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La Cour internationale de Justice sous le poids des armes nucléaires : jura non novit curia ?

28-02-1997 Article, Revue internationale de la Croix-Rouge, 823, de Luigi Condorelli

1. – Il est facile de tirer à boulets rouges contre l'Avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996 sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. Aucun effort poussé de réflexion n'est requis pour cela : il suffit de choisir parmi la foule de critiques — souvent très dures — que l'on peut lire dans les déclarations et opinions (individuelles ou dissidentes) que tous les quatorze juges présents ont tenu à formuler, qu'ils aient été d'accord sur l'ensemble du dispositif, ou bien qu'ils aient voté contre tel ou tel de ses paragraphes.

Il y a d'ailleurs de quoi se sentir quelque peu perdu lorsqu'on se penche sur les points de vue exprimés par les juges quant au fond de la question posée par l'Assemblée générale, et qu'on essaie de raccorder ces points de vue à l'intitulé du document choisi par chacun (déclaration, opinion individuelle, opinion dissidente), ainsi qu'au vote donné. En effet, toutes les surprises sont possibles, notamment pour ce qui est du paragraphe critique du dispositif (par. 2) E, 2e alinéa), là où la Cour fait savoir qu'elle n'est pas capable de dire si « (...) la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause ». Aux fins de notre analyse, il convient de mettre tout de suite au clair que, si ces mots prêtent indiscutablement à des lectures différentes, une chose au moins e st sûre : ils indiquent que la Cour — à la majorité la plus étroite qui soit — a bel et bien refusé de condamner la thèse des États nucléaires suivant laquelle, dans une telle circonstance, l'arme nucléaire ne serait pas juridiquement interdite.

Or, le fait est que, si l'on s'efforce de comprendre quelles ont été exactement les raisons de ceux qui ont voté pour le paragraphe en question, on découvre avec étonnement qu'elles apparaissent, non seulement disparates, mais carrément contradictoires : en effet, des sept juges ayant formé la majorité sur ce point, grâce à la voix prépondérante du président (Bedjaoui, Shi, Vereshchetin, Fleischhauer, Herczegh, Ferrari Bravo et Ranjeva), les trois derniers, en réalité, désapprouvent à peu près ledit refus et consignent leur opposition — nette ou très « nuancée » — soit dans une déclaration (Herczegh [1 ] , Ferrari Bravo [2 ] ), soit dans une opinion individuelle (Ranjeva [3 ] ). En revanche, parmi ceux qui ont voté contre, trois (Schwebel, Guillaume et Higgins), plus un (Oda [4 ] ), sont fondamentalement en faveur de l'implication découlant de la position retenue par la Cour, à savoir qu'il peut y avoir des circonstances extrêmes dans lesquelles l'emploi d'armes nucléaires ne saurait être défini comme proscrit. Toutefois, trois de ceux-ci déclarent leur accord substantiel au moyen d'opinions dissidentes, par ailleurs fortement critiques (Schwebel, Oda,Higgins), alors que le quatrième (Guillaume) le fait par une opinion individuelle, reprochant seulement à la Cour de ne pas avoir dit de manière explicite ce qu'elle a admis implicitement. Quant aux trois autres juges ayant voté contre (Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma), les opinions dissidentes dont ils sont les auteurs mettent au clair que leur voix dépend de raisons diamétralement opposées, à savoir, de la conviction ferme d'après laquelle la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait toujours interdit. Conviction qui, on l'a vu, n'appara ît pas sidéralement lointaine de l'opinion exprimée au moyen de leurs écrits (mais pas de leurs voix) par trois des juges ayant voté avec le président.

En somme, il n'est souvent pas du tout aisé de comprendre pourquoi chacun a voté comme il l'a fait, et pourquoi — en répondant d'ailleurs à des questions parfois découpées, voire couplées, de façon étrange — il s'est retrouvé à voter comme des collègues épousant des orientations opposées aux siennes ; cela témoigne à loisir des difficultés qu'a éprouvées la Cour face à un problème (juridique certainement, mais surtout de haute politique) qui est sans conteste le plus ardu en absolu de l'époque contemporaine. Face à des positions aussi inconciliables soutenues par des segments aussi importants de la communauté internationale, la Cour a dû très certainement se rendre compte du prix qu'elle aurait eu à payer si elle avait donné son aval à l'une ou à l'autre. Elle a alors fini par choisir de se mettre en quête d'un compromis qui lui permette de sortir de l'impasse sans trop se « mouiller ». D'où la solution de se réfugier dans cette sorte de non liquet qu'est l'aveu — déroutant, dans la bouche d'un juge — d'après lequel, par rapport aux armes nucléaires, la Cour ne se sent pas en mesure de préciser où se situe exactement la ligne de frontière entre légalité et illégalité : bref, jura non novit curia ! [5 ]

Cependant, si l'on y regarde de plus près, le compromis n'en est pas un, en réalité, et le non liquet est apparent.

Le compromis consisterait en ceci : face à deux thèses opposées faisant valoir, la première, que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires est illicite en tout cas, et la seconde, qu'il pourrait être permis dans certaines situations exceptionnelles, la Cour n'accueille ni l'une ni l'autre, alléguant que l'état du droit et des faits ne lui permet pas de juger laquelle est exacte et laquelle est erronée. C'est sans doute habile, quoique très décevant et surprenant (d'un juge on attend, en effet, qu'il sache « dire le droit » !) ; mais, est-ce vraiment une réponse qui ne donne ni tort ni raison à aucun des deux partis ? La Cour s'est-elle réellement placée en position d'équidistance, en mécontentant également tout le monde ? À mon sens, il est patent que non ! Je m'en explique.

Le fait même que, pour quelque raison que ce soit, la Cour n'a pas décidé que l'arme nucléaire est toujours interdite implique, me semble-t-il, que les partisans de l'illégalité ont échoué, pour ainsi dire, à cent pour cent ; leur but, en effet, était justement d'obtenir de la Cour ce qu'ils n'ont pas obtenu, à savoir, la proclamation que les États nucléaires n'ont en aucun cas le droit d'utiliser l'arme qu'ils détiennent. Vice versa , du seul fait que la Cour n'a pas arrêté que la menace ou l'emploi de l'arme nucléaire est prohibé en toutes circonstances, les partisans de la légalité — lesquels, ne l'oublions pas, s'identifient pour l'essentiel avec les détenteurs de l'arme en question — ont eu gain de cause en substance : leur souhait fondamental (que leur politique de dissuasion nucléaire ne fût pas entachée hic et nunc d'illégalité) a été rondement exaucé.

Il en va de même concernant le discours du non liquet . Pour croire que la Cour n'aurait vraiment pas répondu à la question posée, il faut se laisser impressionner outre mesure par l'apparence. Certes, les mots « (...) la Cour ne peut (...) conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi de l'arme nucléaire serait licite ou illicite (...) » laiss ent sans réponse ladite question, mais seulement dans la mesure où celle-ci est formulée strictement en termes de licéité (ou de « permission », dans le langage de l'Assemblée générale) [6 ] . En revanche, ces mots répondent bien, et par la négative, à une question qui serait articulée dans les termes suivants : « La Cour peut-elle affirmer que la menace ou l'emploi de l'arme nucléaire est interdit en toutes circonstances ? » [7 ] . L'opinion publique internationale ne s'y est d'ailleurs pas trompée : tout le monde sait que les puissances nucléaires ont été ravies de lire le texte de l'avis consultatif, alors que chez les partisans de l'illégalité, la déception a été plus que cuisante [8 ] ! Si l'on pousse le regard au-delà de l'apparence, peut-on sérieusement parler dans ces conditions de non liquet ?

2. – Je dois avouer que, parmi les critiques innombrables que les juges ont pu adresser à la Cour (par rapport à ce qu'elle a réellement décidé, bien entendu), la plus impressionnante et la plus centrale m'apparaît une de celles suggérées par le juge Shahabuddeen. Celui-ci s'étonne de voir la Cour, d'une part, reconnaître que les armes nucléaires ont un pouvoir destructeur non susceptible d'être endigué dans l'espace et dans le temps et capable d'annihiler toute civilisation, ainsi que l'écosystème tout entier de la planète (par. 17 de l'Avis) ; puis, d'autre part, accorder le rôle essentiel dans son raisonnement (dont l'aboutissement est, on l'a vu, le refus de retenir la thèse de l'illégalité en toutes circonstances) au « droit fondamental qu'a tout État à la survie, et donc le droit qu'il a de recourir à la légitime défense (...) lorsque cette survie est en cause » (par. 96 de l'Avis). « It would, at any rate, seem curious, observe M. Shahabuddeen dans un understatement remarquable, that a World Court should consider itself compelled by the law to reach the conclusion that a State has the legal right, even in limited circumstances, to put the planet to death. » (page 34 de l'opinion dissidente).

C'est vrai : plus que « curieux », le droit — dont la fonction essentielle devrait pourtant être (comme on l'enseigne couramment) de rendre possibles la coexistence et la coopération des sujets auxquels il s'adresse — serait absurde s'il octroyait le sceau de la légalité à une action aboutissant à la destruction de la société qu'il est censé gouverner. Cela, en donnant licence à l'un des membres de cette société, pour quelque raison que ce soit, d'éliminer in radice la possibilité même de la coexistence et de la coopération. La question se pose cependant de savoir si vraiment le droit (et le droit international en particulier) se doit d'être logique et cohérent : autrement dit, de savoir si un droit contradictoire cesse pour cela de mériter le nom de « droit ». Dans son cours général de droit international privé donné à l'Académie de La Haye en 1961, le professeur Wengler proposait à ce sujet une réflexion troublante, lorsqu'il rappelait l'expérience de plusieurs ordres juridiques qui, jusqu'à une époque toute récente, interdisaient le duel dans leurs droits pénaux, alors que leurs droits militaires sanctionnaient durement l'officier refusant de se battre en duel : celui-ci perdait son honneur et son grade, et risquait même l'expulsion de la carrière, mais pas la réclusion ; alors que son homologue acceptant de se battre s'en allait en prison en gardant intègre son honneur militaire.

Je veux dire par là que, pour importants qu'ils soient, les arguments à caractère essentiellement logique (à savoir, qui se basent sur l'exigence de la « cohérence du système» et pivotent donc sur le « principe de non contradiction ») peuvent difficilement être qualifiés de définitifs et d'exhaustifs s'ils sont contrés par des données normatives à caractère spécifique allant dans une direction opposée. Là où de pareilles données existent, le fait de devoir les juger, le cas échéant, comme incohérentes, néfastes et immorales autorise certes à les combattre (c'est-à-dire à s'engager par tous les moyens dont on dispose dans la lutte pour les modifier ou les abroger) mais n'autorise pas à les nier. Dans le domaine du droit comme ailleurs, nier ce qui existe parce qu'il est mauvais n'est jamais une œuvre méritoire : c'est de la mystification.

Je sors des généralités pour en venir au thème central de l'Avis consultatif. Il est bien entendu essentiel de mettre en évidence — comme le fait d'ailleurs la Cour (par. 2) E, 1er alinéa du dispositif) — qu'un éventuel emploi de l'arme nucléaire contredirait de front toute une série de grands principes de droit international humanitaire. Mais ce constat n'est pas suffisant pour conclure qu'une interdiction absolue existe en droit, au cas où l'on relèverait qu'un groupe hautement significatif d'États (les puissances nucléaires et les États placés sous leur parapluie « dissuasif ») ont, d'une part, mis en place, au vu et au su du monde entier, de redoutables appareils de dissuasion nucléaire ; et que, d'autre part, ils ont non seulement refusé de s'engager dans le sens d'une prohibition conventionnelle spécifique, mais aussi résisté de manière cohérente et persistante [9 ] à ce que s'établisse et se consolide une norme de droit international général ayant un tel contenu spécifique (par. 2) B du dispositif). Ceci apparaît d'autant plus lourd de signification s'il est vrai que bon nombre des autres États ont fini, pour des raisons différentes et dans divers contextes, par devoir prendre acte de cette attitude des puissances nucléaires [10 ] .

En somme, si vraiment la situation est telle que la Cour nous la présente, il est alors inévitable de conclure que l'ordre juridique international est singulièrement contradictoire, mal fait et critiquable ; il y a donc à lutter pour que la cohérence du système se fasse dès que possible sous le signe des principes du droit humanitaire et de leur respect catégorique et universel. En revanche, prétendre que le droit serait meilleur que ce qu'il est réellement ne sert qu'à alimenter des illusions apaisantes mais irréalistes, et risque même (comme c'est toujours le cas de la mystification) d'être gravement dommageable : on donnerait au législateur international une sorte de satisfecit que — il faut le crier haut et fort — il ne mérite absolument pas.

3. – Laissant maintenant de côté le profil central discuté jusqu'ici, il convient de noter que l'Avis consultatif de 1996 représente la deuxième contribution d'importance de la Cour internationale de Justice à l'identification des principes du jus ad bellum et du jus in bello en matière de menace et d'emploi de la force, après l'arrêt d'il y a dix ans sur l'Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (et sans compter le bon vieux Détroit de Corfou d'il y a presque un demi- siècle). Le diagnostic d'après lequel les questions relatives à l'emploi de la force ne rentreraient pas dans le « champ opératoire » de la justice internationale (Virally) commence à recevoir de sérieux démentis, d'autant plus si l'on songe à certaines autres affaires pendantes actuellement devant la Cour : notamment celles Iran/États-Unis et Bosnie/Serbie.

Du point de vue du jus ad bellum (ou « droit de New York », comme j'aime le dénommer), l'Avis de la Cour est remarquable à plus d'un égard.

Il l'est d'abord parce que la Cour, sur la base du constat que les principes et dispositions de la Charte relatifs à l'interdiction de la menace et de l'emploi de la force et au droit de légitime défense ne mentionnent aucune arme particulière, relève qu'ils s'appliquent à tout emploi de la force, quelle que soit l'arme employée. Donc l'arme nucléaire aussi (par. 2) C du dispositif). Ce qui implique, en particulier, l'assujettissement d'un éventuel emploi de celle-ci en légitime défense aux conditions de la nécessité et de la proportionnalité. Au vu de la conclusion générale (ou « non-conclusion ») à laquelle la Cour parviendra, l'établissement de ce point acquiert une importance particulière à cause des restrictions sévères qui devraient en découler au niveau du jus ad bellum, du fait même de la gravité et de l'étendue exceptionnelles qu'aurait la « force » en l'espèce. En clair, les conditions de la nécessité et de la proportionnalité font en sorte que l'emploi de l'arme nucléaire en légitime défense ne pourrait être envisagé que face à une attaque d'une gravité comparable et ne pouvant être neutralisée par aucun autre moyen.

L'Avis est remarquable aussi parce que la Cour relie correctement la menace à l'emploi de la force, en relevant que toutes les fois où l'emploi de la force est proscrit, la menace de cette même force est également prohibée (paragraphes 47 et 48 de l'Avis). Autrement dit, la dissuasion nucléaire [11 ] ne saurait être légale que par rapport aux scénarios relatifs à des situations dans lesquelles l'emploi de l'arme nucléaire au titre de la légitime défense ne serait pas interdit.

Enfin et surtout, l'Avis est rema rquable parce que la Cour a l'occasion de manifester son souci de voir le droit de New York être coordonné au droit de Genève jusqu'à, pour ainsi dire, l'incorporer : aux paragraphes 39 et 42 de l'Avis (ainsi qu'au par. 2) D du dispositif), en effet, la Cour souligne que les conditions rendant conforme au droit international l'emploi de la force au titre de la légitime défense ne sont pas seulement celles prescrites explicitement ou implicitement par la Charte. Une arme interdite par le droit des conflits armés, un emploi de la force non conforme aux exigences du droit international humanitaire ne deviendraient pas licites du fait que le but poursuivi est légitime du point de vue de la Charte. Pour la première fois le principe-clé d'après lequel le droit international humanitaire doit être respecté de manière égale par toutes les parties au conflit, sans considération aucune pour la causa belli (c'est-à-dire pour la question de savoir s'il s'agit d'un bellum justum ou injustum d'après le droit de New York), reçoit une consécration jurisprudentielle claire. Consécration qui pourrait apparaître cependant — et c'est très malheureux — partiellement contredite dans les considérations finales de l'Avis, comme je le signale plus loin.

4. – Tous ceux qui s'intéressent au droit des conflits armés ne peuvent que se réjouir malgré tout, voyant ce chapitre du droit international (qui a été fort souvent regardé par beaucoup de juristes avec suffisance, sinon avec méfiance) devenir l'objet de tant d'attention de la part de la Cour et des juges qui la composent. Ici aussi, laissons désormais de côté le profil central qui a été discuté au début et notons quelques-uns des dicta les plus significatifs. À mon sens (et sous réserve d'une étude plus ana lytique qui ne peut être menée dans cet article), il y en a quatre qui méritent d'être mis en exergue.

Le premier porte sur le constat que le corpus du droit international humanitaire, tel qu'il figure dans les grandes conventions qui le codifient, constitue pour l'essentiel le droit international général et coutumier. Ainsi, c'est au sujet d'« un grand nombre de règles du droit humanitaire » que la Cour observe (par. 79 de l'Avis) que ces règles « s'imposent (...) à tous les États, qu'ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment » [12 ] . Encore, plus loin (par. 82), la Cour parle d'« un corps de règles conventionnelles qui étaient déjà devenues coutumières dans leur grande majorité [13 ] » lors de la codification. Voilà un point de vue dont il faut tenir compte dans le débat très actuel sur le droit humanitaire coutumier ; en particulier, le Comité international de la Croix-Rouge (dont on sait qu'il a été chargé par la communauté internationale de recenser la coutume dans ce secteur) doit en tirer un encouragement important, dans le sens de la très large correspondance entre droit codifié et droit général, y compris pour ce qui est du premier Protocole additionnel de 1977 (par. 84 de l'Avis).

Deuxième point : lesdites règles fondamentales de droit humanitaire sont qualifiées par la Cour de « principes intransgressibles du droit international coutumier » (par. 79) [14 ] . Cette innovation terminologique ne brille certainement pas par sa clarté. Il convient cependant de douter que la Cour ait voulu indiquer tout simplement, comme pourrait le faire croire une interprétation littérale du mot, que les principes en question ne doivent pas être transgressés : cela est vrai, en effet, pour n'importe quelle norme juridique prescrivant une quelconque obligat ion ! Le ton solennel de la phrase et sa tournure témoignent que la Cour a entendu proclamer quelque chose de bien plus incisif et significatif, sans doute dans le but de rapprocher les règles fondamentales ainsi qualifiées au jus cogens . J'ai parlé de rapprochement au jus cogens , et non pas d'assimilation à celui-ci, parce que la Cour dit ouvertement un peu plus loin (par. 83) qu'elle croit ne pas devoir trancher la question de savoir s'il s'agit de normes impératives : ce qui est par ailleurs parfaitement discutable pour de multiples raisons [15 ] . Dans son esprit, donc, « intransgressible » ne signifie pas « impératif » mais quelque chose de voisin, comme le président Bedjaoui le laisse entendre au pararagraphe 21 de sa déclaration. Probablement — mais c'est mon interprétation personnelle — il s'agissait de mettre en évidence le concept fondamental qui est consacré à l'article premier commun aux Conventions de Genève de 1949 (et repris à l'article premier, par. 1, du premier Protocole de 1977), d'après lequel aucune circonstance justificative ne saurait être alléguée afin d'exclure le caractère illicite des comportements contredisant les principes en question [16 ] . Autrement dit, les circonstances excluant l'illicéité qui sont de mise dans d'autres secteurs de l'ordre juridique international (comme le consentement de la victime, la légitime défense, les contre-mesures ou l'état de nécessité) ne peuvent pas être invoquées dans ce cas précis.

Troisième point : l'arme nucléaire est assujettie, non seulement au jus ad bellum , mais également au jus in bello , et au droit humanitaire en particulier (par. 2) D du dispositif). C'est un principe sur lequel la Cour insiste beaucoup (par. 85-89 de l'Avis), en n'oubliant pas de souligner q ue personne, y compris les puissances nucléaires, n'a prétendu le contraire devant elle. Mais, si le droit humanitaire est applicable aux armes nucléaires, quelles en sont alors les conséquences, étant donné que, au vu de leurs caractéristiques uniques, « leur utilisation n'apparaît effectivement guère conciliable avec le respect de telles exigences » [17 ] ? Comme on le sait, c'est à ce stade précis que la Cour arrête la progression de son raisonnement et avoue ne pas être à même de conclure définitivement en termes de licéité ou d'illicéité. L'impasse est due, d'après ses dires, non seulement à l'état incertain des faits (peut-il vraiment exister une arme nucléaire « propre » et capable d'effets « limités » ?), mais aussi à l'état mouvant et ambigu du droit. Il est clair que la Cour veut faire allusion ici à ces données juridiques spécifiques, dont j'ai déjà évoqué la nette incohérence avec les règles fondamentales du droit humanitaire.

D'après la Cour, donc, les principes de droit humanitaire, malgré leur contenu « intransgressible « et qui « n'apparaît (...) guère conciliable », ne suffisent pas à justifier la proscription de l'arme nucléaire, au vu des autres données juridiques spécifiques (lesquelles, à leur tour, ne suffiraient pas à fonder la conclusion opposée). Tout ceci n'implique cependant pas que l'arme nucléaire est pour ainsi dire affranchie de la prise en compte des exigences humanitaires. C'est là le quatrième et dernier point méritant d'être souligné. En effet, la Cour assigne aux exigences humanitaires le rôle de contribuer [18 ] à limiter au maximum l'identification des situations dans lesquelles l'emploi de l'arme nucléaire pourrait ne pas être illicite : il doit s'agir de ces seules situations qui placeraient un État dans une « circonstance extrême de légitime défense dans laquelle sa survie même serait en cause » (par. 97 de l'Avis et par. 2) E, alinéa 2, du dispositif). La Cour met au cœur de son raisonnement ce qu'elle baptise de « droit fondamental qu'a tout État à la survie ». Un droit dont on n'avait jamais entendu parler auparavant [19 ] , mais dont on parlera assurément beaucoup à l'avenir. Il est malheureux que la Cour ni n'en précise ni n'en délimite les contours de quelque façon que ce soit.

5. – Il faudrait absolument essayer de cerner de près ce « droit à la survie » auquel la Cour semble accorder la force inouïe de rendre possible (sinon probable ) la légalisation de l'arme nucléaire, en dépit du fait que, à cause de ses effets apocalyptiques, l'emploi d'une telle arme « serait généralement contraire (...) aux principes et règles du droit humanitaire » (point 2, E, 1 du dispositif). C'est cette approche qui engendre les plus hautes inquiétudes quant aux implications dévastatrices pour le droit humanitaire que pourrait avoir une certaine interprétation de l'avis de la Cour.

Certes, l'intention de la Cour était louable en soi : il s'agissait d'être aussi restrictif que possible, quant à l'identification des situations dans lesquelles l'emploi de l'arme nucléaire pourrait ne pas être interdit. Ne se sentant pas en mesure de proclamer que l'interdiction est absolue, la Cour fait savoir que celle-ci ne couvre peut-être pas exclusivement une situation tout à fait extrême. Mais c'est alors justement par rapport à la situation ainsi envisagée que l'Avis pousse irrésistiblement à poser des questions terriblement délicates : si le « droit à la survie » risque de justifier l'emploi de l'arme la plus terrible et inhumaine qui soit, pourquoi ne justifierait-il pas aussi, et à plus forte raison, des entorses moins graves au droit humanitaire, notamment de la part d'un État en danger de mort et ne jouissan t pas de l'option nucléaire ? En somme, doit-on admettre qu'en cas de « légitime défense extrême », le jus ad bellum libère, du moins dans une certaine mesure, de l'obligation de respecter le jus in bello , et ce en contradiction flagrante avec la Grundnorm du droit humanitaire, suivant laquelle celui-ci doit être respecté en toutes circonstances, quelle que soit la causa belli ? Doit-on accorder à tout État criminel la possibilité de brandir l'argument du « droit à la survie » pour blanchir ses crimes de droit humanitaire ?

De ce point de vue, l'Avis consultatif (et plus spécialement son dispositif, au par. 2) E, 2e alinéa) apparaît singulièrement lacunaire, défectueux et préoccupant. Au lieu d'accorder le rôle essentiel au « droit à la survie », afin d'essayer de justifier son incertitude quant à la licéité ou à l'illicéité de l'arme nucléaire, la Cour aurait mieux fait de laisser comprendre que son propos se basait principalement, sinon exclusivement, sur les données normatives spécifiques concernant nommément celle-ci et aboutissant, le cas échéant, à un régime d'exception. En effet, admettre la possibilité d'une lex specialis relative aux seules armes nucléaires est sans l'ombre d'un doute infiniment moins pernicieux que reconnaître aux États le droit de survie au mépris des principes du droit humanitaire.

Heureusement (mais c'est une bien maigre consolation), le texte de l'Avis, notamment celui de son paragraphe 96, prête à une interprétation sensiblement différente de celle que semble autoriser le dispositif, isolément pris : le « droit à la survie » représenterait plutôt une sorte de ratio , de motif justifiant la déro gation infligée au droit humanitaire en matière d'arme nucléaire, et non pas sa vraie source juridique. Celle-ci s'établirait à partir de données normatives spécifiques, telles que la Cour les rappelle dans le deuxième alinéa du paragraphe indiqué, à savoir, d'une part, la « pratique dénommée « politique de la dissuasion » à laquelle une partie appréciable de la communauté internationale a adhéré pendant des années » et, d'autre part, la pratique conventionnelle relative à l'arme nucléaire. Quant au silence que garde malencontreusement le dispositif sur ces thèmes dans son paragraphe 2) E, l'avertissement contenu dans le paragraphe 104 de l'Avis 20 en désamorce considérablement l'impact négatif.

  Notes :  

1. « Les principes fondamentaux du droit international humanitaire (...) interdisent d'une manière catégorique et sans équivoque l'emploi des armes de destruction massive et, parmi celles-ci, des armes nucléaires. » Voir la déclaration du juge Herczegh, 2e alinéa.

2. La position du juge Ferrari Bravo est à vrai dire singulièrement difficile à classer. Il s'exprime, en effet, d'abord ainsi : « (...) Je pense qu'une règle précise et spécifique qui interdise l'arme atomique et qui tire toutes les conséquences de cette interdiction n'existe pas encore » ; opinion qui semble fondamentalement en harmonie avec la voix donnée. Cependant, M. Ferrari Bravo affirme ensuite que les événements de la guerre froide auraient « (...) seulement empêché la mise en œuvre de l'interdiction (...) alors que l'interdiction en tant que telle, l'interdiction « toute nue », si je peux m'exprimer ainsi, est demeurée en l'état et produit toujours ses effets (...) » (p. 3 de sa déclaration). Mais, si l'interdiction — même « toute nue » — existe, on ne voit pas alors pourquoi l'emploi de l'arme couverte par cette interdiction ne mériterait pas la qualification (également « nue », sans doute) d'illicite.

3. Le juge Ranjeva souligne, d'une part, que : « (...) il ne peut y avoir de doute sur la validité du principe d'illicéité dans le droit des conflits armés » ; puis, il indique un peu plus loin les raisons qui « (...) à mon avis, privent de fondements logique et juridique l'exception de « légitime défense extrême ». Voir pp. 6 et 7 de sa déclaration.

4. Le juge Oda est seul à soutenir que la Cour n'aurait pas dû répondre à la question posée par l'Assemblée générale. Son opinion dissidente, cependant, laisse clairement transparaître le fond de sa pensée.

5. Il faut signaler que, comme on le verra mieux plus loin, la Cour invoque, en tant que raisons qui justifieraient son incertitude, d'une part, l'insuffisance des éléments de fait portés à sa connaissance, mais, d'autre part, également ce qu'elle appelle (en l'opposant justement aux « éléments de fait à sa disposition ») « l'état actuel du droit international pris dans son ensemble » (par. 97 de l'Avis). Autrement dit, le juge ne s'abrite pas exclusivement derrière l'inadéquation des données de fait placées sous ses yeux (par. 94 et 95) : la Cour laisse entendre aussi très clairement qu'elle n'est pas en mesure de s'orienter, parce que les données juridiques pertinentes lui apparaissent comme fondamentalement ambiguës et contradictoires (p ar. 95 et 96). C'est bien sous ce dernier aspect qu'on a le droit de se demander ce qu'il en est du principe jura novit curia , dont la traduction nous est fournie par la Cour elle-même au moyen des mots : « le droit ressortit au domaine de la connaissance judiciaire de la Cour » (C.I.J, Compétence en matière de pêcheries , arrêt du 24 juillet 1974, p. 9, par. 17). En effet, il est certes indiscutable que la Cour « (...) dit le droit existant et ne légifère point » (comme l'Avis consultatif commenté le souligne, au par.18), étant donné qu'il « (...) lui appartient seulement de s'acquitter de sa fonction judiciaire normale en s'assurant de l'existence ou de la non-existence de principes et de règles juridiques applicables » ( ibidem ). Mais, si telle est sa « fonction judiciaire normale », et si celle-ci doit se dérouler à l'enseigne du principe jura novit curia , n'est-ce pas une véritable abdication que d'avouer ne pas savoir indiquer quel est le régime juridique applicable à une quelconque activité, ne pas savoir préciser ce qui est licite ou illicite, permis ou interdit ?

6. Je rappelle que la question est ainsi formulée, dans la résolution 49/75 K de l'Assemblée générale du 15 décembre 1994 : « Est-il permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance ? » (italiques ajoutés).

7. À la lumière de ces remarques et en vue du fait (exceptionnel) que les quatorze juges se sont tous exprimés individuellement, je ne résiste pas à la tentation de m'aventurer justement à imaginer, par pure voie de spéculations basées sur l'interprétation de l'opinion de chacun, quel aurait pu être le résultat si l'on avait mis aux voix isolément une question que je formule ainsi : « La menace ou l'emploi d'armes nucléaires est-il toujours interdit, ou pourrait-il ne pas l'être dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même de l'État serait en cause ? ». Mes calculs m'amènent à formuler l'hypothèse qu'il y aurait eu cinq voix pour l'interdiction absolue (Ranjeva, Herczegh, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma), ou peut-être six (Ferrari Bravo), contre huit voix pour l'interdiction « conditionnelle » (Bedjaoui, Shi, Fleischhauer, Vereshchetin, Schwebel, Oda, Guillaume, Higgins), voire peut-être neuf (Ferrari Bravo).

8. Il ne faut pas oublier de signaler dans ce contexte le rôle du par. 2) F du dispositif (et des par. 98-103 de l'Avis), où la Cour trouve moyen d'affirmer qu'il existerait une véritable obligation pour les États de mener à terme des négociations aboutissant à un futur désarmement nucléaire. Une obligation dont on ne voit pas bien quels pourraient être la portée et les effets juridiques. De toute évidence, le juge répond ainsi à une question que personne ne lui avait posée ; or, laissant de côté les aspects formels (s'agit-il d'un cas d'ultra petita ? Ce dernier concept s'applique-t-il aux procédures consultatives ?), on pourrait se demander si la Cour n'a pas cherché à dorerquelque peu la pilule qu'elle administrait aux partisans de l'illégalité.

9. À mon sens, le vice-président Schwebel a raison de souligner (pp. 1 et 2 de son opinion dissidente) que la situation ici n'a rien à voir avec celle du « persistent objector », s'agissant d'une attitude et d'une pratique « (...) of five of the world's major Powers, of the permanent Members of the Security Council, significantly supported for almost 50 years by their allies and other States sh eltering under their nuclear ombrellas ».

10. J'ajoute en passant que le principe « Lotus » ne me paraît pas pertinent pour cette discussion (tout comme celui du « persistent objector » : supra , note 9). En effet, la question n'est pas de savoir ce qu'il faut penser de l'axiome classique « tout ce qui n'est pas interdit est permis » ; le vrai problème qui se pose ici est : la norme de droit international peut-elle naître et lier des groupes consistants d'États contre leur volonté ?

11. Celle-ci devant être entendue comme recouvrant, outre la possession matérielle de l'arme nucléaire, l'intention déclarée de l'utiliser face à telle ou telle situation.

12. Italiques ajoutés.

13. Italiques ajoutés.

14. Italiques ajoutés.

15. En effet, si les principes en question appartiennent au jus cogens , aucun traité ne pourrait y déroger ; dans un tel cas, les règles conventionnelles relatives aux armes nucléaires n'auraient pas dû être prises en considération prioritairement comme la Cour l'a fait (et comme elle l'indique d'ailleurs ouvertement au par. 74). En tout état de cause, il est, me semble-t-il, plus qu'évident que l'identification de la nature impérative ou non des règles de droit humanitaire pertinentes en l'espèce aurait dû jouer un rôle essentiel dans l'analyse de la Cour.

16. Voir, à ce sujet, L. Condorelli et L. Boisson de Chazournes, « Quelques remarques à propos de l'obligation des États de " respecter et faire respecter " le droit international humanitaire " en toutes circonstances " », dans Swinar ski (ed.), Études et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en l'honneur de Jean Pictet, Martinus Nijhoff Publishers/CICR, Genève-La Haye, 1984, p. 17 et suiv.

17. La Cour, sans aucunement mener des recherches poussées, admet cela de plano, au par. 95 de l'Avis et au par. 2) E, 1er alinéa, du dispositif, très certainement convaincue (à juste titre !) de la nature intrinsèquement catastrophique de l'arme nucléaire et de l'impossibilité d'en endiguer les effets dévastateurs dans l'espace et dans le temps (par. 35 de l'Avis). Or, c'est bien cette conclusion intermédiaire qui apparaît très critiquable au juge Higgins. Pour celle-ci, la Cour n'aurait pas dû se cantonner aux généralités et à l'approximation. Elle aurait dû étudier de près les dispositions spécifiques du droit humanitaire. Le juge Higgins met en exergue, en particulier, celles qui, pourvu que l'attaque soit dirigée contre les combattants (et non pas contre la population civile), qualifient de « superflus » les maux infligés aux combattants et d'« excessifs » les dommages collatéraux soufferts par les civils, non pas dans l'absolu (c'est-à-dire en fonction exclusivement de leur ordre de grandeur), mais en fonction de leur rapport de proportionnalité avec les buts légitimes de l'action militaire (par exemple, repousser l'agresseur) et avec l'avantage militaire attendu. Une telle étude aurait sans doute amené la Cour, d'après l'opinion examinée, à la conclusion que, « in the present stage of weapon development, there may be very limited prospects of a State being able to comply with the requirements of humanitarian law », en cas d'utilisation de l'arme nucléaire (par. 26 de l'opinion dissidente) ; cette possibilité, cependant, ne saurait être exclue catégoriquement et a priori. Comme on le voit, la tentative (très habile au demeurant, quoiqu e parfaitement désespérée, s'il est vrai que l'arme en discussion a les caractéristiques et les effets décrits par la Cour) est de « concilier l'inconciliable », à savoir, le droit humanitaire et l'arme nucléaire. Quant à moi, je considère que, pour les raisons que j'ai indiquées, il faut plutôt dénoncer la contradiction criante que l'on retrouve à ce sujet au sein même de l'ordre juridique international.

18. Avec les principes du jus ad bellum en matière de légitime défense, dont on a déjà mis en évidence le rôle limitateur, grâce, notamment, à la condition de la proportionnalité.

19. Ce que souligne M. Ranjeva, dans son opinion individuelle, p. 6.

20. La Cour y indique que sa réponse à la question de l'Assemblée générale « (...) repose sur l'ensemble des motifs qu'elle a exposés ci-dessus (par. 20 à 103) » et souligne ensuite : « Certains de ces motifs ne sont pas de nature à former l'objet de conclusions formelles dans le paragraphe final de l'avis ; ils n'en gardent pas moins, aux yeux de la Cour, toute leur importance. »

Luigi Condorelli est professeur de droit international à la faculté de droit de l'Université de Genève, où il enseigne également le droit international humanitaire. Il est actuellement Jean Monnet Fellow à l'Institut universitaire européen de Florence (1996-1997).




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