En liant le non liquet concernant l'éventuel emploi licite d'armes nucléaires en cas de légitime défense à la réserve que cet emploi serait « généralement » incompatible avec le droit international humanitaire, la Cour n'a pas exclu la possibilité qu'un certain emploi d'armes nucléaires pourrait être licite, même s'il était contraire au droit international humanitaire [52 ] .

Cette conclusion représente non seulement une confusion déconcertante entre le jus ad bellum et le jus in bello : comme l'a fait remarquer le juge Higgins, elle va beaucoup plus loin que les recours les plus optimistes en faveur de la licéité de l'emploi d'armes nucléaires par les États dotés de telles armes qui se sont exprimées devant la Cour et qui ont « pleinement admis que pour être licite, la menace ou l'emploi légitime d'armes nucléaires devait respecter aussi bien le jus ad bellum que le jus in bello » [53 ] . En déclarant, dans son avis commun, que les principes du droit international humanitaire s'appliquaient à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires, la Cour avait déjà reconnu explicitement que les États dotés de l'arme nucléaire acceptaient l'applicabilité de ces principes [54 ] . En effet, ces États eux-mêmes invitaient la Cour à appliquer les principes généraux du droit international humanitaire à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires, et à conclure que tous les emplois n'allaient pas nécessairement à l'encontre de ces principes. Même si certains ou tous les États dotés de l'arme nucléaire croyaient au droit de recourir à ces armes dans un cas extrême de légitime défense, ils acceptaient néanmoins l'applicabilité des principes humanitaires.

Nous avons déjà mentionné ce qui est peut-être la conséquence potentielle la plus déconcertante du non liquet prononcé par la Cour. Dans la pratique, le flou qui règne en droit international, quant à la question de savoir si les armes nucléaires peuvent être utilisées en situation de légitime défense, ne présente d'intérêt que pour les cinq États déclarés comme étant dotés de l'arme nucléaire et les trois États nucléaires dits « liminaux », qui ont choisi de ne pas devenir parties au TNP en tant qu'États non dotés de l'arme nucléaire [55 ] . Alors que la totalité des 178 États parties non dotés de l'arme nucléaire ont accepté de renoncer à en posséder et, par conséquent, à en utiliser, ces autres États ne l'ont pas fait. D'ailleurs, les juristes des ministères des Affaires étrangères à Jérusalem, New Delhi et Islamabad ont certainement cité l'avis commun de la Cour pour justifier la décision de leurs gouvernements respectifs de rester en dehors du TNP. Quant aux États parties non dotés de l'arme nucléaire qui entretiennent des relations plutôt tendues avec chacun des trois États nucléaires liminaux, ils avaient quant à eux, toutes les raisons d'être consternés : en effet, en n'excluant pas la possibilité pour les États d'employer des armes nucléaires en cas de légitime défense, la Cour a légitimé les programmes d'armement nucléaire des trois États non liés par des obligations conventionnelles spécifiques. Pourquoi ces États seraient-ils autorisés à déployer des programmes d'armement nucléaire avec la possibilité de recourir à d e telles armes en cas de légitime défense, alors que 178 autres États ont accepté, aux termes d'un traité, une interdiction sur cette possibilité ?

Nous avons déjà évoqué une autre conséquence regrettable de l'avis de la Cour. Cette dernière a contribué à légitimer une compartimentation du droit international en réaffirmant que les principes généraux du droit international humanitaire coutumier ne s'appliquaient pas automatiquement à des armes spécifiques. En l'absence d'une interdiction complète et spécifique introduite par voie de traité, concernant la production, l'acquisition, l'essai, le stockage et l'emploi d'armes nucléaires, la Cour était peu disposée à déclarer illicite en toutes circonstances, la menace ou l'emploi d'armes nucléaires. Le niveau de développement des principes généraux et leur acceptation, aussi large soit-elle, ne semblaient d'ailleurs pas entrer en ligne de compte. Comme nous l'avons déjà vu, la Cour a reconnu explicitement que les États dotés de l'arme nucléaire avaient eux-mêmes accepté l'applicabilité de ces principes. Malgré cela, elle semblait toujours insister sur le fait que l'absence d'un accord au sein de la communauté internationale, concernant un désarmement nucléaire complet, avait été déterminante pour prononcer son non liquet .

     

  5. Conclusion  

Il est vrai que l'avis de la cour a certaines répercussions positives sur le développement du droit international, en ce qui concerne la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. La réaffirmation unanime de la Cour de l'obligation, en vertu de l'article VI du TNP, de poursuivre et de conclure des négociations sur le désarmement nucléaire [56 ] est une déclaration utile, même si, à proprement parler, cette conclusion dépasse le cadre de la demande de l'Assemblée générale des Nations Unies. De toute évidence, les tensions Nord-Sud liées au TNP, au Traité d'interdiction complète des essais nucléaires [57 ] et aux négociations multilatérales en cours sur les armes nucléaires, ne se dissiperont pas tant qu'un accord n'aura pas été conclu.

Il est vrai également que la conclusion de la Cour, selon laquelle les principes du droit international humanitaire applicables au déploiement des armes constituent du droit international coutumier et sont, par conséquent, contraignants indépendamment du consentement, est accueillie avec satisfaction. Cependant, l'incapacité de la Cour à traduire les principes généraux en une interdiction fondamentale de l'emploi des armes nucléaires devrait susciter certaines inquiétudes. Le droit international sur le désarmement concernant des armes spécifiques se trouve dans un état de réaction perpétuelle — et cherche à rattraper ce que l'on appelle par euphémisme « les progrès de la technologie de l'armement ». L'accord conclu récemment sur l'interdiction des armes à laser aveuglantes, négocié à la suite de la mise au point d'une nouvelle technologie, mais avant son déploiement comme arme de guerre, a représenté un succès sans précédent [58 ] . Et pourtant, même dans cette cause célèbre, les négociations de la communauté internationale n'ont été entamées que pour répondre à des progrès technologiques et ne les ont pas précédés.

La communauté internationale a accepté et continue de manifester son engagement à l'égard des principes généraux du droit humanitaire. Toutefois, la Cour a elle-même reconnu le fait regrettable du décalage existant entre ces principes et leur application à des catégories spécifiques d'armes. Tant que ce décalage ne sera pas éliminé, tout laisse à penser que la communauté internationale continuera de réagir à la technologie et à de nouvelles manifestations d'inhumanité. Nous pouvons certes réaliser des progrès considérables dans le domaine des armes nucléaires, mais il y aura sûrement des développements technologiques imprévus ou non annoncés à ce stade de l'histoire. Dans le cas présent, la Cour a eu une occasion rare de se prononcer sur l'application de principes dans la pratique. Même si elle n'a pas été en mesure de conclure que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait, en toute circonstance, en contradiction avec ces principes, elle aurait pu au moins progresser sur la voie de leur application. On ne peut que regretter que la Cour n'ait pas su mieux saisir cette occasion.

  Notes :   

Original : anglais

1. Cour internationale de Justice, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires , Avis consultatif du 8 juillet 1996, opinion dissidente de Madame Higgins, par. 32.

2. Cour internationale de Justice, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires , Avis consultatif du 8 juillet 1996, avis de la Cour (ci-après dénommé « avis »).

3. Avis, par. 105 (2) D.

4. Ibid ., par. 105 (2) F.

5. Ibid ., par. 95.

6. Ibid ., par. 105 (2) E.

7. Ibid ., par. 90.

8. Traité du 1er juillet 1968 sur la non-prolifération des armes nucléaires.

9. Avis, par. 57.

10. Convention du 10 avril 1972 sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines et sur leur destruction.

11. Convention du 13 janvier 1993 sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes chimiques et sur leur destruction.

12. Avis, par. 57.

13. Article VI du TNP (voir note 8) : « Chacune des parties au Traité s'engage à poursuivre de bonne foi des négociations sur des mesures efficaces relatives à la cessation de la course aux armements nucléaires à une date rapprochée et au désarmement nucléaire et sur un traité de désarmement général et complet sous un contrôle international strict et efficace. »

14. Avis, par. 57.

15. Au 30 septembre 1996.

16. Traité de Tlatelolco du 14 février 1967 visant l'interdiction des armes nucléaires en Amérique latine.

17. Traité de Rarotonga du 6 août 1985 sur la zone dénucléarisée du Pacifique Sud.

18. Les déclarations positives prévoient que les États dotés de l'arme nucléaire porteront assistance à tout État non doté de l'arme nucléaire partie au Traité, qui serait victime d'un acte d'agression avec emploi d'armes nucléaires.

19. Les garanties négatives de sécurité prévoient que les États dotés de l'arme nucléaire n'emploieront pas d'armes nucléaires à l'encontre d'États non dotés de l'arme nucléaire parties aux divers instruments. Ces garanties sont généralement accompagnées de réserves selon lesquelles la garantie ne s'applique pas lorsque l'État partie non doté de l'arme nucléaire est allié à un État doté de l'arme nucléaire qui se trouve engagé dans un conflit armé avec un autre État. Concernant les garanties de sécurité en vertu des Traités de Tlatelolco et de Rarotonga, voir Josef Goldblat, Arms Control, 1994, pp. 150-155.

20. Voir Doc. ONU S/RES/984 (1995) prenant acte des garanties données par les États dotés de l'arme nucléaire.

21. Avis, par. 62 (b).  

22. Ibid., par. 62 (c).  

23. Opinion dissidente du juge Schwebel.

24. La série de résolutions a commencé par la résolution 1653 (1961) de l'Assemblée générale des Nations Unies.

25. Opinion dissidente du juge Schwebel.

26. Pacte militaire du 1er septembre 1951 entre l'Australie, la Nouvelle-Zélande et les États-Unis.

27. Voir, par exemple, la déclaration orale faite au nom de l'Australie par le sénateur Gareth Evans Q C, ministre des Affaires étrangères, « International Court of Justice : Requests for Advisory Opinions on nuclear weapons submitted by the World Health Organization and the United Nations General Assembly — The case for illegality », réédité dans l'Australian International Law Journal, 1994-95, p. 178.

28. Voir, par exemple, la déclaration de Richard Starr, ambassadeur chargé de la question du désarmement, Commission I de la Conférence d'examen et de reconduction du TNP, New York, 19 avril 1995 (copies sur demande auprès de l'auteur). Voir également Gareth Evans et Bruce Grant, Australia's foreign relations : In the world of the 1990's, 2e éd., 1995, p. 86.

29. Il convient de noter qu'un autre État au moins, est parvenu à un désarmement nucléaire unilatéral et est devenu un État non doté de l'arme nucléaire, partie au TNP.

30. Opinion dissidente du juge Schwebel.

31. Articles II, IV et V.

32. Article VI.

33. Alors que l'importante réduction des arsenaux nucléaires des États-Unis et de la Fédération de Russie, conformément aux Accords bilatéraux START conclus entre les deux États, a été encourageante, le niveau des stocks d'ogives nucléaires restants sont toujours sans garantie. Voir, en particulier, Report of the Canberra Commission on the Elimination of Nuclear Weapons, Department of Foreign Affairs and Trade, Canberra, 1996, pp. 24-28.

34. Comme le prouvent les déclarations faites dans ce sens à la Conférence des parties chargées de l'examen du TNP.

35. Avis, par. 105 (2) F.

36. Ibid. , par. 35.

37. Ibid.  

38. Ibid., par. 22.

39. Article 22 du Règlement de La Haye du 18 octobre 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre ; avis, par. 77.

40. Avis, par. 78.

41. Voir IVe Convention du Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, du 12 août 1949.

42. Avis, par. 78.

43. Ibid.  

44. Voir, par exemple, William O'Brien, « Legitimate military necessity in nuclear war », 2 World Policy, 1960, p. 35 Concernant les analyses traitant généralement de la (l'in)compatibilité des armes nucléaires tactiqu es avec le droit international humanitaire, voir, par exemple, Burns H. Weston, « Nuclear weapons versus international law : A contextual reassessment, Revue de droit Mc Gill n° 28, 1983, pp. 543, 581, 587 ; William R. Hearn, « The international legal regime regulating nuclear deterrence and warfare », 61 British Yearbook of International Law, 1990, pp. 199, 232-244 ; Daniel J. Arbess, « The international law of armed conflict in light of contemporarydeterrence strategies : Empty promise or meaningful restraint ? », Revue de droit Mc Gill n° 30, 1984, pp. 89, 111-121 ; Elliot Meyrowitz, Prohibition of nuclear weapons : The relevance of international law, 1990, pp. 41-86.

45. Avis, par. 95.

46. Opinion dissidente du juge Higgins, juge, par. 25.

47. Voir opinions dissidentes des juges Weeramantry et Koroma.

48. Opinion dissidente du juge Shahabuddeen.

49. Opinion dissidente du juge Higgins, juge, par. 24.

50. Ibid.  

51. Avis, par. 97 (souligné par nos soins).

52. Opinion dissidente du juge Higgins, juge, par. 29.

53. Ibid.

54. Voir avis, par. 22.

55. Ces trois États sont Israël, l'Inde et le Pakistan. Les autres États non parties au TNP, à l'exception du Brésil qui s'est engagé à respecter intégralement les garanties de sécurité nucléaire dans le cadre d'un accord bilatéral avec l'Argentine, sont l'Angola, Cuba, Djibouti, Hong Kong, les Îles Cook, Oman et Taiwan. Ces pays ne représentent g uère une menace grave en ce qui concerne la prolifération des armes nucléaires.

56. Voir avis, par. 98-103.

57. Le texte du Traité d'interdiction complète des essais nucléaires a été déposé à l'Assemblée générale des Nations Unies sous la cote UN/DOC A/50/1027 (26 août 1996). Le texte a été approuvé par une résolution adoptée dans le cadre d'une réunion spéciale reconvoquant la 50e session de l'Assemblée générale des Nations Unies. Voir A/RES/50/245 (20 septembre 1996).

58. Voir le texte du Protocole IV à la Convention sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination, du 13 octobre 1995 (non encore en vigueur). Voir également B.M. Carnahan and M. Robertson, « The Protocol on Blinding Laser Weapons : A new direction for international humanitarian law », American Journal of International Law, 1996, p. 484 ; « La Conférence d'examen de Vienne : succès des négociations sur les armes à laser aveuglantes, impasse sur les mines terrestres », Revue internationale de la Croix-Rouge (RICR), n° 816, novembre-décembre 1995, p. 731 à 737.




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