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Quand une « guerre » n’est-elle pas une « guerre » ? Le droit des conflits armés et la « guerre internationale contre le terrorisme »

16-03-2004 Déclaration de Gabor Rona

« Action internationale visant à prévenir et à combattre le terrorisme » : atelier sur la protection des droits de l’homme dans la lutte contre le terrorisme, Copenhague, 15-16 mars 2004 – Exposé de M. Gabor Rona, conseiller juridique, Division juridique du CICR.

Quel est le rôle qui revient au droit international humanitaire (droit des conflits armés) dans ce que l’on nomme la « guerre contre le terrorisme » ? Le droit humanitaire s’applique lors des conflits armés et aux conflits armés. Ainsi, le terrorisme – et, par voie de conséquence, la lutte anti-terrorisme – ne sont régis par le droit humanitaire que lorsque de telles activités atteignent le niveau d’un conflit armé, et seulement en ce cas. Dans les autres cas, ce sont les normes générales du droit pénal (interne et international) et des droits de l’homme qui s’appliquent.
 
C’est la raison pour laquelle, dans sa Charte sur la prévention et la lutte contre le terrorisme, l’Organisation pour la coopération et la sécurité en Europe (OSCE)* a pris l’engagement de faire en sorte que les mesures anti-terroristes respectent la primauté du droit et soient conformes, notamment, aux normes internationales relatives aux droits de l’homme et « le cas échéant », au droit international humanitaire.
 
Une telle « division du travail » entre le droit humanitaire et d’autres régimes juridiques tient à de bonnes raisons. Certes, les buts du droit humanitaire ont eux-mêmes un caractère humanitaire ; toutefois, en temps et en situation de conflit armé, les exécutions, la détention sans examen judiciaire et les procès accordant une place restreinte aux droits de la défense sont licites (dans des limites bien définies, il est vrai). Le fait de déterminer que le droit des conflits armés s’applique dans une situation donnée peut ainsi avoir des conséquences qui sont clairement non humanitaires. Cela se produit, en particulier, lorsque les parties entendent exercer les droits liés à l’état de belligérance tout en refus ant d’accepter les obligations humanitaires que leur impose le droit des conflits armés.
 
Le droit humanitaire est accusé d’appartenir au passé ou, tout au moins, de manquer de vitalité et d’avoir besoin d’un réexamen, du fait de son incapacité à répondre aux exigences posées par le terrorisme d’aujourd’hui et par les mesures visant à le combattre. Ces reproches ne sont destinés qu’à faire diversion. L’expression « guerre contre le terrorisme » est une formule de rhétorique, sans aucune signification juridique. Prétendre que le droit des conflits armés s’applique automatiquement à la « guerre contre le terrorisme » n’a pas plus de sens que lorsqu’il s’agit des « guerres » contre la drogue, la pauvreté ou le cancer. Par conséquent, en soi, la critique générale proférée contre le droit des conflits armés en raison de son incapacité à couvrir le terrorisme, équivaut à reprocher au droit des sociétés de ne pas permettre de trancher tous les litiges commerciaux.
 
Deux catégories de conflits armés – internationaux et non-internationaux – sont reconnues par le droit humanitaire. De manière générale, lorsqu’un État emploie la force contre un autre État (par exemple, quand la « guerre contre le terrorisme » implique le recours à la force, comme lors de la récente invasion de l’Afghanistan par les États-Unis et leurs alliés), le droit international des conflits armés internationaux est applicable. Lorsque la « guerre contre le terrorisme » revient à faire usage de la force armée à l’intérieur d’un État, entre cet État et un groupe rebelle, ou entre des groupes rebelles qui s’opposent à l’intérieur de l’État, la situation peut être considérée comme un conflit armé non international dans les cas suivants : a) lorsque les hostilités atteignent un certain niveau d’intensité et/ou se prolongent de telle sorte que l’on ne peut plus parler de troubles intérieurs ou d’émeutes sporadiques ; b) lorsque les parties peuvent être définies et identifiées ; c) lorsque les limites territoriales du conflit peuvent être identifiées et définies ; d) enfin, lorsque le début et la fin du conflit peuvent être définis et identifiés. En l’absence de ces caractéristiques déterminantes des conflits armés internationaux ou non internationaux, le droit humanitaire n’est pas applicable.
 
Le droit humanitaire tend à préserver un équilibre entre la sécurité de l’État et les droits individuels en période de conflit armé. Il constitue alors un rempart pour la sécurité humaine, pour autant qu’il soit respecté quand il est invoqué, et qu’il ne soit invoqué qu’à bon escient. Le pouvoir de protéger et d’assister les victimes dont le droit humanitaire peut se prévaloir tient à une condition : la limitation de son application à des conditions véritables de conflit armé. Au-dessous de ce seuil, d’autres régimes juridiques pertinents en temps de paix doivent s’appliquer et, de fait, s’appliquent. Toute action visant à étendre à d’autres situations le droit des conflits armés (qui supplanterait ainsi le droit pénal interne et international ainsi que la législation des droits de l’homme) équivaudrait à porter atteinte aux droits fondamentaux et aux libertés civiles qui protègent chacun de nous. Il importe de ne pas prendre des mesures aussi radicales (qui, soit dit par parenthèses, concorderaient avec la stratégie des terroristes).
 
Nous nous le devons, comme nous le devons à nos enfants. De telles mesures ne pourraient être prises que si les mécanismes juridiques fonctionnant en temps de paix n’étaient pas à la hauteur de la tâche, et aussi longtemps qu’une telle situation persisterait.
 
  (L’atelier a été organisé sous l’égide du Bureau des institutions démocratiques et des droits de l’homme de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE/BIDDH), avec le soutien du ministère danois des Affaires étrangères et du ministère canadien des Affaires étrangères et du Commerce international.)