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L'avis consultatif de la Cour internationale de Justice en l'affaire des armes nucléaires - Première évaluation

28-02-1997 Article, Revue internationale de la Croix-Rouge, 823, de John H. McNeill

  John H. McNeill†   était conseiller juridique adjoint principal du Département américain de la Défense. Après sa tragique disparition, le 26 octobre 1996, la rédaction du présent article a été achevée par l'un de ses collègues et conseiller juridique adjoint, le commandant   Ronald D. Neubauer,   Service de la Justice militaire, Marine nationale américaine. M. McNeill était l'un des avocats et le commandant Neubauer l'un des conseillers       des États-Unis dans l' affaire des armes nucléaires . Les opinions exprimées dans le présent article sont celles des auteurs et ne reflètent ni la politique ni la position officielles du département de la Défense, de la Marine nationale ou du gouvernement des États-Unis.  

     

     

  Introduction  

La Cour internationale de Justice (CIJ) a été saisie de deux demandes d'avis consultatif, la première de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) et la seconde de l'Assemblée générale des Nations Unies.

     

L'OMS a posé la question suivante : « Compte tenu des effets des armes nucléaires sur la santé et l'environnement, leur utilisation par un État au cours d'une guerre ou d'un autre conflit armé constituerait-elle une violation de ses obligations au regard du droit international, y compris de la Constitution de l'OMS ? » La Cour a estimé, par onze voix contre trois (celles des juges Shahabuddeen, Weeramantry et Koroma), qu'elle n'était pas en mesure de rendre l'avis consultatif sollicité par l'OMS. L'opinion de la Cour coïncidait avec la position défendue par les États-Unis et d'autres pays et nous paraît correcte. L'avis sollicité par l'OMS ayant principalement un caractère juridictionnel, nous examinerons plus particulièrement l'avis rendu en réponse à la requête de l'Assemblée générale des Nations Unies.

La question posée par l'Assemblée générale des Nations Unies était la suivante : « Est-il permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance ? » [1 ] . Malgré une objection — celle du juge Oda —, la Cour a décidé de donner suite à la demande de l'Assemblée générale. L'avis consultatif qu'elle a émis comporte six conclusions spécifiques, mais la Cour s'est prononcée — par sept voix contre sept, par la voix prépondérante du président Bedjaoui (Algérie) — de la manière suivante :

     

« ... que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés (...) Au vu de l'état actuel du droit international, ainsi que des éléments de fait dont elle dispose, la Cour ne peut cependant pas conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause ». [2 ]

     

Le président Bedjaoui, ainsi que les juges Herczegh, Shi, Vereshchetin et Ferrari Bravo ont joint des déclarations à l'avis consultatif de la Cour. Les juges Guillaume, Ranjeva et Fleischauer ont émis des opinions individuelles, et le vice-président Schwebel, ainsi que les juges Oda, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma et Higgins, des opinions dissidentes. Du fait de cette diversité de vues, tenter de condenser le conseil formulé par la Cour à l'intention de l'Assemblée générale des Nations Unies représente une tâche gigantesque. Dans le cadre de cette première évaluation, nous nous bornerons principalement à analyser l'avis consultatif de la Cour. Nous formulerons tout d'abord certaines remarques liminaires, puis nous examinerons les contributions apportées par la Cour à sa jurisprudence générale. Enfin, nous examinerons les contributions de l'avis consultatif à la jurisprudence de la Cour relative à l'usage de la force en général, et à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en particulier.

     

  Remarques liminaires  

  Trois thèmes sous-tendent l'avis consultatif de la Cour  

Afin de faciliter la compréhension de l'avis consultatif de la Cour, nous partirons de l'idée que trois considérations d'ordre général pourraient avoir influencé les délibérations des juges dont l'opinion a été majoritaire. Il s'agit, tout d'abord, de la reconnaissance du fait qu'aucun État n'est réellement enclin à recourir aux armes nucléaires lors d'un conflit armé et qu'il est permis d'espérer qu'elles ne seront employées, comme ce fut le cas au cours de ces cinquante dernières années, qu'en tant que moyen de dissuasion contre toute agression illicite. Ensuite, et ces autres considérations dérivent de ce que le philosophe David Hume, au XVIIIe siècle, définissait comme la confusion du est et du devrait-être ,   il n'est pas possible de déduire ce qui   est de ce qui devrait être . Cette notion paraît être pertinente à deux égards : d'une part, l'existence d'un large consensus quant au fait que le désarmement nucléaire devrait intervenir ne garantit pas que cet objectif pourra être immédiatement atteint. D'autre part, le fait que les armes nucléaires aient un pouvoir de destruction supérieur à celui des armes classiques ne rend pas la menace ou l'emploi d'armes nucléaires illicite en soi .  

  Quel est l'effet attendu de l'avis rendu par la Cour ?  

     

Les décisions de la Cour sont prises à la majorité des juges présents — normalement au nombre de quinze [3 ] . Cependant, en ra ison d'un poste vacant non repourvu, seuls quatorze juges ont été appelés à statuer sur cette affaire. L'article 55, paragraphe 2, du Statut de la Cour stipule que s'il y a partage, la voix du président est prépondérante. En substance, en cas d'égalité de voix, le président vote deux fois. C'est ce qui s'est passé dans le cas examiné ici.

     

Si les arrêts rendus par la Cour dans le cadre de sa juridiction contentieuse ont un caractère exécutoire pour les parties en cause, les avis consultatifs, eux, n'ont aucune « force obligatoire » [4 ] . Toutefois, comme l'a relevé le juge Mohamed Shahabuddeen dans son ouvrage publié récemment sous le titre Precedent in The World Court, « (...) bien qu'un avis consultatif n'ait aucune force obligatoire en vertu de l'article 59 du Statut, c'est un énoncé du droit qui fait tout autant autorité qu'un jugement rendu dans le cadre d'une procédure contentieuse » [5 ] . Ceci dit, il est généralement admis que plus la majorité est importante, plus la décision a de poids. Dans cette affaire, la décision a été prise à la plus petite majorité possible et un nombre important d'opinions divergentes ont été exprimées sur le droit en vigueur. Nous pensons que l'avis consultatif rendu par la Cour en l'affaire des armes nucléaires reflète de manière générale le droit en vigueur, tandis que les déclarations et les opinions individuelles et dissidentes reflètent de façon précise la gamme des opinions représentées au sein de la communauté juridique internationale.

     

  La contribution de l'   affaire des armes nucléaires   à la jurisprudence générale de la Cour  

     

  Le rôle des organisations non gouvernementales   (ONG)  

Le Statut de la Cour prévoit qu'en matière contentieuse, seuls les États peuvent être parties dans les affaires portées devant la Cour [6 ] . Celle-ci peut émettre des avis consultatifs sur des questions juridiques à la demande d'un organe autorisé par la Charte des Nations Unies à présenter une telle requête [7 ] . Dans l'affaire des armes nucléaires, la principale force à l'origine de l'apparition de cette question a été un groupe d'organisations non gouvernementales (ONG) qui ont réussi à persuader des États membres de l'OMS et, par la suite, l'Assemblée générale des Nations Unies, de demander l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice. Connue sous le nom de « Projet de cour mondiale », cette initiative a été lancée par l'International Association of Lawyers against Nuclear Arms, l'Association internationale des médecins pour la prévention de la guerre nucléaire et le Bureau international de la paix, organisations dont aucune n'était habilitée à saisir la Cour de cette question. Nous ne discuterons pas ici du bien-fondé d'une démarche de ce type pour obtenir un prononcé de la Cour. Qu'il nous suffise de dire que cette méthode a donné des résultats et qu'elle risque d'ouvrir la voie à de nouvelles initiatives de ce genre [8 ] .

     

  La Cour décide de rendre l'avis consultatif sollicité par l'Assemblée générale  

En guise de préliminaire, la Cour a décidé, par treize voix contre une, de donner suite à la requête présentée par l'Assemblée générale. Les États-Unis, comme d'autres États, ont exprimé l'opinion que, bien que possédant l'autorité d'émettre un avis consultatif, la Cour devrait user de son pouvoir discrétionnaire   pour décliner la demande qui lui était faite. Le principal argument avancé était que la question posée par l'Assemblée générale avait un caractère si hypothétique — et que la réponse dépendait à un tel point de faits impossibles à vérifier — que la Cour ne pouvait pas, dans le cadre de sa fonction judiciaire, prodiguer de conseils valables à l'Assemblée générale. Les personnes qui critiquent l'avis émis par la Cour en le qualifiant de non dispositif ou d'évasif citent la déclaration du vice-président Schwebel, selon laquelle « si elle devait en fin de compte en arriver là, elle aurait mieux fait d'invoquer l'incontestable pouvoir discrétionnaire dont elle dispose de ne pas rendre d'avis de droit » [9 ] . Nous partageons l'opinion de ceux qui estiment que la Cour aurait dû refuser d'émettre l'avis consultatif sollicité par l'Assemblée générale des Nations Unies. Cependant, étant donné que la Cour a bel et bien rendu l'avis consultatif qui lui avait été demandé, nous aurions tendance à approuver les idées exprimées par le juge Vereshchetin dans sa déclaration. L'avis consultatif de la Cour a éclairci et confirmé certains aspects du droit du recours à la force et du droit international général d'une façon que nous jugeons instructive et utile. Bien que l'avis rendu en fin de compte par la Cour manque de clarté et n'énonce pas le droit comme nous l'entendrions, nous estimons qu'il ne diverge pas de la doctrine des États-Unis ou de l'OTAN concernant les armes nucléaires et leur déploiement.

  Déclaration de non liquet  

La dernière clause du paragraphe 2 E du dispositif stipule que « la Cour ne peut cependant pas conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause ». Le vice-président Schwebel a critiqué en termes virulents la conclusion de non liquet de la Cour — non liquet signifiant « ce n'est pas clair ». Si cette affaire s'inscrivait dans le cadre d'une procédure contentieuse, nous partagerions l'étonnement du vice-président Schwebel devant le fait que la Cour a laissé la question non résolue — ceci d'autant plus que le Statut de la Cour prévoit très précisément que, dans les affaires contentieuses, celle-ci doit trancher les différends qui sont portés devant elle [10 ] . Cependant, comme l'a relevé le juge Vereshchetin dans sa déclaration, il n'y a aucun différend à trancher dans le cadre d'une procédure consultative. Lorsqu'elle émet un avis consultatif, la Cour se trouve, pour l'essentiel, dans la position d'un conseiller juridique qui renseigne son client sur le droit. Dans ce rôle, la Cour peut légitimement, pensons-nous, informer son client que le droit est lacunaire ou manque de clarté sur tel ou tel point. Un examen détaillé de la question du rôle de législateur que la Cour aurait ou n'aurait pas à assumer, outre le double rôle qui lui incombe de discerner et d'appliquer le droit, irait bien au-delà du cadre assigné au présent article. En bref, du moins en ce qui concerne les avis consultatifs, nous estimons que la Cour devrait se borner à se prononcer sur ce qu'est le droit, et se garder de jouer le rôle de législateur.

     

  Droit permissif ou droit prohibitif ?  

La question posée par l'Assemblée générale des Nations Unies à la Cour était la suivante : « Est-il permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance ? » Formulée de cette manière, la question sous-entendait, à tort, que le droit international relatif à l'emploi des armes avait un caractère permissif et non prohibitif. Or, la Cour a affirmé : « La pratique des États montre que l'illicéité de l'emploi de certaines armes en tant que telles ne résulte pas d'une absence d'autorisation, mais se trouve au contraire formulée en termes de prohibition » [11 ] . Elle a donc, à juste titre, reformulé la question posée par l'Assemblée générale et cherché à établir si la menace ou l'emploi d'armes nucléaires étaient interdits.

L'opinio juris des États  

En cherchant à établir s'il existait, en droit coutumier international, une interdiction portant sur la menace ou l'emploi d'armes nucléaires, la Cour a affirmé la manière dont elle conçoit traditionnellement le droit international coutumier, en soulignant que « la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l'opinio juris des États » [12 ] . La Cour s'est efforcée de déterminer l'existence, ou l'émergence, d'une opinio juris en étudiant l'utilisation qui a été faite des armes nucléaires au cours des cinquante dernières années — en l'occurrence, dans un but de dissuasion — et en examinant une série de résolutions de l'Assemblée générale qui affirment l'illicéité des armes nucléaires.

La Cour s'est tout d'abord interrogée sur l'existence d'une opinio juris quant à la politique de dissuasion. Les tenants de l'illicéité des armes nucléaires ont allégué que le non-recours aux armes nucléaires dans les conflits armés qui se sont déroulés depuis 1945 constituait l'expression d'une opinio juris quant à   l'illicéité de l'emploi de ces armes. Les États qui adhèrent à la politique de dissuasion ont rétorqué que si l'on n'a pas eu recours aux armes nucléaires dans des conflits armés depuis 1945, c'est parce que les circonstances justifiant cet emploi ne se sont heureusement pas présentées. Pour eux, le rôle attribué aux armes nucléaires à des fins de dissuasion est la preuve de l'existence   d'une opinio juris selon laquelle la menace ou l'emploi des armes nucléaires n'est pas illicite. La conclusion de la Cour est empreinte de bon sens : les membres de la communauté internationale étant profondément divisés sur ce point, aucune des deux thèses n'est appuyée par une opinio juris [13 ] .

La Cour a également examiné les résolutions de l'Assemblée générale « affirmant » l'illicéité des armes nucléaires, afin d'y trouver la preuve de l'existence de l'opinio juris requise pour l'établissement d'une nouvelle règle coutumière de droit international. La Cour a relevé que, pour les tenants de la thèse de l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires, la non-utilisation de ces armes depuis 1945 constitue — au même titre que la série de résolutions de l'Assemblée générale (la première étant la résolution 1653 (XVI) du 24 novembre 1961) qui affirment l'illicéité des armes nucléaires — l'expres sion d'une opinio juris à l'appui de leur thèse. En revanche, pour les États qui affirment la licéité de la menace et de l'emploi d'armes nucléaires dans certaines circonstances, les résolutions de l'Assemblée générale déclarant les armes nucléaires illicites ne reflètent pas le droit international coutumier en vigueur et n'ont pas suscité suffisamment de prises de position favorables pour être source de droit coutumier international. Ces États ont réaffirmé que les armes nucléaires étaient employées chaque jour depuis 1945 au service de la dissuasion.

La Cour a estimé que les résolutions pertinentes de l'Assemblée générale « constituent la manifestation claire d'une inquiétude profonde à l'égard du problème des armes nucléaires », mais qu'elles « n'établissent pas encore l'existence d'une opinio juris quant à l'illicéité de l'emploi de ces armes » [14 ] . La Cour a donc conclu : « L'apparition, en tant que lex lata, d'une règle coutumière prohibant spécifiquement l'emploi des armes nucléaires en tant que telles se heurte aux tensions qui subsistent encore entre, d'une part, une opinio juris naissante   et,   d'autre part, une adhésion encore forte à la pratique de la dissuasion. » [15 ] La conclusion de la Cour affirme donc que c'est la pratique des États — et non la rhétorique — qui constitue le facteur décisif permettant de déterminer l'opinio juris .

     

  Contributions de la Cour concernant le recours à la force en général et la menace ou l'emploi d'armes nucléaires en particulier  

     

  Le droit applicable  

La Cour s'est livrée à un examen méthodique et approfondi du droit international, afin de déterminer sur quel droit pertinent fonder son avis consultatif à l'Assemblée générale. Elle a éliminé d'emblée les sources de droit qui n'étaient pas applicables dans l'affaire examinée.

     

Certains tenants de l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires ont affirmé que l'article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui garantit le droit des personnes à ne pas être arbitrairement privées de la vie, interdit l'emploi des armes nucléaires. La Cour a déclaré que, bien que l'article 6 soit applicable en situation d'hostilités, c'est au regard du droit des conflits armés — et non au regard des dispositions du Pacte lui-même — qu'il convient de déterminer si tel cas de décès provoqué par l'emploi d'un certain type d'armes au cours d'un conflit armé doit être considéré comme une privation arbitraire de la vie [16 ] . Nous partageons entièrement l'opinion exprimée par la Cour.

     

Certains tenants de l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires ont affirmé que l'emploi des armes nucléaires constituerait une violation de la Convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide. La Cour a relevé, à juste titre, que le recours aux armes nucléaires — ou à tout type d'arme classique — ne constituerait une violation de la convention sur le génocide que s'il était assorti de « l'intention de détruire, en tout ou partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel » (non souligné en italique dans le texte) [17 ] .

D'autres défenseurs de la thèse de l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires ont affirmé que tout emploi d'armes nucléaires constituerait une violation des normes en vigueur en matière de sauvegarde et de protection de l'environnement. La Cour a estimé que « le droit international existant relatif à la protection et à la sauvegarde de l'environnement n'interdit pas spécifiquement l'emploi d'armes nucléaires », mais que, du fait de l'obligation générale de respecter l'environnement qui est faite aux États, les considérations écologiques constituent l'un des éléments à prendre en compte « dans le cadre de la mise en œuvre des principes et règles du droit applicable dans les conflits armés », à savoir les principes de nécessité et de proportionnalité [18 ] . Nous sommes entièrement d'accord avec les conclusions auxquelles la Cour est parvenue ici.

Au terme de son analyse du droit international applicable à la question dont elle a été saisie, la Cour a conclu que le droit le plus directement pertinent était, d'une part, le droit relatif à l'emploi de la force, tel que « consacré » par la Charte des Nations Unies et, d'autre part, le droit applicable dans les conflits armés, ainsi que tous les traités concernant spécifiquement l'arme nucléaire [19 ] . Là encore, nous ne pourrions adhérer davantage à l'analyse de la Cour.

     

  Les dispositions de la Charte des Nations Unies  

L'examen, par la Cour, des dispositions de la Charte des Nations Unies a tout d'abord porté, en bonne logique, s ur l'article 2, paragraphe 4, qui interdit « la menace ou l'emploi de la force contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, ou de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies ». Cet article de la Charte est connu comme étant celui qui interdit l'agression illicite. Il est complété par l'article 51, qui codifie le droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective. Le droit de recourir à la force armée dans le cadre de la légitime défense reste soumis à deux principes du droit international coutumier : les conditions de nécessité et de proportionnalité [20 ] . L'analyse de la Cour rejoint ici la position des États-Unis ainsi que les exposés, écrits et oraux, présentés à la Cour par d'autres États.

     

La troisième des six conclusions de la Cour a été formulée de la manière suivante :

« 2) C. À l'unanimité,

« Est illicite la menace ou l'emploi de la force au moyen d'armes nucléaires qui serait contraire à l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies et qui ne satisferait pas à toutes les prescriptions de son article 51. » [21 ]

Nous convenons que les restrictions auxquelles est soumis l'emploi de la force qui sont énoncées dans la Charte des Nations Unies « s'appliquent quels que soient les moyens utilisés en légitime défense » [22 ] .

  Le droit international conventionnel  

La Cour a tout d'abord examiné le droit international conventionnel. Certains tenants de l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires ont soutenu que l'emploi des armes nucléaires devrait être traité de la même manière que l'emploi des armes empoisonnées, qui est interdit par plusieurs conventio ns. Premièrement, la deuxième Déclaration de La Haye du 29 juillet 1899 (qui interdit « l'emploi de projectiles qui ont pour but unique de diffuser des gaz asphyxiants ou délétères »). Deuxièmement, l'article 23 a) du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, annexé à la Convention IV de La Haye du 18 octobre 1907 (selon lequel « il est notamment interdit (...) d'employer du poison ou des armes empoisonnées »). Troisièmement, le Protocole de Genève du 17 juin 1925 (qui interdit « l'emploi à la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires, ainsi que tous liquides, matières ou procédés analogues ») [23 ] . La Cour a conclu — à juste titre, pensons-nous — qu'aucune des dispositions de ces traités n'interdit spécifiquement l'emploi d'armes nucléaires.

     

La Cour a relevé que, jusqu'à présent, les armes de destruction massive avaient été déclarées illicites par des instruments spécifiques, y compris la Convention du 10 avril 1972 sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines et sur leur destruction, ainsi que   la Convention du 13 janvier 1993 sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction . La Cour n'a pas trouvé « d'interdiction spécifique du recours aux armes nucléaires dans les traités qui prohibent expressément l'emploi de certaines armes de destruction massive » [24 ] .

La Cour a ensuite examiné une série de traités spécifiques, conclus en vue de limiter l'acquisition, la fabrication, la possession et la mise à l'essai d'armes nucléaires [25 ] . Les États qui estiment que le recours aux armes nucléaires est illicite ont fait valo ir que ces traités témoignent de « l'émergence d'une norme de prohibition juridique complète de toute utilisation d'armes nucléaires » [26 ] . De leur côté, les États qui soutiennent que le recours aux armes nucléaires est licite dans certaines circonstances ont objecté que cet ensemble d'instruments du droit conventionnel ne contient aucune interdiction générale de l'emploi d'armes nucléaires et que — ce qui est tout aussi, voire, plus important — certains de ces traités présupposent que les armes nucléaires pourraient être employées dans certaines circonstances. La Cour a conclu que ces traités « pourraient en conséquence être perçus comme annonçant une future interdiction générale de l'utilisation desdites armes, mais ne comportent pas en eux-mêmes une telle interdiction » (non souligné en italique dans le texte) [27 ] .

     

  Le droit international coutumier  

Après un examen exhaustif du droit international conventionnel, la Cour a examiné le droit international coutumier, afin d'établir s'il existait une interdiction de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. Comme cela a déjà été indiqué à propos de l'opinio juris en droit international coutumier, la Cour a conclu qu'il n'existait aucune interdiction.

Les deux premières des six conclusions de la Cour ont été formulées de la manière suivante :

« 2) A. À l'unanimité,

« Ni le droit international coutumier, ni le droit international conventionnel n'autorisent spécifiquement la menace ou l'emploi d'armes nucléaires [28 ] ;

« 2) B. Par onze voix contre trois [contre : les juges Shahabuddeen, Wee ranmantry et Koroma ] ,

« Ni le droit international coutumier ni le droit international conventionnel ne comportent d'interdiction complète et universelle de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires en tant que telles. » [29 ]

     

  Le droit international humanitaire  

N'ayant pas trouvé de règle de droit conventionnel ou de droit coutumier interdisant la menace ou l'emploi des armes nucléaires en tant que telles, la Cour a abordé la question de savoir si « le recours aux armes nucléaires doit être considéré comme illicite au regard des principes et règles du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, ainsi que du droit de la neutralité » (non souligné en italique dans le texte) [30 ] .

Il est incontestable que le droit international humanitaire s'applique aux armes nucléaires de la même manière qu'il s'applique aux armes classiques. L'analyse du droit international humanitaire commence par le principe fondamental qui veut que « les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi » [31 ] . Il existe deux principes « cardinaux ». Selon le premier, le principe de discrimination, les États ne doivent jamais prendre pour cible des civils ni utiliser des armes qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires. Selon le second principe, il est interdit d'utiliser des armes qui causent des maux superflus, en d'autres termes, des armes qui causent « des souffrances supérieures aux maux inévitables que suppose la réalisation d'objectifs militaires légitimes » [32 ] .

La Cour a considéré la clause de Martens — énoncée pour la première fois dans la Convention II de la Haye de 1899 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre — comme faisant partie du droit international coutumier. Elle a cité l'article premier, paragraphe 2, du Protocole additionnel I de 1977, en tant que formulation moderne de la clause de Martens :

« Dans les cas non prévus par le présent protocole ou par d'autres accords internationaux, les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique. » [33 ]

Il y a lieu d'ouvrir ici une parenthèse : la Cour n'a pas éprouvé le besoin de se prononcer sur la question de l'applicabilité aux armes nucléaires du Protocole additionnel I de 1977. En effet, ce Protocole n'a en aucune manière remplacé les règles générales coutumières qui s'appliquaient à tous les moyens et toutes les méthodes de combat, y compris les armes nucléaires. La Cour a rappelé en particulier que tous les États étaient liés par celles des règles du Protocole I qui ne représentaient, au moment de leur adoption, que l'expression du droit coutumier préexistant [34 ] .

La Cour a abordé brièvement l'examen du principe de neutralité qui avait été invoqué par plusieurs États. Elle a refusé d'élaborer sur le contenu spécifique du principe de neutralité, qui fait l'objet de débats depuis l'adoption de la Charte des Nations Unies, se contentant de déclarer que le principe de neutralité s'appliquait « à tous les conflits armés internationaux, quel que soit le type d'arme utilisé » [35 ] . Nous pensons que cette affirmation est correcte.

La Cour a ensuite cherché à déterminer si la menace ou l'emploi d'armes nucléaires était intrinsèquement incompatible avec le droit international humanitaire ou le droit de la neutralité. Les tenants de l'illicéité des armes nucléaires o nt, essentiellement, fait valoir que les armes nucléaires avaient un si grand pouvoir destructeur que tout emploi de ces armes constituerait nécessairement une violation du principe de discrimination et de la prévention des maux superflus. En revanche, selon les États qui défendent la thèse de la licéité de la menace et de l'utilisation des armes nucléaires dans certaines circonstances, la Cour disposait de preuves insuffisantes pour conclure que tout emploi, quel qu'il soit, des armes nucléaires constituerait une violation du principe de discrimination et de l'interdiction des maux superflus. La Cour a conclu — avec raison, pensons-nous — qu'elle ne disposait pas « des éléments suffisants pour pouvoir conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit applicable dans les conflits armés en toute circonstance » [36 ] .

La quatrième des six conclusions de la Cour a été formulée de la manière suivante :

« 2) D. À l'unanimité,

« La menace ou l'emploi d'armes nucléaires devrait aussi être compatible avec les exigences du droit international applicable dans les conflits armés, spécialement celles des principes et règles du droit international humanitaire, ainsi qu'avec les obligations particulières en vertu des traités et autres engagements qui ont expressément trait aux armes nucléaires. » [37 ]

Nous souscrivons entièrement à cette conclusion.

     

  L'avis ultime de la Cour  

La cinquième des six conclusions de la Cour — son avis ultime — a été formulée de la manière suivante :

     

« 2) E. Par sept v oix contre sept (...) [contre : le vice-président Schwebel, les juges Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma et Higgins ] ,

« Il ressort des exigences susmentionnées que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés, et spécialement aux principes et règles du droit humanitaire ;

« Au vu de l'état actuel du droit international, ainsi que des éléments de fait dont elle dispose, la Cour ne peut cependant pas conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause. » [38 ]

Si, dans la première partie de cette conclusion, ce que la Cour entend par « généralement » est que, dans la plupart des circonstances, l'emploi des armes nucléaires serait illicite, son opinion va dans le même sens que les avis exprimés par les États-Unis et d'autres États. Étant donné l'extraordinaire pouvoir destructeur des armes nucléaires, les principes de proportionnalité, de discrimination et de prévention des maux superflus imposeraient des limites à leur emploi.

La deuxième partie de l'ultime avis donné par la Cour est quelque peu embarrassante. D'une part, nous sommes en présence d'une ambiguïté. Les mots « dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause » peuvent être interprétés de différentes façons. D'autre part, cette formulation est également plus limitée que la thèse avancée par les États-Unis et d'autres États. Leur position consiste à dire qu'il est impossible de tirer une conclusion générale quant à la licéité de l'emploi des armes nucléaires. Chaque cas particulier doit être jugé pour lui-même, en tenant compte de toutes les circonstances qu i lui sont propres. Certainement, la décision de recourir aux armes nucléaires serait une décision politique de la plus haute importance. D'un point de vue plus pragmatique, la question de la licéité de l'emploi des armes nucléaires devrait être analysée en fonction de la cible spécifiquement visée, et il conviendrait de se demander si l'emploi de telles armes contre cette cible spécifique serait compatible avec les normes du droit international humanitaire — notamment les principes de proportionnalité, de discrimination et de prévention des maux superflus.

  L'obligation de négocier un désarmement nucléaire  

Enfin, la Cour a examiné l'article VI du Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires. Celui-ci stipule que :

     

« Chacune des parties au traité s'engage à poursuivre de bonne foi des négociations sur des mesures efficaces relatives à la cessation de la course aux armements nucléaires à une date rapprochée et au désarmement nucléaire et sur un traité de désarmement général et complet sous un contrôle international strict et efficace. » [39 ]

     

La sixième — et dernière — conclusion de la Cour a été formulée de la manière suivante :

« 2) F. À l'unanimité,

« Il existe une obligation de poursuivre de bonne foi et de mener à terme des négociations conduisant au désarmement nucléaire dans tous ses aspects, sous un contrôle international strict et efficace. » [40 ]

L'obligation que la Cour rappelle à la communauté internationale ne peut être mise en doute, malgré l'énormité et la complexité de la tâche qui reste à accomplir pour arriver au terme des négociatio ns. Ce fait doit être apprécié à sa juste valeur.

  Ce sur quoi la Cour a refusé de se prononcer  

La Cour a refusé de se prononcer sur deux questions importantes : premièrement, l'emploi des armes nucléaires, à titre de représailles, par un belligérant ; et, deuxièmement, la politique de dissuasion. En ce qui concerne l'emploi des armes nucléaires à titre de représailles, la Cour a refusé de faire, à ce sujet, d'autre commentaire que celui consistant à observer qu'un tel emploi serait régi par le principe de proportionnalité — qualification conforme au droit international [41 ] . En ce qui concerne la politique de dissuasion, la Cour a estimé que, la communauté internationale étant profondément divisée sur cette question, il n'existait pas d'opinio juris prépondérante [42 ] . Néanmoins, comme cela a déjà été indiqué à propos de l'opinio juris, la Cour a reconnu que la politique de dissuasion jouait un rôle fondamental en matière de sécurité internationale.

     

  Conclusion  

Les juristes spécialisés dans le common law disent que « les cas difficiles font un mauvais droit ». Il est certain que la requête de l'Assemblée générale aura été l'une des plus difficiles dont une Cour ait jamais été saisie. Bien que l'avis consultatif examiné ici ne « fasse pas le droit », puisqu'il ne vise qu'à répondre à la question posée, nous estimons que l'avis de droit qui a été rendu n'est pas « mauvais ». Sur les vingt-huit États qui ont présenté des exposés écrits à la Cour (vingt-deux États ont présenté des exposés oraux à l'occasion de l'audience publique de la Cour qui s'est tenue du 30 octobre au 15 novembre 1995), bien peu, sans doute, sont entièrement satisfaits de l'avis consultatif rendu. Nous pensons toutefois que la plupart de ces États peuvent s'en contenter, car cet avis n'est pas sérieusement en contradiction avec leurs intérêts nationaux ou leur conception du droit international.

  Notes :  

Original : anglais

1. Cour internationale de Justice, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires , avis consultatif du 8 juillet 1996 (ci-après nommé « avis »), par. 1.

2. Avis, par. 36.

3. Statut de la Cour (ci-après désigné par « Statut »), article 3.

4. Ibid. , article 59.

5. M. Shahabuddeen, Precedent In The World Court , Cambridge, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996, p. 171. Non traduit en français, citation traduite par le CICR.

6. Statut, article 34.

7. Ibid. , article 65.

8. Le juge Oda, qui a été le seul à se démarquer de la décision prise par la Cour d'émettre un avis consultatif, offre certaines réflexions intéressantes sur cette question et sur un certain nombre de points apparentés.

9. Opinion dissidente du vice-président Schwebel, par. 8.

10. Voir, par exemple, le Statut, articles 38 (1) et 55 (1).

11. Avis consultatif, par. 52.

12. Ibid. , par. 64.

13. Ibid. , paragraphes 67 et 74.

14. Ibid. , par. 71.

15. Ibid. , par. 73.

16. Ibid. , par. 25.

17. Ibid. , par. 26.

18. Ibid. , par. 33.

19. Ibid. , par. 34.

20. Ibid. , par. 41.

21. Ibid. , par. 105 (2) C.

22. Ibid. , par. 44.

23. Ibid. , par. 54.

24. Ibid. , par. 57.

25. Traités de paix du 10 février 1947 ; Traité d'État du 15 mai 1955 portant rétablissement d'une Autriche indépendante et démocratique ; Traité du 1er décembre 1959 sur l'Antarctique ; Traité du 5 août 1963 interdisant les essais d'armes nucléaires dans l'atmosphère, dans l'espace extra-atmosphérique et sous l'eau ; Traité du 27 janvier 1967 sur les principes régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes ; Traité de Tlatelolco du 14 février 1967 visant l'interdiction des armes nucléaires en Amérique latine, et ses protocoles additionnels ; Traité du 1er juillet 1968 sur la non-prolifération des armes nucléaire s ; Traité du 11 février 1971 interdisant de placer des armes nucléaires et d'autres armes de destruction massive sur le fond des mers et des océans ainsi que dans leur sous-sol ; Traité de Rarotonga du 6 août 1985 sur la zone dénucléarisée du Pacifique Sud, et ses protocoles ; Traité du 12 septembre 1990 portant règlement définitif concernant l'Allemagne ; Conférence de 1995 des parties au Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires chargée d'examiner le Traité et la question de sa prorogation ; Traité sur la dénucléarisation du Sud-Est asiatique, signé à Bangkok le 15 décembre 1995 ; et Traité sur une zone exempte d'armes nucléaires en Afrique, signé au Caire le 11 avril 1996. La Cour a également examiné les résolutions 255 (1968) et 984 (1995) du Conseil de sécurité qui prennent acte des garanties de sécurité données par les États dotés d'armes nucléaires aux États qui n'en sont pas dotés.

26. Avis, par. 60.

27. Ibid., par. 62 .  

28. Ibid., par. 105 (2) A.

29. Ibid. , par. 105 (2) B.

30. Ibid. , par. 74.

31. Ibid. , par. 77, citant l'article 22 du Règlement de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre.

32. Ibid. , par. 78.

33. Ibid.  

34. Ibid., par. 84.

35. Ibid. , par. 89.

36. Ibid. , par. 95.

37. Ibid. , par. 105 (2) D.

38. Ibid. , par. 105 (2) E.

39. Ibid. , par. 99.

40. Ibid., par. 105 (2) F.

41. Ibid. , par. 46.

42. Ibid. , par. 67.




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