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Le droit international humanitaire et l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires

28-02-1997 Article, Revue internationale de la Croix-Rouge, 823, de Louise Doswald-Beck

  Louise Doswald-Beck   , LL.M. (Londres), est chef adjoint de la Division juridique du CICR.  

  Introduction  

Avec cet avis consultatif, les juges de la Cour internationale de justice (CIJ) étaient appelés pour la première fois à analyser de façon détaillée des règles du droit international humanitaire. Les affaires précédentes — comme par exemple l'affaire Nicaragua contre États-Unis d'Amérique — n'avaient pas donné lieu à des analyses aussi approfondies. L'avis consultatif revêt donc un intérêt tout particulier, car il contient plusieurs conclusions importantes sur la nature coutumière d'un certain nombre de règles de droit humanitaire, ainsi que des déclarations intéressantes sur l'interprétation de ces règles et sur leurs relations avec d'autres principes. La majorité des juges ont fondé leur décision finale quant à la licéité ou l'illicéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires sur des interprétations téléologiques du droit, en choisissant comme valeur suprême, soit le droit de légitime défense, soit la survie de la civilisation et de la planète. L'espace dont nous disposons ici ne nous permet hélas pas de débattre de ces analyses capitales des enjeux qui sous-tendent le droit humanitaire ni de sa fonction dans l'ordre international [1 ] . Ce bref commentaire portera donc essentiellement, non pas sur la conclusion de la Cour touchant la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, mais bien sur les divers commentaires concernant les règles du droit international humanitaire. La conclusion de la Cour sur la licéité de l'emploi d'armes nucléaires ne nous intéressera ici que sous l'angle de sa contribution à l'interprétation des règles du droit humanitaire. Nous nous référerons pour ce faire non seulement à l'avis consultatif lui-même, mais encore aux diverses opinions individuelles et dissidentes.

     

  La définition du droit international humanitaire  

Il faut espérer que l'avis consultatif de la Cour mettra enfin un point final aux controverses autour de la signification exacte de l'expression « droit international humanitaire ». L'avis consultatif stipule en effet clairement que ce droit recouvre à la fois les règles concernant la conduite des hostilités et celles qui protègent les personnes au pouvoir de la partie adverse [2 ] . La Cour se fonde en cela sur la notion communément répandue du développement historique du droit humanitaire, à savoir que le droit relatif à la conduite des hostilités (dit « droit de La Haye ») a vu le jour dans un ensemble de traités, tandis que le droit relatif à la protection des victimes (dit « droit de Genève ») aurait connu un développement distinct dans les diverses Conventions de Genève, et que ces deux branches auraient convergé ultérieurement dans l es Protocoles additionnels de 1977 pour ne plus former qu'un corps de droit. En réalité, la distinction entre « droit de La Haye » et « droit de Genève » n'a jamais vraiment existé. Une lecture attentive du Code Lieber de 1862, de la Conférence de Bruxelles de 1874 et de manuels anciens montre que les « lois et coutumes de la guerre » de l'époque contenaient bel et bien des règles qui protégeaient les personnes se trouvant aux mains de l'ennemi, en particulier, les prisonniers de guerre et les personnes en territoire ennemi. À l'inverse, les Conventions de Genève contiennent des dispositions de droit relatif à la conduite des hostilités, à savoir l'interdiction des attaques contre les unités et le personnel sanitaires, ainsi que contre les personnes mises hors de combat par maladie ou par blessure (il s'agit, dans ce dernier cas, d'un élément de la règle coutumière qui exige de faire quartier). Ainsi, l'effet des Protocoles additionnels de 1977 n'a pas été de créer pour la première fois un corpus unifié du droit humanitaire réunissant ces deux domaines, mais plutôt d'éliminer une distinction qui avait toujours été artificielle et fallacieuse. L'expression « droit international humanitaire » n'est rien d'autre qu'un synonyme moderne de « droit de la guerre ».

  La nature coutumière des traités de droit international humanitaire  

La Cour réaffirme la nature coutumière de la Convention de La Haye (IV) et de son Règlement (1907), des Conventions de Genève de 1949 et de la Convention de 1948 sur le génocide, en se référant, pour l'approuver, à une déclaration en ce sens tirée d'un rapport du secrétaire général des Nations Unies, rédigé en application de la résolution 808 (1993) du Conseil de sécurité [3 ] , au nombre d'États parties à ces traités et au fait que leurs clauses de dénonciation n'ont jamais été utili sées. La Cour conclut que « ces règles indiquent ce que sont les conduites et comportements normalement attendus des États » [4 ] .

En ce qui concerne le Protocole additionnel I de 1977, la Cour conclut que « tous les États sont liés par celles des règles (...) qui ne représentaient, au moment de leur adoption, que l'expression du droit coutumier préexistant » [5 ] . Cette affirmation ne donne que peu d'indications quant à la nature coutumière des règles de ce Protocole, en dehors de celles qui font l'objet de commentaires spécifiques dans d'autres passages de l'avis consultatif. Toutefois, il faut souligner que des règles figurant dans un traité peuvent devenir coutumières après l'adoption du traité, et l'on peut imaginer que la Cour n'avait pas l'intention d'exclure qu'il puisse en aller ainsi de quelques dispositions du Protocole.

     

  Règles coutumières de droit international humanitaire  

L'avis consultatif énumère un certain nombre de « principes cardinaux contenus dans les textes formant le tissu du droit humanitaire », à savoir le principe de la distinction, l'interdiction de l'emploi d'armes frappant sans discrimination, l'interdiction d'infliger des maux superflus aux combattants, et le fait que les États n'ont pas un choix illimité quant aux armes qu'ils emploient [6 ] .

     

  Le principe de la distinction  

     

La Cour relève que ce principe « est destiné à protéger la population civile et les biens à caractère civil, et ét ablit la distinction entre combattants et non-combattants » [7 ] .

     

  Comme l'avis consultatif porte sur la licéité de l'emploi des armes nucléaires, ce principe n'a été examiné que sous l'angle de ses effets sur l'emploi d'armes précises. Cependant, la Cour a réaffirmé qu'il s'agissait d'un principe « cardinal » du droit humanitaire, ce qui est important, puisque cette disposition ne figure, en termes de traité, que dans l'article 48 du Protocole additionnel I. Nombreuses sont les règles qui découlent de ce principe, depuis le statut de combattant et de non-combattant jusqu'à l'interdiction d'utiliser la famine contre la population civile.  

     

  L'interdiction de l'emploi d'armes frappant sans discrimination  

     

C'était là, sans aucun doute, la règle la plus pertinente pour la question à l'étude, et c'était également un point qui n'avait jamais encore été analysé en détail par la Cour [8 ] . Le lien entre cette règle et le principe de la proportionnalité peut aisément prêter à confusion, et il faudra donc procéder avec prudence pour tenter de comprendre l'interprétation donnée à cette règle par la majorité des juges . Non seulement la Cour, dans son ensemble, considère que cette règle relève de la coutume, mais encore le juge Bedjaoui estime qu'elle fait partie du jus cogens [9 ] , et le juge Guillaume déclare qu'elle représente un principe absolu [10 ] . L'avis consultatif présente la règle dans les termes suivants :

« Les États ne doivent jam ais prendre pour cible des civils, ni en conséquence utiliser des armes qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires. » [11 ]

Il est significatif que la Cour ait placé sur le même plan les attaques délibérées contre les civils et l'emploi d'armes frappant sans discrimination. On ne saurait trop insister sur l'importance de cette déclaration de la Cour. Il est capital, en effet, que l'interdiction des armes frappant sans discrimination se trouve confirmée en tant que principe coutumier, car l'unique formulation, dans un traité, de l'interdiction des attaques sans discrimination figure dans le Protocole additionnel I, qui n'a pas encore été ratifié par tous les États, et seul ce traité comprend une déclaration générale quant aux types d'armes qui enfreignent cette règle. Deuxièmement, si l'on suit le raisonnement de la Cour, l'interdiction des attaques délibérées contre les civils, dans le Protocole additionnel II, signifie automatiquement que les armes frappant sans discrimination ne doivent pas être employées dans les conflits armés non internationaux, auxquels s'applique ce Protocole. Troisièmement, elle signifie que toute arme doit être examinée à l'aune de ces critères et que, si une arme n'y satisfaisait pas, son emploi devrait être interdit, sans qu'il y ait besoin pour cela d'un traité spécial ni même d'une pratique d'un État en ce sens. La Cour n'a pas considéré que la licéité dépendait, dans chaque cas particulier, de l'appréciation des États quant au respect de la règle, mais a clairement affirmé qu'elle avait le droit de porter elle-même un tel jugement.

Reste à déterminer ce que la Cour entend précisément par « qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires ». De toute évidence, une arme, c'est-à-dire un objet inanimé, ne peut elle-même opérer une telle distinction, qui exige la pe nsée. Le Protocole additionnel I apporte sur ce point davantage de précision. La disposition pertinente se trouve au paragraphe 4 de l'article 51 ; les alinéas b et c décrivent comme suit les caractéristiques des « méthodes ou moyens de combat » frappant sans discrimination :

« b) (...) qui ne peuvent pas être dirigés contre un objectif militaire déterminé ; ou

« c) (...) dont les effets ne peuvent pas être limités comme le prescrit le présent Protocole ; et qui sont, en conséquence, dans chacun de ces cas, propres à frapper indistinctement des objectifs militaires et des personnes civiles ou des biens de caractère civil. »

Il s'agit là, à notre connaissance, de l'unique définition, dans un traité existant, de la notion d'arme « frappant sans discrimination ».

Le Protocole prévoit dans cette définition deux critères, dont un seul suffirait à rendre l'arme illégale. La phrase utilisée dans l'avis consultatif, « qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires », pourrait s'appliquer à l'un des deux ou à tous les deux. On pourrait arguer que les armes nucléaires seraient en mesure de satisfaire au premier critère, c'est-à-dire être dirigées contre un objectif militaire spécifique, s'il s'agissait ici de discuter de la précision du vecteur. Trois juges, n'appliquant que le premier critère, semblent avoir décidé que les armes nucléaires n'étaient pas nécessairement, en soi, des armes frappant sans discrimination. Sur ces trois juges, seul le juge Higgins, dans son opinion dissidente, a tenté de donner une définition d'une arme frappant sans discrimination et ce, dans les termes suivants :

« (...) on peut conclure qu'une arme sera illicite en soi si elle ne peut pas être dirigée contre un objectif militaire et lui seul, indépendamment des dommages collatéraux qui peuvent se produire. » [12 ]

Le juge Higgins applique ce principe aux armes nucléaires, et précise :

« Malgré les caractéristiques uniques et la nature profondément destructrice de toutes les armes nucléaires, cette expression s'applique à des armes diverses dont les effets ne sont pas tous les mêmes. Dans la mesure où une arme nucléaire donnée serait incapable de faire la distinction, son emploi serait illicite. » [13 ]

Le juge Guillaume ne précise pas vraiment la définition donnée par la Cour et ne motive pas sa conclusion touchant les armes nucléaires dans son opinion individuelle :

« (...) le droit coutumier comporte une seule interdiction absolue : celle des armes dites «aveugles» qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires. Mais à l'évidence les armes nucléaires n'entrent pas nécessairement dans cette catégorie. » [14 ]

Le troisième juge, le vice-président Schwebel, reconnaît quant à lui que la situation est complexe :

« S'il n'est pas difficile de conclure que les principes du droit international humanitaire — (...) distinction entre cibles militaires et civiles — régissent l'utilisation des armes nucléaires, il ne s'ensuit pas que l'application de ces principes (...) soit facile. » [15 ]

Toutefois, comme le juge Schwebel poursuit en s'interrogeant sur les divers types d'emploi des armes et sur ceux d'entre eux qui pourraient être considérés comme licites ou illicites, il appert clairement qu'il considère, lui aussi, que les armes nucléaires ne sont pas, en soi, des armes frappant sans discrimination.

Le deuxième critère contenu dans le paragraphe 4 de l'article 51 rendrait illicite une arme « dont les effets ne peuvent pas être limités comme le prescrit le présent Protocole », ce qui signifie sans dout e, surtout à la lumière de la dernière phrase, que les effets ne violent pas par ailleurs le principe de la distinction.

Que faut-il entendre par là ? Une réponse possible nous est donnée par les autres critères définissant les « attaques effectuées sans discrimination », qui figurent au paragraphe 5 de l'article 51, et qui peuvent se traduire, concrètement, par le principe de la proportionnalité (alinéa b) et par l'interdiction des bombardements sur zone (alinéa a). Ces deux règles relèvent incontestablement du droit coutumier. Sans que cela soit impossible, il semble très difficile d'utiliser la proportionnalité pour décider si une arme est, intrinsèquement, une arme frappant sans discrimination. Il faudrait, pour ce faire, décider à priori que tout emploi de l'arme en question causerait inévitablement des victimes civiles ou endommagerait des biens civils dans une mesure excessive par rapport à tout objectif militaire qui devrait faire l'objet d'une attaque au moyen de cette arme. Il serait tout aussi difficile de prendre pour critère les bombardements sur zone, tels qu'ils sont décrits dans le Protocole, car l'alinéa a du paragraphe 5 de l'article 51 présuppose l'intention de viser plusieurs objectifs militaires dans le cadre d'une seule attaque. On ne peut utiliser ce critère pour se prononcer quant à la nature de telle ou telle arme, étant donné que l'un des emplois possibles de cette arme pourrait parfaitement être d'attaquer un objectif militaire éloigné de tout centre civil.

La deuxième hypothèse — qui a notre préférence — consiste, non pas à chercher la réponse dans d'autres parties de l'article 51 du Protocole, mais bien plutôt à se prononcer en fonction du sens profond que revêt le principe de la distinction. Ce principe présuppose un choix des objectifs et des armes opéré de manière à atteindre un objectif particulier, licite au regard du droit international humanitaire, et qui resp ecte la différence entre personnes et biens civils, d'une part, et combattants et objectifs militaires, d'autre part. Il faut pour cela à la fois un travail de planification et un degré de prévisibilité suffisant des effets de l'attaque. En réalité, le principe de proportionnalité lui-même exige que l'on puisse évaluer les effets potentiels de l'attaque avant son déclenchement. Tout cela serait impossible si l'arme en question avait des effets totalement imprévisibles — parce qu'ils dépendraient, par exemple, des conditions météorologiques. Nous considérons donc que le deuxième critère servant à décider si une arme frappe sans discrimination doit couvrir des cas tels que ceux-ci, où une arme, même si elle a frappé à l'endroit voulu et fonctionné correctement, risque d'acquérir en quelque sorte une vie propre et de frapper aveuglément, dans une mesure importante, des combattants ou des civils [16 ] .

Pour en venir maintenant à l'opinion formulée dans l'avis consultatif et par les autres juges, il est bien évident que la conclusion de la Cour sur la nature des armes nucléaires était un facteur crucial pour sa décision quant à leur caractère aveugle. La Cour conclut dans son avis consultatif, en se fondant sur les abondantes données scientifiques qui lui avaient été présentées :

« En faisant application de ce droit en l'espèce, la Cour ne saurait cependant omettre de tenir compte de certaines caractéristiques propres aux armes nucléaires.

« (...) les armes nucléaires sont des engins explosifs dont l'énergie procède de la fusion ou de la fission de l'atome. Par sa nature même, ce processus (...) libère non seulement d'énormes quantités de chaleur et d'énergie, mais aussi un rayonnement puissant et prolongé. (...) De par ces caractéristiques, l'arme nucléaire est potentiellement d'une nature catastrophique. Le pouvo ir destructeur des armes nucléaires ne peut être endigué ni dans l'espace ni dans le temps. Ces armes ont le pouvoir de détruire toute civilisation, ainsi que l'écosystème tout entier de la planète [souligné en italique par nous ] .

« Le rayonnement libéré par une explosion nucléaire aurait des effets préjudiciables sur la santé, l'agriculture, les ressources naturelles et la démographie, et cela sur des espaces considérables. De plus, l'emploi d'armes nucléaires ferait courir les dangers les plus graves aux générations futures. Le rayonnement ionisant est susceptible de porter atteinte à l'environnement, à la chaîne alimentaire et à l'écosystème marin dans l'avenir, et de provoquer des tares et des maladies chez les générations futures. » [17 ]

L'avis de la Cour sur la licéité des armes, tel qu'exprimé dans l'avis consultatif, est le suivant :

« Eu égard aux caractéristiques uniques des armes nucléaires auxquelles la Cour s'est référée ci-dessus, l'utilisation de ces armes n'apparaît effectivement guère conciliable avec le respect de telles exigences. Néanmoins, la Cour considère qu'elle ne dispose pas des éléments suffisants pour pouvoir conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes

et règles du droit applicable dans les conflits armés en toute circonstance. » [18 ]

Étant donné que la Cour a conclu que « le pouvoir destructeur des armes nucléaires ne peut être endigué ni dans l'espace ni dans le temps », la deuxième phrase de cette conclusion a de quoi surprendre. À nos yeux, il est sans doute plus judicieux de voir ces deux phrases comme représentant deux points de vue différents plutôt qu'exprimant une même pensée. Nous avons déjà mentionné les trois juges qui ont déclaré, explicitement ou implicitement, que les armes nucléaires n'étaient pas nécessairement, de par leur nature même, des armes frappant sans discrimination (notons cependant que deux d'entre eux ont émis un avis différent de l'avis consultatif). Huit juges (dont trois ont formulé une opinion dissidente) ont estimé que l'emploi de toute arme nucléaire représenterait une infraction aux règles du droit humanitaire, en se fondant avant tout sur la nature fortement destructrice de ces armes, et en particulier sur les radiations qui touchent personnes civiles comme combattants de manière échappant à toute maîtrise. Il est particulièrement intéressant de citer trois des juges qui ont voté en faveur de l'avis consultatif.

Le juge Fleischhauer considère que « l'arme nucléaire est, à bien des égards, la négation des considérations humanitaires qui inspirent le droit applicable aux conflits armés (...). L'arme nucléaire ne peut faire la distinction entre objectifs civils et objectifs militaires » [19 ] .

Le président Bedjaoui estime que « les armes nucléaires paraissent bien — du moins dans l'état actuel de la science — de nature à faire des victimes indiscriminées, confondant combattants et non-combattants (...) L'arme   nucléaire, arme aveugle, déstabilise donc par nature le droit humanitaire, droit du   discernement dans l'utilisation des armes » [20 ] .

Enfin, selon le juge Herczegh :

« les principes fondamentaux du droit international humanitaire, correctement mis en valeur dans les motifs de l'avis consultatif, interdisent d'une manière catégorique et sans équivoque l'emploi des armes de destruction massive et, parmi celles-ci, des armes nucléaires » [21 ] .

Si l'on fait abstraction des motifs de l'avis consultatif pour considérer les déclarations d es juges eux-mêmes, la majorité d'entre eux concluent que les armes nucléaires sont intrinsèquement des armes frappant sans discrimination. Ils se fondent, pour ce faire, non pas sur l'aptitude de tout système d'armes nucléaires à atteindre avec précision la cible visée, mais plutôt sur leurs effets pernicieux et impossibles à maîtriser, ce qui signifie qu'aucune distinction ne peut être faite entre biens et personnes civils, d'une part, et combattants ou objectifs militaires, d'autre part. En tant que telle, cette interprétation ne manquera pas d'être utile dans l'évaluation d'autres armes [22 ] .

     

  Le principe de la proportionnalité  

Cette règle n'est pertinente qu'à deux conditions : l'arme employée doit être licite, et l'objectif choisi pour l'attaque doit être un objectif militaire au sens du droit humanitaire. La règle interdira alors une telle attaque au cas où les pertes et dommages incidents auxquels on peut s'attendre seraient excessifs par rapport à la valeur de l'objectif militaire.

     

Il peut paraître curieux que l'avis consultatif ne mentionne pas directement cette règle, mais plusieurs juges ont affirmé sa nature coutumière. Les juges Higgins, Schwebel et Guillaume se fondent sur ce principe pour établir que, dans certains cas, les effets incidents des armes nucléaires ne seraient pas excessifs. Le juge Higgins comme le juge Guillaume se montrent restrictifs sur ce point, en affirmant que les dommages causés par les armes nucléaires sont si graves qu'il n'y aurait guère que dans des circonstances extrêmes que l'objectif militaire pourrait être assez important pour que les dommages incidents ne soient pas excessifs. Toutefois , ils ne donnent pas d'exemples concrets de ce type d'objectif, bien que le juge Higgins évoque comme suit les circonstances nécessaires :

« (...) cet «avantage militaire» doit être lié à la survie même de l'État ou permettre d'écarter de grandes et cruelles souffrances (qu'elles soient causées par des armes nucléaires ou d'autres armes de destruction massive) et il ne doit pas y avoir d'autres moyens d'éliminer l'objectif militaire en question. » [23 ]

Le vice-président Schwebel, pour sa part, recourt aux exemples, fréquemment cités, de l'armée dans le désert et du sous-marin dans l'océan, dont l'attaque pourrait ne pas être disproportionnée, parce que les radiations n'affecteraient pas un grand nombre de personnes [24 ] . Il admet, par ailleurs, que bien qu'il puisse se produire des cas spécifiques qui ne violeraient pas la règle de la proportionnalité, l'emploi des armes nucléaires ne serait pas, dans la plupart des cas, conforme au droit [25 ] .

Les autres juges, cependant, se sont abstenus de mentionner le principe de proportionnalité, ou l'ont considéré comme non pertinent en l'espèce, puisqu'ils avaient considéré que les armes nucléaires étaient intrinsèquement des armes frappant sans discrimination [26 ] .

  L'interdiction de l'emploi des armes causant des maux superflus  

Il est heureux que la Cour ait qualifié de « principe cardinal » la règle coutumière protégeant les combattants contre certaines armes, car nombreux sont ceux, dans la communauté internationale, qui ne l'ont acceptée que pour la forme au cours des dernières décennies, préférant se concentrer sur la protection des civils. L'auteur de ces lignes ne connaît que trop les efforts qui ont été nécessaires pour aboutir à l'interdiction récente des armes à laser aveuglantes [27 ] et il faut espérer que tant ce nouveau traité que l'avis de la Cour vont fermement réaffirmer l'existence et l'importance de cette règle.

     

Quant à l'interprétation de la règle, l'avis consultatif de la Cour affirme :

« (...) il est donc interdit d'utiliser des armes leur causant de tels maux ou aggravant inutilement leurs souffrances (...), c'est-à-dire des souffrances supérieures aux maux inévitables que suppose la réalisation d'objectifs militaires légitimes.» [28 ]

Tout comme le principe de la proportionnalité, cette règle exige une évaluation dans divers contextes. Pour justifier que de telles souffrances soient infligées aux soldats, les juges Higgins et Guillaume se réfèrent aux mêmes circonstances extrêmes qu'ils avaient évoquées pour la proportionnalité en matière de victimes civiles et de dommages aux biens civils.

Ce point de vue ne va pas, toutefois, sans présenter un problème. Contrairement au principe de la proportionnalité, cette règle présuppose une évaluation générale de la licéité de l'arme. Si l'arme devait se révéler illicite, elle ne pourrait pas être utilisée du tout. Une évaluation de cas en cas, théoriquement possible, est dans les faits totalement irréaliste, et ce n'est pas ainsi que l'on a procédé dans la pratique. Sur le plan de la doctrine, la question de savoir si l'évaluation devrait se fonder sur la fonction « normale » que l'arme est censée remplir ou sur tout emploi concevable n'a pas été tranchée. Dans la pratique, on a par le passé interdit des armes spécifiques en se fondant sur leur emploi habituel normal, car si l'on insistait sur l'autre critère, il est peu probable qu'aucune arme soit jamais interdite [29 ] . Il est un autre élément qui aurait valeur de critère absolu, à savoir le passa ge de la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 qui affirme que les armes rendant inévitable la mort de l'ennemi sont excessives par rapport aux besoins de la guerre. Le juge Higgins a été le seul à se référer à ce principe [30 ] , sans aller toutefois jusqu'à l'appliquer aux armes nucléaires.

L'avis consultatif porte exactement la même appréciation que pour le principe de la distinction, c'est-à-dire que l'utilisation des armes nucléaires n'est « guère conciliable » avec ce principe, mais que la Cour n'estime pas pouvoir conclure avec certitude en toute circonstance [31 ] .

La majorité des juges n'ont pas craint d'être moins circonspects, et ont formulé une évaluation générale. Ainsi, le juge Fleischhauer déclare que de telles « incommensurables souffrances » reviennent à « la négation des considérations humanitaires qui inspirent le droit applicable aux conflits armés » [32 ] . Le président Bedjaoui affirme que ces armes « [causent ] (...) des souffrances inutiles » [33 ] et le juge Herczegh estime que les principes fondamentaux du droit humanitaire interdisent l'emploi des armes nucléaires [34 ] . Dans son opinion individuelle, le juge Shahabuddeen reconnaît que cette règle exige de mettre en balance la nécessité militaire et les souffrances infligées aux combattants ; plus l'avantage militaire recherché sera grand, plus on sera disposé à tolérer des niveaux de souffrance élevés. Toutefois, dans certains cas, la conscience publique pourrait considérer qu'aucun avantage militaire concevable ne saurait justifier le degré de souffrance infligé (dans le cas des gaz toxiques, par exemple) en dépit de l'utilité militaire que ceux-ci pourraient présenter. Le juge Shahabuddeen considère que le principe devrait être étendu aux souffrances des civils en cas de dommages incidents qui ne sont pas, par ailleurs, illégaux, mais que même si on le limitait strictement aux combattants, la Cour aurait pu juger que l'emploi d'armes nucléaires violerait ce principe [35 ] . Le juge Koroma, après avoir décrit les effets des armes atomiques à Hiroshima, à Nagasaki et dans les îles Marshall, déclare que puisque les effets radioactifs sont pires que ceux des gaz toxiques, « les constatations qui précèdent auraient dû nécessairement amener la Cour à conclure que tout emploi d'armes nucléaires est illicite en droit international » [36 ] . Le juge Weeramantry est encore plus ferme : « Les faits (...) sont plus que suffisants pour établir que l'arme nucléaire cause des maux superflus excédant de beaucoup ce qu'exigent les buts de la guerre. » [37 ]

  L'interdiction du poison  

     

L'avis consultatif de la Cour se réfère à la Déclaration de La Haye de 1899, à l'article 23 a des Règlements de La Haye de 1899 et de 1907 et au Protocole de Genève de 1925 sur les gaz, mais poursuit en affirmant que ces textes ne couvrent pas les armes nucléaires, car la pratique des États montre que ces traités concernent des armes dont l'effet premier, voire exclusif, consiste à empoisonner ou à asphyxier.

     

En réalité, ceci n'est pas tout à fait exact, car il est admis de longue date que les flèches ou les balles empoisonnées sont couvertes par cette interdiction, et ceci alors même que le poison n'est pas, en l'occurrence, le principal facteur de blessure. Il est regrettable que la Cour n'ait abordé la question de l'interdiction du poison que dans le contexte du droit des traités, et non dans le cadre du droit coutumier. Si elle avait envisagé les choses sous cet aspect, en effet, elle aurait pu reconnaître la raison de cette interdiction coutumière, à savoir le fait que le poison peut empêcher la guérison des sold ats blessés; or, cet élément est indubitablement pertinent en ce qui concerne les armes nucléaires. Seuls les juges Weeramantry [38 ] et Koroma [39 ] ont estimé, dans leur opinion dissidente, que les armes nucléaires sont interdites, entre autres, parce que la toxicité est une composante importante de leurs effets.

  La clause de Martens  

La clause de Martens est une disposition des traités de droit humanitaire qui revêt une importance potentielle considérable mais qui donne lieu à des interprétations très différentes. Inscrite à l'origine dans le préambule de la Convention (IV) de La Haye de 1899 et de 1907, elle a été insérée par la suite dans le corps du Protocole additionnel I de 1977 et dans le préambule du Protocole additionnel II. Cette clause stipule que si un cas donné n'est pas prévu par les traités existants, les combattants « restent sous la sauvegarde et sous l'empire » du droit coutumier, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique.

     

On a longuement débattu de la question de savoir si les « principes de l'humanité » et les « exigences de la conscience publique » étaient des critères distincts et juridiquement contraignants pour évaluer objectivement en droit une arme ou un comportement, ou s'il s'agissait plutôt de principes moraux [40 ] . Il est très important que la Cour ait affirmé la pertinence de la clause de Martens, « qui continue indubitablement d'exister et d'être applicable » [41 ] , et qu'elle ait déclaré qu'elle « s'est révélée être un moyen efficace pour faire face à l'évolution rapide des techniques militaires » [42 ] . C'est sur cette base que la Cour a considéré que les principes fondamentaux du droit humanitaire continuaient à s'appliquer à toutes les armes nouvelles, y compris les armes nucléaires, soulignant en outre qu'aucun État ne contestait ce point de vue [43 ] .

Le juge Shahabuddeen est allé plus loin dans l'analyse. Il considère que la clause de Martens ne se limite pas à affirmer le droit coutumier — ce qui serait superflu –, mais qu'elle autorise bel et bien à considérer les principes de l'humanité et les exigences de la conscience publique comme des principes du droit international devant être définis à la lumière de l'évolution. Le juge cite à l'appui le jugement rendu en 1948 dans l'affaire Krupp par le tribunal militaire des États-Unis, siégeant à Nuremberg, qui affirme que la clause de Martens

« est bien plus qu'une pieuse déclaration. C'est une clause générale, qui érige les usages établis entre les nations civilisées, les lois de l'humanité et les exigences de la conscience publique en un critère juridique à appliquer dans l'hypothèse où les dispositions spécifiques de la Convention (...) ne couvriraient pas certains cas (...) ».

Le juge Shahabuddeen relève que la Cour s'est fondée sur « des considérations élémentaires d'humanité » pour rendre son jugement dans l'affaire du Détroit de Corfou. Il ajoute que pour ce qui est des armes nucléaires, les risques qu'elles entraînent signifient que leur emploi est inacceptable en toutes circonstances [44 ] .

Le juge Weeramantry déclare que la clause de Martens « indique clairement que derrière les règles précises qui ont déjà pu être élaborées, il existe un ensemble de principes généraux suffisamment bien établis pour être susceptibles d'application dans les situations qui ne sont pas encore régies par une règle particulière ». Il poursuit en relevant que la violation des normes humanitaires est aujourd'hui plus répandue qu'à l'époque où la clause de Ma rtens a été formulée, surtout avec le développement du droit relatif aux droits de l'homme et la sensibilisation de la population en matière de protection de l'environnement. Il s'agit là de principes « aujourd'hui si profondément ancrés dans la conscience universelle qu'ils sont devenus des règles particulièrement essentielles du droit international général » [45 ] .

À titre personnel, nous nous rangeons entièrement à l'avis des juges Shahabuddeen et Weeramantry, et nous considérons que l'on pourrait même faire un pas de plus et dire que la clause de Martens a pour effet d'inverser l'hypothèse classique du droit international. On ne peut affirmer, en droit humanitaire, que ce qui n'est pas expressément interdit par les traités ou la coutume est autorisé, car les principes de l'humanité et les exigences de la conscience publique sont des facteurs juridiques de restriction. C'est certainement ces facteurs qui ont, dans la pratique, retenu les États d'employer réellement les armes nucléaires depuis 1945, car il ne fait aucun doute que l'emploi de ces armes est très fortement condamné par l'opinion publique [46 ] .

     

  La menace de violation des règles du droit humanitaire  

En ce qui concerne la menace d'employer des armes illicites, l'avis consultatif de la Cour est on ne peut plus clair :

« Dans le cas où l'emploi envisagé d'une arme ne satisferait pas aux exigences du droit humanitaire, la menace d'un tel emploi contreviendrait elle aussi à ce droit » [47 ] .

Aucun juge n'a contesté cette idée, en dépit du fait qu'elle semble correspondre exactement à la pratique suivie par les États depuis 1945 : les armes nucléaires n'ont pas été réellement utili sées, alors même que la politique de dissuasion se fonde sur la menace d'un tel emploi. L'avis ne signale pas non plus sur quoi se fonde cette déclaration. S'agit-il d'un principe de droit général, applicable dans la plupart des systèmes juridiques nationaux ? Ou cette affirmation se fonde-t-elle sur la logique ou sur ce qui encouragerait le respect du droit ?

Faut-il comprendre qu'une menace de violation de n'importe quelle règle de droit humanitaire serait illicite en soi ? Cette menace représenterait-elle une infraction grave si l'acte lui-même constituait une telle infraction ? Le droit humanitaire interdit déjà des menaces, comme par exemple la menace d'attaque contre la population civile dans le but principal de répandre la terreur [48 ] ou encore celle de ne pas faire quartier [49 ] L'avis de la Cour ne donne pas vraiment de réponse bien déterminée, mais, si la réponse était affirmative, les effets seraient d'une très grande portée, et il serait dès lors superflu de faire figurer des menaces dans tout texte de traité (sauf au cas où l'acte lui-même ne serait pas illégal, ce qui est fort peu probable).

     

  La relation entre le droit international humanitaire et les autres règles du droit international  

La Cour a passé en revue un certain nombre de règles de droit international, mais nous nous limiterons, aux fins de ce commentaire, à trois d'entre elles : droit relatif aux droits de l'homme, droit de l'environnement et droit de légitime défense.

  Le droit relatif aux droits de l'homme  

La Cour mentionne le fait que plusieurs tenants de l'illiceité de l'emploi d'armes nuc léaires ont allégué qu'un tel emploi violerait le droit à la vie tel que le garantit l'article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, tandis que d'autres États considèrent que cet instrument, conçu pour le temps de paix, n'a jamais été censé régir la question de l'emploi d'armes nucléaires. La Cour affirme que le droit relatif aux droits de l'homme continue à s'appliquer en temps de guerre, mais elle poursuit en précisant la portée propre du droit humanitaire :

     

« En principe, le droit de ne pas être arbitrairement privé de la vie vaut aussi pendant des hostilités. C'est toutefois, en pareil cas, à la lex specialis applicable, à savoir le droit applicable dans les conflits armés, conçu pour régir la conduite des hostilités, qu'il appartient de déterminer ce qui constitue une privation arbitraire de la vie. »50

C'est là une déclaration d'une très grande portée, car elle revient à dire que le droit humanitaire doit être utilisé pour interpréter une règle des droits de l'homme et que, réciproquement, tout au moins dans le contexte de la conduite des hostilités, le droit relatif aux droits de l'homme ne saurait donner une interprétation différente de celle du droit humanitaire. Bien que cela soit parfaitement logique dans le contexte de la privation arbitraire de la vie (formulation vague en droit relatif aux droits de l'homme, alors que le droit humanitaire abonde en règles spécifiques visant à protéger la vie, dans toute la mesure du possible, dans les conflits armés [51 ] ), la question de savoir s'il en va de même pour les règles de droits de l'homme qui protègent les personnes au pouvoir d'une autorité est moins claire. C'est d'autant plus vrai lorsque c'est un organe créé en vertu des traités des droits de l'homme qui ap plique le texte du traité. La pratique à ce jour, en particulier celle de la Commission européenne des droits de l'homme et de la Cour européenne des droits de l'homme, semble indiquer que ce type d'organe applique le texte relatif aux droits de l'homme sans recourir à d'autres références [52 ] .

     

  Le droit de l'environnement  

La Cour a établi l'existence d'un droit de l'environnement coutumier, ce qui constitue un fait capital :

     

« L'obligation générale qu'ont les États de veiller à ce que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle respectent l'environnement dans d'autres États ou dans des zones ne relevant d'aucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de règles du droit international de l'environnement. » [53 ]

     

Quant à la pertinence de cet état de fait pour le droit humanitaire, la Cour considère que les traités relatifs à la protection de l'environnement n'ont pu avoir pour objectif de priver un État de l'exercice de son droit de légitime défense, mais que « les États doivent aujourd'hui tenir compte des considérations écologiques lorsqu'ils décident de ce qui est nécessaire et proportionné dans la poursuite d'objectifs militaires légitimes » [54 ] .

Cette notion de « nécessaire et proportionné » renvoie-t-elle aux contraintes plus générales inhérentes au contexte du droit de la légitime défense, ou au principe de proportionnalité ou de dommages incidents dans le cadre du droit humanitaire ? La réponse n'est pas parfaitement tranchée ; si la deuxième hypothèse est la bonne, cela signifie concrètement que l'«environnement » est un « bien à caractère civil », et qu'il faudrait renoncer à une attaque sur un objectif militaire au cas où les effets sur l'environnement dépasseraient la valeur de l'objectif militaire. Un grand nombre d'éléments viennent étayer cette conception, non seulement dans le texte de l'avis consultatif, mais aussi dans des textes récents sur le droit humanitaire et l'environnement [55 ] . Cela revient à dire que l'argument d'une zone très faiblement peuplée ne signifie pas nécessairement que la règle de la proportionnalité ne soit pas violée. La Cour cite aussi, pour l'approuver, la résolution 47/37 de l'Assemblée générale du 25 novembre 1992, intitulée « Protection de l'environnement en période de conflit armé », qui « consacre l'opinion générale » selon laquelle « la destruction de l'environnement non justifiée par des nécessités militaires et ayant un caractère gratuit est manifestement contraire au droit international en vigueur » [56 ] .

En revanche, pour ce qui est de l'article 35, paragraphe 3, et de l'article 55 du Protocole additionnel I, la Cour affirme que ces règles offrent une protection supplémentaire, et qu'elles constituent « de puissantes contraintes pour tous les États qui ont souscrit à ces dispositions » [57 ] . Voilà qui semble indiquer que ces dispositions ne relèveraient encore que du droit des traités et non du droit coutumier. Toutefois, à nos yeux et contrairement à l'avis de la Cour, ces dispositions spécifiques, étant donné le seuil élevé de leur application, n'ajoutent pas grand-chose, en termes de protection de l'environnement, aux règles coutumières confirmées par la Cour.

  Le droit de légitime défense  

Depuis au moins deux siècles, l'idée selon laquelle le droit internation al humanitaire s'applique de façon égale à toutes les parties à un conflit, quelle que soit celle qui se trouve en situation de légitime défense, est un dogme absolu ; cette conception est confirmée par la pratique des États, établie de longue date, et elle est universellement admise dans les textes juridiques. L'unique source de controverse a été la question de savoir si, dans un conflit armé, les restrictions inhérentes au droit de légitime défense — c'est-à-dire la nécessité et la proportionnalité au sens général — s'appliquaient en sus des restrictions spécifiques du droit humanitaire. Une discussion de ce type s'est engagée pendant la rédaction du Manuel de San Remo sur le droit international applicable   aux conflits armés en mer, qui contient une section consacrée à l'effet du droit de légitime défense sur le droit de la guerre en mer [58 ] . La majorité des experts ayant considéré que les restrictions propres au droit de légitime défense devaient s'appliquer en sus de celles du droit humanitaire, le document se prononce en ce sens. Les experts minoritaires considéraient quant à eux qu'une fois établie la nécessité de la légitime défense, seules s'appliquaient les limitations définies par le droit humanitaire [59 ] .

Dans son analyse générale du droit, la Cour a estimé à son tour, dans les paragraphes 41 et 42 de son avis consultatif, que les limitations définies dans ces deux domaines juridiques s'appliquaient concurremment :

« La soumission de l'exercice du droit de légitime défense aux conditions de nécessité et de proportionnalité est une règle du droit international coutumier. (...) Mais en même temps, un emploi de la force qui serait proportionné conformément au droit de la légitime défense doit, pour être licite, satisfaire aux exigences du droit applicable dans les conflits armés   ,   dont en       particulier les principes et règles du droit humanitaire. » [60 ]

Si ce principe avait été appliqué dans la suite de l'avis consultatif, le jugement n'aurait sans doute pas suscité tant de controverses ni de critiques dans les milieux spécialisés. Il suffit, malheureusement, de se reporter au désormais célèbre alinéa 2. E du paragraphe 105 de la conclusion pour constater qu'il n'en est rien. Après avoir indiqué, dans un premier alinéa, que l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire au droit humanitaire, ce texte poursuit en affirmant, dans le deuxième alinéa, que « la Cour ne peut cependant conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un État serait en cause » [61 ] . Comme nous l'avons indiqué plus haut, les opinions réelles des juges eux-mêmes ne sont pas vraiment conformes à ce passage de l'avis [62 ] . Cela dit, il ne nous revient pas de spéculer sur les motifs qui ont abouti à la rédaction de ce paragraphe en ces termes.

La seule manière de concilier l'énoncé de l'alinéa 2. E du paragraphe 105 avec la déclaration faite par la Cour aux paragraphes 41 et 42 est celle que l'on trouve dans l'analyse purement positive du juge Higgins, qui considère que les armes nucléaires ne sont pas nécessairement illicites en soi et que, dans certaines circonstances extrêmes, leur emploi pourrait ne pas enfreindre la règle de proportionnalité ni la règle interdisant que l'on inflige aux combattants des souffrances inutiles. Or, la majorité des juges ont bel et bien conclu que ces armes étaient illic ites aux yeux du droit international humanitaire, et le juge Higgins a formulé une opinion dissidente. La seule explication possible, outre celle-ci — à savoir que dans certains cas de légitime défense, le droit humanitaire ne s'applique plus —, est non seulement en contradiction flagrante avec la déclaration des paragraphes 41 et 42, mais encore dangereusement proche d'une application de la doctrine — aujourd'hui tombée dans le discrédit — dite Kriegsräson geht vor Kriegsmanier (« les nécessités de la guerre priment la manière de la faire »). Cette doctrine, qui suggérait que dans des circonstances extrêmes de danger on pouvait abandonner l'application des règles du droit humanitaire afin de faire face au danger, a été rejetée par le Tribunal de Nuremberg dans les affaires Peleus, Milch et Krupp [63 ] .

Nous suggérons qu'il serait plus utile, pour évaluer la relation entre le droit de légitime défense et le droit humanitaire, de se référer à la déclaration que l'on trouve aux paragraphes 41 et 42 de l'avis consultatif plutôt qu'au texte de l'alinéa 2. E de la conclusion, qui prête à confusion et qui paraît une construction artificielle.

     

  Conclusion  

L'avis consultatif de la Cour, surtout lorsqu'on le lit en conjonction avec les diverses opinions individuelles et dissidentes, est un texte riche en déclarations et en interprétations du droit international humanitaire, ainsi qu'en considérations sur les relations entre cette branche du droit et d'autres domaines du droit international. On ne peut que déplorer que ces éléments risquent d'être oubliés à cause de la controverse qui entoure la conclusion de l'avis consultatif sur les armes nucléaires. Bien que l'auteur de ces lignes ne soit pas satisfait — le lecteur du présent article l'aura sans doute compris — du libellé de la conclusion qui figure à l'alinéa 2. E du paragraphe 105 de l'avis consultatif, il n'en demeure pas moins que cet avis fera date, en raison des autres contributions qu'il apporte au droit international humanitaire.

  Notes :  

Original : anglais

1. L'analyse la plus complète de ces questions se trouve dans : Cour internationale de Justice, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires , Avis consultatif du 8 juillet 1996, opinion dissidente du juge Weeramantry.

2. Avis consultatif, ci-après dénommé « avis », par. 75.

3. Ibid., par. 81.

4. Ibid., par. 82.

5. Ibid., par. 84.

6. Ibid., par. 78.

7. Ibid.  

8. La seule affaire dans laquelle un tribunal s'était penché sur des attaques par armes nucléaires au regard du droit international était l'affaire Shimoda contre L'État japonais (tribunal de district de Tokyo, 1964, publié en traduction anglaise dans International Law Reports, vol. 32, 1966, p. 626). Le jugement est résumé et analysé par R. Falk, « The Shimoda Case : a legal appraisal of the atomic attacks upon Hiroshima and Nagasaki », AIJL, vol. 59, 1965 p. 759. Le tribunal de district n'a toutefois pas analysé la notion d'arme frappant sans discrimination en tant que telle, mais s'est penché sur la licéité du bombardement à l'aveugle en tant que méthode de guerre. Cela dit, il se référait au droit applicable à l'époque, qui faisait une distinction, tombée en désuétude depuis, entre le bombardement de villes défendues et celui de villes non défendues, notion qui n'a de pertinence que dans le contexte des villes ouvertes.

9. Déclaration de M. Bedjaoui, président, par. 21.

10. Opinion individuelle du juge Guillaume, par. 5.

11. Avis, par. 78.

12. Opinion dissidente du juge Higgins, par. 24.

13. Ibid.  

14. Opinion individuelle du juge Guillaume, par. 5.

15. Opinion dissidente du vice-président Schwebel, par. 21.

16. Ce cas est très différent de celui d'une balle ou d'un missile qui rate la cible visée, ou de celui des bombes classiques. La définition d'une « arme frappant sans discrimination » couvrirait, de toute évidence, les armes bactériologiques ainsi que les gaz toxiques en général.

17. Avis, par. 35.

18. Ibid., par. 95. Les « exigences » dont il est question dans cette phrase sont l'interdiction des « méthodes et moyens de guerre qui ne permettraient pas de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires, ou qui auraient pour effet de causer des souffrances inutiles aux combattants ».

19. Opinion individuelle, par. 2.

20. Déclaration de M. Bedjaoui, président, par. 20.

21. Déclaration de M. H erczegh.

22. Deux critères permettent de considérer que les mines antipersonnel sont des armes frappant sans discrimination : premièrement, elles ne peuvent viser réellement des objectifs militaires, puisqu'elles sont placées à l'avance dans l'hypothèse que des combattants pourraient passer par là ; deuxièmement, elles ont souvent des effets imprévus, tout spécialement lorsqu'elles quittent leur emplacement original en raison des conditions météorologiques.

23. Opinion dissidente du juge Higgins, par. 21.

24. Opinion dissidente de M. Schwebel, vice-président, par. 23 et 24.

25. Ibid., p. 87.

26. Voir, par exemple, l'opinion dissidente du juge Weeramantry, p. 84, par. (xi).

27. Voir, par exemple, Louise Doswald-Beck, « Le nouveau Protocole sur les armes à laser aveuglantes », RICR, n° 819, mai-juin 1996, p. 289.

28. Opinion principale, par. 78.

29. Tout le problème réside dans le fait que la règle des maux superflus signifie que l'arme est interdite sans qu'un traité soit nécessaire. Cela décourage les États — en particulier ceux qui ont mis au point l'arme en question — de déclarer cette illicéité, alors qu'ils pourraient être disposés à interdire une arme en arguant du fait qu'une telle interdiction est purement fondée sur un traité. Toutefois, il est indubitable que la motivation à accepter une interdiction découle d'une évaluation montrant que l'utilité militaire normale n'est pas suffisante pour justifier les effets néfastes de l'arme.

30. Opinion dissidente du juge Higgins, par. 12.

31. Avis, par. 95. Voir note 17 ci-dessus.

32. Opinion individuelle du juge Fleischhauer, par. 2.

33. Déclaration de M. Bedjaoui, président, par. 20.

34. Voir note 21 plus haut.

35. Opinion dissidente du juge Shahabuddeen, par. 19-21.

36. Opinion dissidente du juge Koroma. Le tribunal de district de Tokyo, dans l'affaire Shimoda contre L'État japonais, a suivi le même raisonnement et a conclu que les bombes atomiques violaient cette règle ; voir Falk, op. cit., p. 775, note 8 plus haut.

37. Opinion dissidente du juge Weeramantry.

38. Opinion dissidente du juge Weeramantry, pp. 56-58.

39. Opinion dissidente du juge Koroma, p. 11.

40. On trouvera, à titre d'exemple, un débat sur l'influence de la clause de Martens parmi un groupe d'experts qui s'efforçaient de déterminer si les armes à laser aveuglantes devaient être considérées illégales ou, en tout état de cause, devaient être interdites : Les armes qui aveuglent : Rapports des réunions d'experts organisées par le Comité international de la Croix-Rouge sur les lasers de combat, 1989-1991 , CICR, 1993, pp. 340 et 341 et pp. 344 à 346.

41. Avis, par. 87.

42. Ibid., par. 78.

43. Ibid., par. 86.

44. Opinion dissidente du juge Shahabuddeen, pp. 22-23.

45. Opinion dissidente du juge Weeramantry, pp. 41-43.

46. Bien qu'elle ne soit pas mentionnée dans l'avis consultatif, plusieurs juges ont débattu de la pertinence de l'affaire du Lotus (CPJI, 1927. Il s'agit d'une affaire portant sur la compétence pénale à la suite d'une collision en mer.) Le juge Guillaume cite cette affaire à l'appui de son argument, selon lequel, en droit humanitaire, les États choisissent d'interdire les armes par traité, et qu'une arme non prohibée est licite (par. 10 de son opinion individuelle). Toutefois, le président Bedjaoui souligne, dans sa déclaration, qu'il a voté pour l'avis consultatif uniquement à la condition qu'il soit entendu que ce qui n'est pas interdit n'est pas nécessairement autorisé ; la société internationale a considérablement changé depuis 1927, elle est aujourd'hui beaucoup plus intégrée (par. 10 à 15). Le juge Shahabuddeen s'est rallié à cet avis (pp. 13-14), et le juge Weeramantry a ajouté que la CPIJ n'aurait jamais imaginé que sa décision pût être invoquée de cette manière, en particulier à la lumière de la clause de Martens (pp. 45-46).

47. Avis, par. 78.

48. Protocole additionnel I de 1977, article 51, par. 2.

49. Ibid., article 40.

50. Avis, par. 25.

51. Dans une affaire plaidée devant la Commission interaméricaine des droits de l'homme, concernant le bombardement d'un hôpital dans un conflit armé, les plaignants ont prié la Commission d'interpréter le « droit à la vie » à la lumière des règles du droit humanitaire. Voir D. Weissbrodt et B. Andrus, « The right to life during armed conflict : Disabled People's International v. United States », 29, Harvard International Law Journal, 1988, p. 59. Une demande similaire a été formulée à l'adresse de la même Commission dans l'affaire numéro 10 573.

52 Voir, par exemple, l'affaire Chypre contre Turquie (Conseil de l'Europe, Commission européenne des droits de l'homme, Décisions et Rapports vol. 72, p. 5), dans laquelle la Commission, confrontée au cas de personnes disparues pendant et après un conflit armé, a conclu à une violation de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme (droit à la liberté et à la sécurité de la personne) et n'a pas interprété cet article à la lumière des dispositions pertinentes des Conventions de Genève. De même, l'affaire Loizidou contre Turquie (jugement de la Cour du 18 décembre 1996) concernant le nord de Chypre, dans laquelle la Cour s'est fondée sur les règles concernant le droit à la propriété et le droit au respect du domicile plutôt que sur les dispositions équivalentes de la IVe Convention de Genève, bien qu'elle ait fondé la responsabilité de la Turquie, en vertu de la Convention européenne, sur son occupation militaire du nord de Chypre (par. 52 et 54 du jugement).

53. Avis, par. 29.

54. Ibid., par. 30. Dans ce contexte, la Cour cite, pour l'approuver, le principe 24 de la déclaration de Rio, qui stipule que « la guerre exerce une action intrinsèquement destructrice sur le développement durable. Les États doivent donc respecter le droit international relatif à la protection de l'environnement en temps de conflit armé et participer à son développement, selon que de besoin ».

55. Voir, par exemple, ICRC Guidelines for military manuals and instructions on the protection of the environment in times of armed conflicts, 1994, préparé en application de la résolution A/RES/48/30 de l'Assemblée générale du 9 décembre 1993, voir RICR , n° 818, mars-avril 1996, pp. 242-250 ; voir aussi le paragraphe 13 c) du «Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés en mer», RICR , n° 816, novembre-décembre 1995, p. 656. Voir aussi d'autres dispositions concernant l'environnement : paragraphes 11, 34 et 44, et des commentaires sur ce sujet pp. 655, 661 et 664, respectivement de l'explication.

56. Avis, par. 32.

57. Ibid., par. 31.

58. Manuel de San Remo , 1994, section II, par. 3 à 6. Une partie de cette discussion est décrite dans les «Travaux préparatoires» , in Bochumer Schriften n° 24, pp. 133 à 206.

59. Op. cit ., note 52, pp. 75 à 78.

60. Avis, par. 41 et 42 ; souligné par l'auteur.

61. Avis, par. 105, alinéa 2. E.

62. Sur les sept juges qui ont voté pour cette conclusion, quatre indiquent dans leur opinion individuelle que l'emploi d'armes nucléaires est indubitablement illégal au regard des règles du droit humanitaire (juges Bedjaoui, Ranjeva, Herczegh et Fleischhauer), et un cinquième juge considère ces armes illégales en droit coutumier (juge Ferrari Bravo). Sur les sept juges qui ont voté contre, trois considèrent que leur emploi pourrait être licite au regard du droit humanitaire dans certaines circonstances extrêmes (juges Schwebel, Guillaume et Higgins), trois estiment que leur emploi est forcément illicite du point de vue du droit humanitaire (juges Shahabuddeen, Weeramantry et Koroma), e t le septième (juge Oda) pense que la Cour aurait dû s'abstenir de rendre un avis consultatif.

63. Ce fait a été signalé par le juge Weeramantry dans son opinion dissidente, pp. 81-82. Relevons par ailleurs que le juge Weeramantry a été le seul magistrat à poser la question de savoir si l'emploi d'armes nucléaires dans des circonstances aussi extrêmes représenterait une protection réaliste pour l'État agissant en situation de légitime défense, et il a conclu, sur la base d'avis autorisés, que ce ne serait probablement pas le cas (pp. 59-61).




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