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Derechos humanos y detención por tiempo indeterminado

31-03-2005 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Alfred de Zayas

El derecho internacional de los derechos humanos no tolera un vacío jurídico. Se aplica dondequiera que el Estado ejerza su jurisdicción, no sólo en tiempo de paz, sino también en conflictos armados, como complemento del derecho humanitario. La privación de libertad está sujeta a ciertas condiciones, e incluso las detenciones lícitas resultan arbitrarias y contrarias al derecho si no se las revisa periódicamente.

Deseo agradecer a Oldrich Andrysek y Christoph Bierwirth, del ACNUR, sus valiosos comentarios.

 
El autor es Doctor en Derecho (Harvard), Doctor en Filosofía (Göttingen), miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, ex secretario del Comité de Derechos Humanos y Director de la Unidad de Peticiones, profesor invitado de derecho en la Universidad de British Columbia y del Instituto Superior de Estudios Internacionales de Ginebra.  
 

  "Mantener a una persona encarcelada sin condenarla ni enjuiciarla es una abominación en cualquier país que observe la norma del derecho." Lord Nicholls de Birkenhead, en su dictamen del 16 de diciembre de 2004   [1]   .  

Las personas privadas de libertad nunca están de jure en un vacío jurídico. En principio, reciben protección jurídica con arreglo a, por lo menos, dos regímenes jurídicos, el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos. En tiempo de conflicto armado, también tienen derecho a recibir la protección de un tercer régimen jurídico, el derecho internacional humanitario.

Sin embargo, de facto decenas de miles de personas en todo el mundo están sometidas a detención por tiempo indeterminado, a menudo incomunicadas, y los Gobiernos tratan de justificar esas detenciones irregulares con argumentos como la " seguridad nacional " , el " estado de emergencia " , la " inmigración ilegal " y otras supuestas circunstancias extraordinarias.

Es posible suspender temporalmente algunas disposiciones de los regímenes jurídicos aplicables, pero bajo condiciones específicas, en particular el criterio de " peligro público que amenace la vida de la nación " [2] y el principio de proporcionalidad, que limita esa suspensión " en la medida estricta en que lo exija la situación " [3] . Las suspensiones no pueden hacerse por tiempo indeterminado, sino que deben limitarse en alcance y duración. El análisis jurídico de las justificaciones que han dado los Estados de las limitaciones de derechos por lo general demuestra que esas suspensiones no son válidas con arreglo al derecho interno ni al derecho internacional [4]

El fenómeno de la detención por tiempo indeterminado afecta a numerosas categorías de personas, incluidas las personas detenidas por razones de seguridad, " terroristas " , " combatientes enemigos " y delincuentes comunes retenidos en detención preventiva sin fianza, así como solicitantes de asilo, migrantes indocumentados, personas que esperan ser deportadas y personas bajo detención psiquiátrica [5] . En este artículo, examinaremos la licitud de la detención por tiempo indeterminado a la luz de diversos criterios, no sólo el aspecto temporal, es decir la mera duración de la detención o el lapso de tiempo que transcurre antes de que el detenido comparezca ante la justicia, sino también otros aspectos como la incertidumbre acerca del término real de la detención, la ilicitud de la manera de efectuar el arresto (es decir, con o sin garantías judiciales de arresto), la justificación de la privación de libertad que se da al detenido, la posibilidad de qu e a éste se asigne un abogado defensor y de que esté comunicado con sus familiares (es decir, la ilicitud de mantener a un detenido incomunicado), la posibilidad de examinar la licitud de la detención ante un tribunal competente, y las condiciones de la detención (es decir, si se respeta la dignidad inherente de la persona humana y si se la somete a métodos de interrogatorio irregulares).

En la primera parte de este artículo, nos concentraremos en las normas internacionales pertinentes aplicables a la privación de la libertad. En la segunda, examinaremos la jurisprudencia nacional e internacional. En la tercera, analizaremos los mecanismos internacionales de reparación. En la cuarta, abordaremos los recursos judiciales de que disponen las víctimas para obtener reparación. En la quinta, se proponen acciones que la comunidad jurídica internacional puede emprender a fin de hacer valer el derecho de las personas a la libertad y la seguridad, y lo que la sociedad civil puede hacer cuando los Gobiernos infringen las normas.

  Normas aplicables  

     

Existen numerosas normas tanto en derecho interno como internacional que garantizan el derecho de los individuos a la libertad y la seguridad personales, y que establecen, en particular, el derecho a que se examine la licitud de la detención ante un tribunal competente e imparcial. En países de derecho consuetudinario, ese derecho está contenido en el famoso auto de hábeas corpus ; en jurisdicciones de derecho continental está codificado en estatutos específicos; en países de América Latina se lo conoce como " derecho de amparo " .

Es importante destacar, asimismo, la diferencia entre las normas de derecho duro (tratados, estatutos), que son justiciables ante tribunales nacio nales e internacionales, y las del derecho blando (resoluciones y declaraciones), que son de naturaleza promocional y, en general, amplían las normas del derecho duro. Ambas contribuyen al surgimiento de una cultura universal de los derechos humanos.

  Normas universales  

     

Entre las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos, debe hacerse referencia al artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que estipula: " Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado " . La disposición correspondiente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) [6] es el párrafo 1 del artículo 9: " Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta " . 

En su jurisprudencia, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, organismo responsable de seguir de cerca el respeto de las disposiciones del PIDCP por los Estados Partes en ese instrumento, ha dejado en claro que la detención que, al inicio, puede ser lícita puede volverse " arbitraria " si se prolonga indebidamente y si no se somete a revisión periódicamente [7] . En su Observación general n.º 8 sobre el artículo 9, el Comité establece los elementos que han de examinarse para determinar la licitud de la detención preventiva: " Incluso en los casos en que se practique la detención por razones de seguridad pública ésta debe regirse por las mismas disposiciones, es decir, no debe ser arbitraria, debe obedecer a las causas fijadas por la ley y efectuarse con arr eglo al procedimiento establecido en la ley (párr. 1), debe informarse a la persona de las razones de la detención (párr. 2) y debe ponerse a su disposición el derecho a recurrir ante un tribunal (párr. 4), así como a exigir una reparación en caso de que haya habido quebrantamiento del derecho (párr. 5). Si, por añadidura, en dichos casos se formulan acusaciones penales, debe otorgarse la plena protección establecida en los párrafos 2 y 3 del artículo 9, así como en el artículo 14 " .

La protección general prevista en el párrafo 1 del artículo 9 se aplica a todas las personas en detención, trátese de detención administrativa (por ejemplo, solicitantes de asilo) o de detención penal.    

     

El párrafo 3 del artículo 9 del PIDCP dispone: " Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio [... ] " . De modo que la detención preventiva prolongada sin fianza es incompatible con el artículo 9 y requiere tanto una justificación específica como una revisión periódica [9] .

En el contexto de la llamada guerra contra el terrorismo, es importante recordar que el PIDCP se aplica tanto en tiempo de paz como de conflicto armado. En su Observación general n.º 31, del 29 de marzo de 2004, el Comité de Derechos Humanos afirmó: " El Pacto se aplica también en situaciones de conflicto armado a las que son aplicables las normas del derecho int ernacional humanitario. Si bien, con respecto a determinados derechos del Pacto, normas más específicas del derecho internacional humanitario pueden ser directamente pertinentes a los efectos de la interpretación de los derechos del Pacto, ambas esferas del derecho son complementarias y no mutuamente excluyentes " [10] .

Por otra parte, no se puede eludir la aplicación del Pacto trasladando a una persona fuera de las fronteras nacionales del Estado de que se trate (por ejemplo, a la base naval de Guantánamo en territorio cubano arrendado) [11] o a un subcontratista privado o público [12] : " Un Estado Parte debe respetar y garantizar los derechos establecidos en el Pacto a cualquier persona sometida al poder o al control efectivo de ese Estado Parte, incluso si no se encuentra en el territorio del Estado Parte " [13] . Y, como se señala en la Observación general n.º 15 del Comité, el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto no está reservado a los ciudadanos de los Estados Partes; también deben poder beneficiarse de dichos derechos todos los individuos, independientemente de su nacionalidad o de que sean apátridas, incluidos los solicitantes de asilo, los refugiados, los trabajadores emigrantes y otras personas que se encuentren en el territorio o estén sujetas a la jurisdicción del Estado Parte. [14] .

Además de constituir una violación del artículo 9 del PIDCP, la detención por tiempo indeterminado puede conllevar la violación de otras disposiciones del Pacto, incluidos el artículo 14, que garantiza el derecho de toda persona a ser oída públicamente sin demora ante un tribunal competente e imparcial, el artículo 7, que prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, y el artículo 10, que dispone que tod a persona privada de libertad deberá ser tratada con humanidad. Prácticamente no cabe duda de que la detención por tiempo indeterminado conlleva un trato inhumano y de que, en ciertas circunstancias, puede constituir incluso una forma de tortura [15] . Además, la detención de menores por tiempo indeterminado sería incompatible con la obligación que los Estados Partes tienen, con arreglo al párrafo 1 del artículo 24 del Pacto, de tomar " las medidas de protección que [la ] condición de menor requiere " .

A pesar de que el artículo 4 del Pacto permite la suspensión temporaria de los artículos 9, 14 y 24 de ese instrumento, no autoriza que se suspendan los artículos 6 (derecho a la vida) y 7. Toda suspensión debe no obstante notificarse al secretario general de las Naciones Unidas y satisfacer requisitos estrictos. En su Observación general n.º 29, el Comité de Derechos Humanos afirmó: " Las medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del Pacto deben ser de carácter excepcional y temporal. (...) No todo disturbio o catástrofe constituye una situación excepcional que ponga en peligro la vida de la nación (...). Un requisito fundamental de cualesquiera medidas que suspendan la aplicación de disposiciones del Pacto, conforme a lo establecido en el párrafo 1 del artículo 4, es que esas medidas se adopten en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación. Este requisito guarda relación con la duración, el ámbito geográfico y el alcance material del estado de excepción… " [16]

En el contexto de la " guerra contra el terrorismo " , el Reino Unido ha suspendido formalmente el artículo 9 del Pacto. En cambio, Estados Unidos no ha notificado suspensión alguna del Pacto al secretario general de las Naciones Unidas, a pesar de la incompatibilidad evidente entre el Pacto y muchas de las disposiciones del Patriot Act   [17] y de numerosas Órdenes Ejecutivas.

Como hemos señalado más arriba, la detención por tiempo indeterminado puede plantear algunas cuestiones relativas a la norma imperativa de derecho internacional contra la tortura. Dados los efectos psicológicos que puede tener en los individuos la detención por tiempo indeterminado, ésta también puede conllevar violaciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes [18] . En este aspecto, la detención por tiempo indeterminado también ha sido criticada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que tiene acceso los detenidos en la base naval de Guantánamo, donde ha podido observar el deterioro psicológico que ha conducido a muchos de ellos a cometer intentos de suicidio [19]

Además de la protección conferida por el derecho internacional de los derechos humanos, las personas detenidas reciben la protección más específica que confiere el derecho internacional humanitario en tiempo de conflicto armado. Son particularmente pertinentes el III y IV Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales I y II de 1977. En el artículo 118 del III Convenio de Ginebra [20] , se establece claramente que los prisioneros de guerra no pueden ser detenidos por tiempo indeterminado: " Los prisioneros de guerra serán liberados y repatriados, sin demora, tras haber finalizado las hostilidades activas " . La condición aquí es la finalización de las hostilidades activas, se haya o no firmado un acuerdo de paz. Esta disposición va más allá del artículo 75 del Convenio de Ginebra de 1929 sobre prisioneros de guerra, según el cual: " Cuando los beligerantes concierten un armisticio, normalmente procurarán incluir disposiciones rel ativas a la repatriación de los prisioneros de guerra " ( traducción del CICR ) . La redacción poco precisa del Convenio de 1929 permitió a los victoriosos aliados apartarse del espíritu del Convenio y retener a los prisioneros de guerra alemanes en detención durante muchos años después de la capitulación incondicional de Alemania. La intención manifiesta del artículo 118 del III Convenio de Ginebra era, pues, garantizar que los prisioneros de guerra fueran liberados " sin demora " y no quedaran retenidos por tiempo indeterminado [21] .

En tal contexto, es importante, sin duda, determinar quién tiene derecho a recibir el estatuto de prisionero de guerra. En el artículo 5 del III Convenio de Ginebra, se establece que " [s ] i hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el Artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto " .

Según el artículo 142 del III Convenio de Ginebra, éste no puede ser denunciado durante las hostilidades; y aunque un Estado lo denunciara, ese Estado seguiría estando regido por el derecho internacional consuetudinario, incluida la cláusula de Martens [22] y la norma consuetudinaria relativa a la liberación de prisioneros de guerra y al trato humano que éstos tienen derecho a recibir.

Por lo que respecta a las personas detenidas durante un conflicto armado internacional, cada vez se acepta más la idea de que han de beneficiarse de la protección que confiere el IV Convenio de Ginebra de 1949. Como sostuvo el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia en el caso El Fiscal c. Delalic et al, Caso del Campamento de Celebici , " no hay resquicio alguno entre el III y el IV Convenios de Ginebra y (...) si un individuo no tiene derecho a recibir la protección del III Convenio (...), necesariamente entra en el ámbito del IV Convenio " (traducción del CICR) [23] .

Las normas antes mencionadas se aplican a las diferentes categorías de personas privadas de libertad. Un caso especial constituye el creciente número de solicitantes de asilo que son sometidos a detención por tiempo indeterminado. Al respecto, es importante mencionar las directrices revisadas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados sobre los criterios y los principios aplicables a la detención de los solicitantes de asilo. A pesar de que se trate de " normativa blanda " , los Estados deben examinar cuidadosamente esas disposiciones, incluido el principio 7: " Habida cuenta de los efectos muy negativos que la detención tiene en el bienestar psicológico de las personas detenidas, se deberían considerar alternativas posibles antes de ordenar detener a un solicitante de asilo que pertenezca a las siguientes categorías de personas vulnerables: personas mayores no acompañadas, víctimas de torturas o de traumas, personas con discapacidad física o mental... " . El recurso creciente a la detención como modo de restringir la libertad de movimiento de los solicitantes de asilo con el argumento de su ingreso ilegal es un asunto que preocupa en grado sumo al ACNUR.

  Derecho internacional regional  

     

En los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, en el párrafo 1 del artículo 5 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [24] , se establece: " Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento determinado por la ley... " . En el párrafo 4 de ese artículo, se establece: " Toda persona privada de su libertad mediante arresto o detención tendrá derecho a presentar un recurso ante un tribunal, a fin de que éste se pronuncie en breve plazo acerca de la legalidad de su detención y ordene su libertad si la detención es ilegal " .

Conforme al artículo 15, las disposiciones del Convenio Europeo están sujetas a suspensión. En el contexto de la " guerra contra el terrorismo " , el Reino Unido ha suspendido el artículo 5 de ese Convenio, así como el artículo 9 del PIDCP. Sin embargo, el efecto del dictamen de la Cámara de los Lores   del 16 de diciembre de 2004 sobre el caso de la cárcel de Belmarsh es que esa suspensión se considera inválida.

En el sistema regional interamericano, el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [25] establece: " Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (...). Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o un Tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales " .

En el sistema regional africano, el artículo 6 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos [26] establece: " Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad de su persona. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por motivos y en condiciones previamente determinados por la ley; en particular, nadie podrá ser arrestado o detenido arbitrariamente " . 

Estas normas internacionales reflejan un consenso universal acerca de que las personas no pueden ser privadas de libertad a menos que sea conforme a una autoridad legislativa específica o respetando las garantías procesales. No obstante, la realidad muestra que no sólo en dictaduras militares, sino también en democracias se detiene a opositores políticos, refugiados y extranjeros, a veces por tiempo indeterminado, con diversos pretextos. A los tribunales nacionales e internacionales incumbe examinar la licitud de esas detenciones y garantizar que las personas que han sido objeto de detención o arresto arbitrarios sean liberadas y reciban reparación.

La legislación reciente en el marco de la guerra contra el terrorismo es preocupante. Por ejemplo, la Malaysia´s Internal Security Act (ISA) (Ley de seguridad interna de Malasia), que fue originariamente promulgada como ley de detención preventiva en 1960 durante un estado de emergencia nacional como medida temporal para luchar contra la rebelión comunista, ha recobrado vigencia recientemente [27] . En la sección 73 (1) de esa ley, se establece que la policía puede detener a cualquier persona por un período de hasta sesenta días, sin garantías ni juicio y sin acceso a asesoramiento jurídico, basándose solamente en la sospecha de que " esa persona ha actuado o está por actuar de manera perjudicial para la seguridad de Malasia o alguna de sus partes... " [28]  

  Jurisprudencia  

     

La detención por tiempo indeterminado viola la constitución y las declaraciones de derechos de la mayor parte de los países, así como numerosos tratados internacionales. Naturalmente, las normas están sujetas a la interpretación que de ellas se haga. La jurisprudencia proporciona ejemplos concretos de esas interpretaciones, así como un desarrollo de las normas codificadas.

  La guerra contra el terrorismo: jurisprudencia nacional  

En el contexto de la " guerra contra el terrorismo " , algunos países han adoptado legislación que permite la detención por tiempo indeterminado de presuntos terroristas. Son particularmente preocupantes algunas normativas adoptadas en países que están regulados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En el Reino Unido, los 11 detenidos musulmanes en la prisión de Belmarsh, recluidos, en su mayoría, desde diciembre de 2001, apelaron contra su detención por tiempo indeterminado y obtuvieron un dictamen favorable de la Cámara de los Lores el 16 de diciembre de 2004, que revirtió la opinión del Tribunal de Apelaciones de octubre de 2002, según la cual la detención por tiempo indeterminado era compatible con las obligaciones del Reino Unido en materia de derechos humanos. Ahora incumbe al Parlamento británico revocar o modificar el artículo 23 de la Anti-terrorism, Crime and Security Act (ATCSA) (Ley de antiterrorismo, crimen y seguridad) de 2001, que, según los Lores, es incompatible con la British Human Rights Act (Ley británica de derechos humanos) y con el Convenio Eur opeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En particular, los Lores opinaron que la detención por tiempo indeterminado discrimina sobre la base de la nacionalidad (artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), porque se aplica sólo a extranjeros sospechosos de terrorismo, aunque representen una amenaza comparable presuntos terroristas de nacionalidad británica. Como señaló la baronesa Hale de Richmond, " la conclusión ha de ser que no es necesario recluir a los nacionales. Han debido encontrarse otras maneras de contener la amenaza que representan. Y si no es necesario recluir a los nacionales, tampoco puede ser necesario recluir a los extranjeros. La situación no exige estrictamente esa decisión " [29] . No obstante, los 11 detenidos musulmanes aún no han sido liberados o acusados. Si esa situación persiste, los detenidos podrían presentar una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y solicitar su liberación.

En Estados Unidos también se ha recluido por tiempo indeterminado a presuntos terroristas. Desde enero de 2002, más de 700 personas han estado recluidas como presuntos terroristas en la base naval estadounidense en la bahía de Guantánamo, Cuba, conforme a una Orden Militar emitida por el presidente George W. Bush: " Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism " (Detención, trato y enjuiciamiento de ciertos no ciudadanos en la guerra contra el terrorismo) [30] .

En numerosos asuntos previos, varios distritos federales y tribunales federales de apelación sostuvieron que la Constitución de Estados Unidos y la Bill of Rights (Declaración de derechos) no se aplican a los detenidos extranjeros en Guantánamo [31] , que ni siquiera tienen derecho a un recurso de hábea s corpus. Se consideraba que estaban en un " vacío jurídico " [32] . Mientras tanto, unas 200 personas han sido liberadas de Guantánamo [33] , pero otras 500 aún están retenidas por tiempo indeterminado y sólo 4 han sido acusadas [34] de crímenes más bien poco precisos, como " conspiración para cometer crímenes de guerra " .

El 28 de junio de 2004, por seis votos contra tres, la Corte Suprema de Estados Unidos rechazó el argumento del vacío jurídico y opinó que las personas recluidas en la bahía de Guantánamo tienen derecho a la defensa y a apelar sobre la licitud de su detención [35] .

Paralelamente, algunas comisiones militares han estado trabajando en Guantánamo a fin de determinar la amenaza, si existe, que representan los detenidos para la seguridad de Estados Unidos. Pero funcionarios del Pentágono han confirmado que los detenidos en Guantánamo pueden seguir en detención aunque no sean hallados culpables por un tribunal militar [36] .

No sólo extranjeros sino también ciudadanos estadounidenses han estado incomunicados y sometidos a detención por tiempo indeterminado como " combatientes enemigos " . Uno de ellos, Yaser Hamdi, estuvo recluido inicialmente en Guantánamo y luego fue trasladado a una prisión naval en Charleston, Carolina del Sur, donde estuvo en confinamiento solitario. Apeló contra su detención, argumentando que, en el caso de los ciudadanos estadounidenses, se requiere una autorización de detención por parte del Congreso, tal como se estipula en el 18 USC (Código de Legislación de Estados Unidos) § 400 (a), según el cual " ningún ciudadano será encarcelado o detenido por Estados Unidos, salvo que sea conforme a un Acta del Congreso " . Hamdi logró llevar el caso ante la Corte Suprema que, el 28 de junio de 2004, opinó que Hamdi tenía derecho a la defensa y a apelar su detención. En la opinión de la mayoría de la Corte, la magistrada Sandra Day O'Connor afirmó que " un estado de guerra no es un cheque en blanco para el presidente " [37] . En lugar de enjuiciar al señor Hamdi, el Gobierno de Estados Unidos hizo un trato con él por el que fue liberado en octubre de 2004, después de casi tres años en prisión preventiva, y deportado a Arabia Saudita [38] .

Otro ciudadano estadounidense que se encuentra en detención por tiempo indeterminado es José Padilla, recluido en confinamiento solitario en una prisión militar en Carolina del Sur. En principio, conforme a la quinta enmienda de la Constitución de Estados Unidos, los ciudadanos estadounidenses no pueden estar detenidos sin acusación. Sin embargo, el Gobierno de Bush ha eludido ese derecho constitucional calificando al señor Padilla como " combatiente enemigo " , aunque no fue capturado en Afganistán o en Irak, sino en el aeropuerto O´Hare en Chicago [39] . Esta aberración está examinándose ahora ante un tribunal federal estadounidense. Mientras tanto, el señor Padilla sigue detenido por tiempo indeterminado.

  Seguridad nacional: jurisprudencia internacional  

     

En los decenios de 1970 y 1980, varios países de América Latina sufrieron disturbios interiores que condujeron a golpes militares y gobiernos de juntas militares. Con el pretexto de que la seguridad nacional de los países respectivos estaba amenazada, las juntas adoptaron legislación de emergencia contra el " terrorismo " (por ejemplo, el Acta uruguaya de seguridad estatal. Ley n.º 14.068 , Acta Institucional n.º 4 del 1 de septiembre de 1976 y n.º 8 de julio de 1977), que las autorizaba a arrestar sin garantías ( " medidas de seguridad rápidas " de Uruguay) y a retener a los sospechosos por tiempo indefinido o a enjuiciarlos ante tribunales militares por cargos de " asociación subversiva " y " conspiración contra la constitución " . Algunos de esos casos fueron llevados para examen ante el Comité de Derechos Humanos, que opinó que la detención por tiempo indeterminado, la detención en régimen de incomunicación o la detención tras el término de un período de encarcelamiento constituían una violación del artículo 9 del Pacto. En el caso n.º 5/1977, el Comité sostuvo que se cometió una violación del párrafo 1 del artículo 9, porque Luis María Bazzano " fue retenido en cautiverio a pesar de la orden judicial que autorizaba su liberación " [40] . En el caso n.º 8/1977, halló una violación del párrafo 1 del artículo 9, porque las personas concernidas " no fueron liberadas, en el caso de Alcides Lanza Perdomo, por seis meses, y en el caso de Beatriz Weisman de Lanza, por diez meses, tras haber cumplido debidamente sus penas de prisión " [41] . En el caso n.º 9/1999, el Comité halló que se había violado el párrafo 4 del artículo 9, porque, durante su detención, el señor Santullo " no tuvo acceso a la defensoría jurídica " . No tuvo la posibilidad de solicitar un hábeas corpus, ni tampoco hubo un fallo en su contra que podría haber apelado " [42] . En el caso n.º 52/1979, el Comité halló una violación del párrafo 1 del artículo 9, porque el señor López Burgos había sido secuestrado en Argentina y llevado a la fuerza a Uruguay, lo que constituye " arresto y detención arbitrarios " [43]

Además, opinó que la detención en régimen de incomunicación c onstituye una violación de los artículos 7 y 10 del Pacto. En el caso n.º 63/1979, el Comité observó que el señor Raúl Sendic, líder del Movimiento de Liberación Nacional (MLP-Tupamaros) había sido sometido a períodos prolongados de confinamiento solitario en una celda bajo tierra, sin recibir comida y siendo objeto de acoso general, así como de " plantones " (permanecer de pie con los ojos vendados), sin poder dormir ni descansar, salvo por unas pocas horas seguidas, y que se le había negado la posibilidad de recibir visitas de sus familiares, así como tratamiento médico [44] . Asimismo, en el caso n.º 10/1977, el Comité halló una violación del artículo 10 del Pacto, porque el señor Altesor había sido retenido incomunicado por dieciséis meses [45] .

  Detención por tiempo indeterminado de refugiados y migrantes: jurisprudencia nacional  

     

Decenas de miles de solicitantes de asilo y de migrantes ilegales han sido detenidos por tiempo indeterminado en numerosas democracias, incluidas las de Estados Unidos y Australia. A pesar de que las cifras son alarmantes, la prensa ha prestado relativamente poca atención al hecho de que miles de haitianos están retenidos por Estados Unidos en la bahía de Guantánamo desde el decenio de 1990, de que más de mil " marielitos " (refugiados de Cuba) han estado detenidos en cárceles estadounidenses por unos veinte años, o de que miles de refugiados afganos han sido interceptados en aguas australianas y actualmente están detenidos en Nauru bajo custodia de inmigración, sin una esperanza realista de liberación.

A pesar de que 30.000 haitianos fueron repatriados a Haití, aún quedan muchos balseros haitianos retenidos por tiempo indefinido en centros de detención en Florida. El 26 de abril de 2003, el procurador general de Estados Unidos, John Ashcroft, falló, en el caso de un inmigrante haitiano que había obtenido el derecho a ser liberado bajo caución mientras esperaba el fallo sobre su solicitud de asilo, que los inmigrantes ilegales que no tenían vínculos conocidos con grupos terroristas podían ser detenidos indefinidamente por motivos de seguridad nacional. A pesar de que el procurador general no sostuvo que el inmigrante haitiano representaba una amenaza contra la seguridad, argumentó que su liberación, y la de otros como él, " tendería a alentar nuevas afluencias de inmigración desde Haití por mar, con las consiguientes presiones en la seguridad nacional y en los recursos de seguridad de la patria " [46] . El señor Ashcroft sostuvo que su dictamen era necesario para desalentar la migración masiva.

Los " marielitos " , por su parte, también tuvieron su día en la corte. El caso de Daniel Benítez [47] , un refugiado cubano que llegó con el traslado de refugiados efectuado en 1980 a Estados Unidos desde la ciudad portuaria de Mariel, Cuba [48] , fue presentado ante la Corte Suprema el 13 de octubre de 2004. El fallo de la Corte Suprema sólo se dio a conocer públicamente el 12 de enero de 2005. Reafirma el dictamen emitido por la Corte Suprema de Estados Unidos en 2001 en relación con el histórico caso de inmigración, al sostener que la detención de inmigrantes debería limitarse a un " período razonable " . El fallo de 2001 abarcó el período de detención requerido mientras Estados Unidos procura encontrar un tercer país dispuesto a aceptar extranjeros sujetos a deportación. En el caso Zadvydas c. Davis, 533 US 678 (2001), la Corte Suprema decidió que un no ciudadano que era aceptado por Estados Unidos como residente permanente legal y no podía ser deportado no debería ser detenido por tiempo indeterminado. En la opinión de la mayoría de cinco a cuatro, el magistrado Stephen Breyer observó que la detención por tiempo indeterminado representaría una " grave amenaza constitucional " y que debería incluirse en la normativa un límite de tiempo razonable de seis meses [49] . La Corte Suprema, en los casos de Clark, Field Office Director, Seattle, Immigration and Customs Enforcement, et al. c . Martínez , en auto de avocación ante el Tribunal estadounidense de Apelaciones del Noveno Distrito, y de Daniel Benítez c . Michael Rozos, Field Office Director, Miami, Florida Immigration and Customs Enforcement , en auto de avocación ante el Tribunal estadounidense de Apelaciones del Undécimo Distrito, sostuvo que:

" Dado que el Gobierno no ha dado una razón por la cual el período de tiempo razonablemente necesario para hacer efectiva la orden de expulsión sería más largo para un extranjero no aceptado, se aplica el período de detención preventiva de seis meses que recomendamos en el caso Zadvydas [50] . Tanto Martínez como Benítez estuvieron detenidos por un período mucho más prolongado que seis meses después de que se tomara la decisión final de su expulsión. Dado que el Gobierno no ha aportado nada que indique que subsiste una probabilidad significativa de expulsión a pesar de que han transcurrido seis meses (en realidad, admite que ya no participa en negociaciones de repatriación con Cuba) y que el Tribunal de distrito ha determinado, en cada caso, que la expulsión a Cuba no es razonablemente previsible, las peticiones de hábeas corpus   deberían haberse concedido. Por consiguiente, afirmamos que el fallo del Tribunal de Apelaciones del Noveno Distrito an ula el del Undécimo Distrito y remitimos ambos casos para que sean procesados de manera compatible con esta opinión " (traducción del CICR) [51] .

En su opinión concurrente, la magistrada Sandra Day O´Connor señaló, sin embargo, que el Gobierno de Estados Unidos aún disponía de otros medios legales para detener a extranjeros cuya expulsión no es previsible y cuya presencia representa riesgos de seguridad. El magistrado Antonin Scalia observó que el Congreso podría enmendar la legislación sobre inmigración que regula la detención. Lo que se está suponiendo es que las cuestiones de derecho internacional son, en lo esencial, irrelevantes y que lo que el Congreso estadounidense hace es ley, aún cuando se viole el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cuándo y dónde será liberado el señor Benítez, así como los otros " marielitos " , de la detención por tiempo indeterminado sigue siendo un asunto de especulación.

Además, es importante señalar que, a pesar de que los casos Martínez y Benítez no tenían nada que ver con la guerra contra el terrorismo y su detención es muy anterior al 11 de septiembre de 2001, el Gobierno de Bush se vale de argumentos de seguridad nacional para limitar la inmigración. El adjunto del Ministro de Justicia, Theodore Olson, advirtió a la Corte Suprema que la prohibición de la detención por tiempo indeterminado crearía una " puerta trasera a Estados Unidos " para extranjeros peligrosos y que exigir la liberación de esos detenidos crearía " un vacío manifiesto en lo relativo a la seguridad en las fronteras que aprovecharían Gobiernos u organizaciones hostiles que intentan colocar a personas en Estados Unidos en beneficio de sus propios intereses " [52] . Y, en efecto, el Tribunal estadounidense de Apelaciones del Undécimo Distrito falló, en el caso Benítez, que los tribunales no deberían interferir en la facul tad de otras instancias políticas de encarcelar a inmigrantes ilegales peligrosos.

En Australia, bajo el régimen obligatorio de detención, la Ley de Migraciones exige que los no ciudadanos ilegales sean detenidos hasta que obtengan la visa, sean deportados o sean expulsados de Australia. El 6 de agosto de 2004, la Corte Suprema de Australia, por una votación de cuatro contra tres, respaldó la práctica del Gobierno australiano de detener por tiempo indeterminado a solicitantes de asilo que no logran obtenerlo, conforme a la Ley de Migraciones de 1958, anulando la decisión previa del Tribunal Federal, según la cual esas personas no deberían ser detenidas indefinidamente, aunque no se encontrara un país dispuesto a aceptarlas. El fallo de la Corte Suprema se refería a dos solicitantes de asilo, el palestino apátrida Ahmed al-Kateb y el iraquí Abbas al Khafaji, que no habían logrado obtener visas, pero tampoco podían ser retornados a su país o a un tercer país. El fallo también afecta a otros 13 solicitantes de asilo que habían sido liberados mientras se esperaba la decisión.

El 7 de octubre de 2004, la Corte Suprema de Australia volvió a fallar que la detención por tiempo indeterminado era lícita conforme a la legislación australiana, a pesar de que puede ser incompatible con las obligaciones internacionales que Australia ha contraído en materia de derechos humanos. El caso Woolley (Manager of the Baxter Immigration Detention Centre); Ex parte Applicants M276/2003 by their Next Friend GS se refirió a cuatro niños de origen afgano que habían estado detenidos por más de tres años en custodia de inmigración. Al rechazar su solicitud de liberación, el magistrado McHugh observó:

" Las decisiones del Comité de las Naciones Unidas de Derechos Humanos en A c. Australia   [53],   C. c. Australia   [54] y Bakhtiyari c. Australia , las deliberaciones del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria [55] y los regímenes de detención de Estados Unidos, Canadá, el Reino Unido y Nueva Zelanda indican que un régimen que autoriza la detención obligatoria de no ciudadanos ilegales puede ser arbitrario a pesar de que el régimen permita que se solicite la expulsión del detenido en todo momento. Esto supone que se necesita algo más, si no se desea que el régimen infrinja la Convención sobre el estatuto de los refugiados, el PIDCP o la Convención sobre los derechos del niño, o que sea contrario al derecho internacional. Ese algo más puede abarcar una revisión judicial periódica de la necesidad de la detención, alguna clase de período determinado de detención y la ausencia de medios menos restrictivos para lograr el propósito que cumple la detención de no ciudadanos ilegales.

" Sin embargo, la cuestión que trata esta Corte no es si la detención de los solicitantes es arbitraria conforme a la jurisprudencia internacional, si constituye una violación de varios tratados en los que Australia es Parte o si es contraria a la práctica de otros Estados. La cuestión que aquí se trata es si el Parlamento tiene el propósito de sancionar a niños que están detenidos para lo que, a los fines de la Constitución, el Parlamento ha ejercido o autorizado al Ejecutivo a ejercer el poder judicial de la Commonwealth . Sobre esta cuestión muy diferente, la jurisprudencia internacional y la práctica de otros Estados no presta ayuda, porque el propósito de las secciones 189 y 196 es un propósito de protecció n: evitar que no ciudadanos ilegales, incluidos niños, ingresen en la comunidad australiana hasta tanto satisfagan una de las condiciones establecidas en la sección 196 (1) (...). La cuestión de si Australia está infringiendo o no sus obligaciones internacionales no puede afectar esa cuestión constitucional. Por las razones que he expuesto, las secciones 189 y 196 son normativas válidas y se aplican a niños que son no ciudadanos ilegales " [56] .

Por consiguiente, los cuatro niños siguen en custodia de inmigración por tiempo indeterminado.

  Detención de inmigrantes: jurisprudencia internacional  

     

Como hemos señalado más arriba, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha establecido importante jurisprudencia internacional contra la práctica de la detención de inmigrantes por tiempo indeterminado. Esa jurisprudencia esclarece los elementos constitutivos de una detención ilegal. No es sólo el elemento temporal el que lleva a la conclusión de que la detención es ilegal, sino la combinación de factores que conducen a la privación de libertad, la posibilidad de una revisión periódica y el principio de proporcionalidad.

En un fallo reciente con arreglo al artículo 9 del PIDCP sobre la detención de una familia afgana, el Comité sostuvo que:

" En cuanto a la Sra. Bakhtiyari y a sus hijos, el Comité observa que la primera ha permanecido detenida por las autoridades de inmigración durante dos años y diez meses y sigue detenida, en tanto que sus hijos permanecieron detenidos por dichas autoridades durante dos años y ocho meses hasta ser puestos en libertad por orden provisional del Tribunal de Familia. Cualquiera que fuese la justificación de la detención inicial a efectos de determinar la identidad y otras cuestiones, en opinión del Comité, el Estado Parte no ha demostrado que la detención estuviera justificada durante un período tan prolongado. Teniendo en cuenta, en particular, la composición de la familia Bakhtiyari, el Estado Parte no ha demostrado que no hubiera medios menos drásticos de alcanzar el mismo objetivo, es decir, la aplicación de la política de inmigración del Estado Parte, como son la imposición de la obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades, el depósito de fianzas u otras condiciones que tuviesen en cuenta las circunstancias particulares de la familia. Como consecuencia, la prolongación de la detención de la Sra. Bakhtiyari y de sus hijos por las autoridades de inmigración durante los períodos arriba mencionados, sin que hubiera una justificación adecuada, fue arbitraria y contraria al párrafo 1 del artículo 9 del Pacto. " [57]  

En otro caso relativo a Australia, la persona retenida en un centro de detención de inmigración por tiempo indeterminado sufrió un trauma psicológico debido a la detención prolongada. El Comité determinó que no sólo se había infringido el artículo 9 del PIDCP, sino también el artículo 7. En su opinión, el Comité observó:

" En cuanto a las alegaciones del autor de que su primer período de detención constituyó una violación del artículo 7, el Comité observa que las pruebas psiquiátricas proporcionadas por los exámenes realizados al autor durante un período prolongado, que fueron aceptadas por los tribunales del Estado Parte, demostraban de un modo esencialmente unánime que el trastorno psiquiátrico del autor apareció como consecuencia de un período prolongado de detención por las autoridades de inmigración. El Comité observa que el Estado Parte sabía, al menos desde agosto de 1992 cuando se le recetaron tranquilizantes, que el autor tenía problemas psiquiátricos. En efecto, en agosto de 1993 era evidente que la prolongación de la detención del autor era perjudicial para su cordura. A pesar de las evaluaciones cada vez más completas del estado del autor realizadas en febrero y junio de 1994 (y de un intento de suicidio), hasta agosto de 1994 el Ministro no ejerció su potestad excepcional de ordenar su liberación por razones médicas (mientras legalmente permanecía detenido). Como demostró lo ocurrido después, en ese momento la enfermedad del autor era tan grave ya que iba a tener consecuencias irreversibles. A juicio del Comité, la detención continua del autor cuando el Estado Parte tenía conocimiento de su estado mental y no tomó las medidas necesarias para impedir que ese estado se deteriorara constituye una violación de sus derechos en virtud del artículo 7 del Pacto. " [58]  

  Mecanismos de reparación  

     

  Procedimientos de quejas individuales  

Los individuos no tienen derecho a comparecer ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de La Haya y, por ende, no pueden presentar directamente su caso para que la CIJ se pronuncie al respecto. Sin embargo, la CIJ puede examinar una violación de los derechos humanos de individuos si un Estado que tiene derecho a comparecer ante ella le presenta un caso contencioso para adjudicación o si la Asamblea General o el Consejo de Seguridad, conforme al artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, remite una cuestión jurídica relativa a derechos individuales ante la CIJ para que dé una opinión consultiva. Esto ocurre con escasa frecuencia; el caso más reciente es la Opinión Consultiva del 9 de julio de 2004 sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados.  

Además de la CIJ, el principal organismo universal que puede examinar peticiones de individuos es el Comité de Derechos Humanos, en virtud del Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Comité contra la Tortura, conforme al artículo 22 de la Convención contra la tortura.

Ninguno de estos procedimientos está a disposición de las personas detenidas por Estados Unidos o el Reino Unido, puesto que estos países no han reconocido los respectivos procedimientos de quejas individuales. Australia, en cambio, ha aceptado ambos, y las quejas individuales relativas a detención por tiempo indeterminado han podido examinarse.

Los individuos que deseen invocar el procedimiento del Protocolo facultativo deben agotar los recursos nacionales en la medida en que estén disponibles. No obstante, el Comité puede examinar casos aun cuando esos recursos no se hayan agotado si la legislación y la jurisprudencia de un Estado Parte los deja sin efecto. Ésa fue la situación en el caso Omar Sharif Baban c. Australia , sobre cuya admisibilidad y fondo se pronunció el Comité el 6 de agosto de 2003:

" En cuanto a las denuncias del autor en virtud del artículo 9, el Comité toma nota de que el Tribunal Supremo del Estado Parte ha dictaminado que las disposiciones sobre la detención preceptiva son constitucionales. El Comité observa en relación con su jurisprudencia anterior que, como resultado, la única consecuencia del recurso de hábeas corpus en el Tribunal Supremo o en cualquier otro tribunal sería una confirmación de que las disposiciones sobre la detención preceptiva se aplican al autor en tanto que inmigrante no autorizado. Por lo tanto, el autor no dispone de ningún recurso eficaz para impugnar su detención en virtud del artículo 9 y estas reclamaciones son por lo tanto admisibles. " [59]  

El Comité continuó examinando si se había violado el artículo 9 y observó: 

" En cuanto a la reclamación en virtud del párrafo 1 del artículo 9, el Comité recuerda su jurisprudencia de que, para evitar la caracterización de arbitrariedad, la detención no deberá mantenerse más allá del plazo que el Estado Parte pueda justificar debidamente [60] . En el presente caso, la detención del autor en su calidad de extranjero sin permiso de entrada continuaría, de manera preceptiva, hasta que se le expulsara o se le concediera un permiso. Si bien el Estado Parte justifica la detención mediante razones particulares (párrs. 4.15 y ss.), el Comité observa que el Estado Parte no ha demostrado que esas razones justificaran el mantenimiento del autor en detención en vista del tiempo transcurrido y las circunstancias del caso, como la dureza de una detención prolongada para su hijo o el hecho de que, durante el período que se examina, el Estado Parte al parecer no expulsó a iraquíes de su territorio (párr. 4.12). En particular, el Estado Parte no ha demostrado que, en vista de las circunstancias particulares del autor, no existieran medios menos invasivos para alcanzar los mismos fines, es decir el cumplimiento de las políticas inmigratorias del Estado Parte, por ejemplo imponiendo la obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades, exigiendo el depósito de fianzas u otras condiciones. El Comité observa también que en el presente caso el autor no pudo cuestionar su detención prolongada ante los tribunales. El recurso contra la detención se habría limitado a determinar si el autor era un extranjero sin documentación válida de entrada y, por aplicación directa de la legislación pertinente, el tribunal no habría podido escuchar los argumentos sobre la ilicitud de la detención individual con arreglo al Pacto. El examen judicial de la legalidad de la detención en virtud del pá rrafo 4 del artículo 9 no se limita a determinar si la detención cumple con el derecho nacional, sino que debe incluir la posibilidad de ordenar la liberación si la detención es incompatible con los requisitos del Pacto, en particular con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 9. En el presente caso, el autor y su hijo permanecieron en detención, debido a su situación migratoria, durante casi dos años sin que existiera una justificación individual y sin que tuvieran ninguna posibilidad de solicitar a un tribunal que examinara si la detención era compatible con el Pacto. Por consiguiente, se violaron los derechos del autor y de su hijo consagrados en los párrafos 1 y 4 del artículo 9 del Pacto. " [61]  

Además de los procedimientos de peticiones cuasi judiciales del Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura, también existen mecanismos de reparación no vinculantes, como la intercesión del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria que, por ejemplo, en su informe ante el 59º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2003) condenó la detención por tiempo indeterminado de afganos y de otras personas en la base de la bahía de Guantánamo [62] , y el " Procedimiento 1503 " de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, que por varios años examinó en forma confidencial la situación de la detención por tiempo indeterminado de los " marielitos " , aunque sin lograr convencer a Estados Unidos de que ponga término a ese abuso [63] .

En el sistema regional europeo, todas las personas bajo jurisdicción de los Estados miembros del Consejo de Europa pueden presentar quejas individuales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo. En el sistema regional americano, todas las personas bajo jurisdicción de los Est ados miembros de la Organización de Estados Americanos pueden presentar casos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington DC. En el sistema regional africano, todas las personas bajo jurisdicción de los Estados Partes en la Carta Africana pueden presentar quejas individuales ante la Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos en Banjul, Gambia.

  Medidas provisionales de protección  

Todos los procedimientos de quejas individuales también incluyen la posibilidad de solicitar medidas provisionales de protección, por ejemplo con arreglo a la Regla 86 de las Reglas de procedimiento del Comité de Derechos Humanos y la Regla 108 de las Reglas de procedimiento del Comité contra la Tortura. En ambos casos, la condición es la del " daño irreparable " a la víctima, que los Comités recomiendan a los Estados Partes prevenir.

  Procedimientos de quejas interestatales  

Tomando en consideración que los tratados de derechos humanos crean obligaciones erga omnes , cualquier Estado podría llevar un caso ante un tribunal internacional o un comité de expertos, cumpliendo ciertos criterios de admisibilidad. La detención por tiempo indeterminado es ratione materiae un tema legítimo para una queja interestatal, dado que toda violación grave de los derechos humanos es un asunto que concierne a todos los Estados y a la comunidad internacional en su conjunto.

En virtud del artículo 36 de su Estatuto, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) acepta los casos que le sometan los Estados a fin de hallar la resolución de una disputa en particular; la Corte también puede hacerlo en virtud de una declaración general de reconocimiento de su com petencia, y cuando los Estados aceptan la jurisdicción de la Corte en el texto de un tratado específico. Sin embargo, algunos Estados no aceptan la jurisdicción obligatoria ipso facto de la CIJ, incluido Estados Unidos. Cuando éste se presenta ante la CIJ, en general lo hace en virtud de una disposición convencional que exige la resolución de disputas por la CIJ, como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en la que Estados Unidos es Parte. Esto ocurrió en el caso del 31 de marzo de 2004, México c. Estados Unidos , sobre el señor Avena y otros 50 ciudadanos mexicanos, en el que la CIJ halló que Estados Unidos había violado la mencionada Convención de Viena.

Con arreglo al artículo 41 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, un Estado que ha declarado su reconocimiento de la competencia, con respecto a sí mismo, del Comité de Derechos Humanos para admitir y examinar comunicaciones puede someter un caso contra otro Estado que también haya reconocido la competencia del Comité. Como Estados Unidos hizo esa declaración, cualquier otro Estado que también la haya hecho puede presentar una denuncia interestatal de una violación del artículo 9 del Pacto con respecto a las personas que están detenidas en Guantánamo o sobre la detención por tiempo indeterminado de los " marielitos " . No es necesario que el Estado que presenta la queja sea el Estado de nacionalidad de la o las personas concernidas, dado que una violación del artículo 9 del Pacto es erga omnes y, por lo tanto, otros Estados Partes en el PIDCP pueden tener un interés genuino en someter el asunto al Comité. Australia y Reino Unido también han hecho esa declaración con arreglo al artículo 41.

En virtud del artículo 21 de la Convención contra la Tortura, un Estado que ha declarado su aceptación, con respecto a sí mismo, de la compe tencia del Comité contra la Tortura para recibir y examinar las comunicaciones puede presentar una queja contra otro Estado que también haya hecho esa declaración. Habida cuenta de que la detención por tiempo indeterminado constituye un trato inhumano que viola el artículo 16 de la Convención y es, sin duda, una violación de otras disposiciones de ese instrumento, sería aceptable una queja entre Estados ratione materiae . Australia, Estados Unidos y Reino Unido han hecho esa declaración por la que reconocen la competencia del Comité.

En los sistemas europeo, americano y africano, también son posibles las quejas entre Estados y serían un medio eficaz para presionar a los Estados a fin de que abandonen la práctica de la detención por tiempo indeterminado.

Los Estados también pueden solicitar a los tribunales competentes que insten a que se tomen medidas provisionales de protección, por ejemplo en virtud del artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia o de los procedimientos de quejas interestatales pertinentes.

  Recursos de que disponen las víctimas para obtener reparación   

     

La reparación más importante para las víctimas de la detención por tiempo indeterminado es la liberación inmediata. Este principio está consagrado en tratados de derechos humanos universales y regionales.

Conforme al principio ubi jus, ibi remedium , debería concederse la reparación, más allá de que los tratados de derechos humanos universales o regionales prevean específicamente o no esa reparación.

En el párrafo 5 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se dispone lo siguiente: " Toda p ersona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación " .

En el sistema regional europeo, en el párrafo 5 del artículo 5 del Convenio Europeo, se dispone: " Toda persona víctima de arresto o detención, en condiciones contrarias a las disposiciones del presente artículo, tendrá derecho a una reparación " . De manera más general, el artículo 50 del Convenio estipula: " Si la decisión del Tribunal declara que una decisión tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una Parte Contratante se encuentra total o parcialmente en oposición con obligaciones que se derivan del presente Convenio, y si el derecho interno de dicha Parte sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de esta decisión o medida, la decisión del Tribunal concederá, si procede, a la Parte lesionada una satisfacción equitativa " .

El sistema regional americano carece de una disposición específica sobre reparación en caso de detención arbitraria. En el artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, simplemente se establece: " Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial " .

Parecería lógico que una persona como Yaser Hamdi, que siempre ha mantenido su inocencia y que estuvo detenido por casi tres años y luego fue deportado a Arabia Saudita sin ser enjuiciado, tenga derecho a recibir reparación por detención arbitraria y por las condiciones inhumanas de la detención. Sin embargo, puede haber sido parte del trato que la liberación se le concedía con la condición de que no interpusiera un recurso contra el Gobierno de Estados Unidos para recibir reparación. O puede haberse sentido tan traumatizado e intimidado por su experiencia de detención por Estados Unidos que sólo quería olvidarla.

Steven Watt, abogado bri tánico que representó a los detenidos británicos en Guantánamo que fueron liberados, Shafig Rasul y Asif Iqbal, afirmó que reclamarían reparación. " Han pasado dos años y medio pudriéndose en esa prisión; es una auténtica farsa. Creo que el Gobierno de Estados Unidos les debe algo, pero no sé si van a poder obtener esa reparación. " [64]  

     

En relación con la detención de inmigración por tiempo indeterminado, el Comité de Derechos Humanos ha hecho recomendaciones concretas a los Estados Partes. Por ejemplo, en su Dictamen sobre el caso n.º 900/1999 C. c. Australia , el Comité recomendó: " Respecto a la violación de los artículos 7 y 9 durante el primer período de detención del autor, el Estado Parte debería pagar a éste una indemnización adecuada. En cuanto a su proyectada deportación, el Estado Parte debería abstenerse de deportar al autor a Irán. El Estado Parte tiene la obligación de evitar en el futuro violaciones análogas " [65] .

En su Dictamen sobre Bakhtiyari c . Australia , el Comité observó:

" De conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado Parte está obligado a garantizar a los autores de la comunicación una reparación efectiva. En cuanto a la violación de los párrafos 1 y 4 del artículo 9, que continúa hasta la fecha por lo que respecta a la Sra. Bakhtiyari, el Estado Parte deberá ponerla en libertad y pagarle una indemnización adecuada. Por lo que respecta a las violaciones de los artículos 9 y 24 de que fueron víctimas los niños en el pasado y que terminaron con su puesta en libertad el 25 de agosto de 2003, el E stado Parte está obligado a pagar una indemnización adecuada a los niños. El Estado Parte también deberá abstenerse de expulsar a la Sra. Bakhtiyari y a sus hijos mientras el Sr. Bakhtiyari prosiga con los procedimientos internos, ya que si el Estado Parte adoptara semejante medida cometería una violación del párrafo 1 del artículo 17 y del párrafo 1 del artículo 23 del Pacto. " [66]  

     

Cuando se redactó el presente artículo, Australia no había cumplido esta recomendación.

Con respecto al caso n.º 900/1999 sobre el señor C, que reviste aún mayor gravedad, cuando se redactó este artículo Australia tampoco había cumplido la recomendación del Comité. Dio una respuesta provisional mediante una nota verbal de fecha 10 de febrero de 2003, en la que afirmaba que se estaban haciendo todos los esfuerzos posibles para resolver la situación, pero que, dada la complejidad de la cuestión, era necesario efectuar consultas entre las más altas autoridades del Gobierno. El abogado del señor C., sin embargo, informó al Comité que el Estado Parte no había tomado medida alguna para hacer efectivo su Dictamen y que el autor continuaba detenido [67] .

  Conclusiones y recomendaciones  

     

Una de   las numerosas preguntas jurídicas que los responsables políticos deben plantearse y a la que han de responder es la de los objetivos legítimos de la detención. Si el propósito es garantizar la seguridad nacional, es necesario garantizar también ciertos derechos. Es más importante atacar las causas profundas del terrorismo que intentar erradicar los síntomas uno por uno. Los derechos y las libertades fundamentales no deben ponerse en riesgo en el esfuerzo por salvarlos del terrorismo. Si el objetivo de la detención es impedir la inmigración ilegal, deben hallarse otras estrategias para no privar de dignidad humana a los posibles inmigrantes. En tal sentido, deben preverse soluciones proporcionadas que fortalezcan, y no que destruyan, los derechos humanos.

Tomando en cuenta que las obligaciones de derechos humanos son erga omnes , es importante que la comunidad internacional dé pruebas de solidaridad rechazando la detención de personas por tiempo indeterminado en el contexto que sea, en relación con la guerra contra el terrorismo o en el marco de políticas de restricción de la inmigración. De manera más concreta, deben llenarse las lagunas entre las normas internacionales de derechos humanos y las legislaciones y las constituciones nacionales que han quedado rezagadas, como puede verse en el fallo de Australia sobre Woolley   [68] . La sociedad civil debe exigir que los tratados internacionales de derechos humanos se incorporen en las legislaciones y las constituciones nacionales. En caso de conflicto entre el derecho internacional y el derecho nacional, el derecho internacional debe tener primacía. La Corte francesa de Casación ha anulado recientemente el fallo de un tribunal inferior y le ha negado jurisdicción en una denuncia de detención ilícita y arbitraria presentada por ex detenidos en Guantánamo [69] . Ahora los tribunales franceses tienen que examinar de qué manera los magistrados franceses deben aplicar los compromisos internacionales que ha contraído Francia en virtud del III Convenio de Ginebra de 1949 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el contexto de la detención [70]

Tanto los individuos como los Estados deberían hacer mejor uso de los mecanismos de derechos humanos establecidos por las Naciones Unidas y por los sistemas regionales de protección de los derechos humanos. Por ejemplo, las peticiones individuales son una manera útil de dar visibilidad a las violaciones graves de los derechos humanos que, con frecuencia, no reciben atención por parte de los medios de información.

El procedimiento de quejas entre Estados sigue siendo muy poco utilizado. Es hora de que un grupo de Estados coordine las quejas interestatales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 41 del PIDCP y en el artículo 21 de la Convención contra la Tortura. Un examen del problema de la detención por tiempo indeterminado por el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura puede contribuir a la formulación de políticas más humanas en los Estados responsables de la detención por tiempo indeterminado de nacionales y de extranjeros.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha establecido jurisprudencia significativa sobre la detención en régimen de incomunicación y la detención por tiempo indeterminado. Los mismos principios que se aplicaron para condenar esa detención en diversos países, sobre todo en los decenios de 1970 y 1980, también deben aplicarse en la actual guerra contra el terrorismo. Si bien el derecho internacional de los derechos humanos no es matemático, exige coherencia y ha de aplicarse siempre con el mismo rasero. La detención por tiempo indeterminado y la tortura en Guantánamo violan los artículos 7 y 9 del Pacto del mismo modo que prácticas similares violaron ese instrumento en la época de las juntas militares en Argentina, Chile y Uruguay.

El derecho interno y el derecho internacional confieren derechos legítimos a las personas privadas de libertad. Esos derechos deben ser invocados por las víctimas y por la sociedad civil en favor de éstas. En realidad, es obligac ión de todas las víctimas de una violación del derecho denunciarla y exigir reparación. La aceptación de la práctica de la detención por tiempo indeterminado por las víctimas y/o por la sociedad civil es incompatible con la cultura de derechos humanos que paulatinamente ha surgido de los esfuerzos de las Naciones Unidas y de otros tribunales regionales de derechos humanos.

Sólo un sistema eficaz de sanciones contra los perpetradores y la concesión de una reparación adecuada a las víctimas podrán disuadir de cometer violaciones en el futuro. La reparación y la disuasión/prevención van de la mano. Además, la solidaridad internacional requiere programas especiales para la rehabilitación de las víctimas de detención por tiempo indeterminado, muchas de las cuales sufren traumas como consecuencia de la detención y necesitan asistencia para reconstruir su vida. Esto conlleva una importante responsabilidad para la sociedad civil.

Vale la pena repetir que los derechos humanos y la seguridad no están en conflicto, sino que deben apoyarse mutuamente. Los Estados se equivocarían si buscaran una mayor seguridad limitando los derechos humanos. Inversamente, si los Estados observan los derechos humanos en los planos nacional e internacional, contribuirán a crear un entorno internacional donde prevalecerá la paz y habrá mayor seguridad para todos.

La sociedad civil debe rechazar el terrorismo de Estado y sus peligrosas leyes totalitarias. En este sentido, nos parece adecuado concluir citando las palabras que Lord Leonard Hoffmann pronunció el 16 de diciembre de 2004, en relación con el caso de la cárcel de Belmarsh:

" La verdadera amenaza contra la vida de la Nación, es decir de un pueblo que vive de conformidad con sus leyes y sus valores políticos tradicionales, no proviene del terrorismo, sino de leyes como ésta. Esto es lo que el terrorismo en verdad puede lograr. Corresponde al Parlamento decidir s i concede a los terroristas esa victoria. " [71]  

     

  Notas  

  [1] Lord Nicholls de Birkenhead, en el dictamen por mayoría de ocho a uno de la Cámara de los Lores   sobre la apelación de 11 detenidos en la cárcel de alta seguridad de Belmarsh llamada la " Guantánamo británica " . A(FC) and others (FC) (Appellants) c. Secretary of State for the Home Department (Respondent) , párrafo 74 del dictamen del 16 de diciembre de 2004. BBC News “Terror detainees win Lords appeal”; disponible en:

www.newsvote.bbc.co.uk/mpapps/pagetools/print/news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/4100 (visitado por última vez el 17 de enero de 2005). Glenn Frankel “British anti-terror law reined in”, Washington Post , 16 de diciembre de 2004. En el mismo sentido, Lord Leonard Hoffmann comentó: “No hay fundamentos suficientes para abolir o suspender el derecho a no ser encarcelado sin juicio previo, derecho que han tenido todos los habitantes de este país por más de tres siglos " , citado en un comunicado de prensa del 16 de diciembre de 2004 de Amnistía Internacional.

  [2] Párrafo 1 del artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. V. también el párrafo 1 del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: " En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente... " .

  [3] Ibíd .  

  [4] A. de Zayas, “La dérogation et le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies”, en Daniel Prémont et al . (eds.), Droits Intangibles et Etats d’Exception , Bruylant, Bruselas, 1996, pp. 213-234.

  [5] En su Observación general n.º 8 sobre el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité señaló que " el párrafo 1 es aplicable a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc. " , en “Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos”, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), p. 147, párr. 1.

  [6] UNTS, vol. 999, p. 171, 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976; 154 Estados Partes, a enero de 2005.

  [7] Alfred de Zayas, “The examination of individual complaints by the United Nations Human Rights Committee under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights”, en G. Alfredsson et al . (eds), International Human Rights Monitoring Mechanisms , Martinus Nijhof Publishers, La Haya, 2001, pp. 67-121. V. también A. de Zayas, “Desarrollo jurisprudencial del Comité de Derechos Humanos”, en Carlos Jiménez Piernas (ed.), Iniciación a la Práctica en Derecho Internacional , Marcial Pons, Madrid , 2003, pp. 215-277. V., en particular, el caso n.º 305/1988 ( Van Alphen c. The Netherlands ) UN Doc. A/45/40, vol. 2, anexo IX, sección M, párr. 5.8: “La historia de la redacción del párrafo 1 del artículo 9 confirma que " arbitrariedad " no debe equipararse a " contrario a la ley " , sino que debe interpretarse más ampliamente para incluir elementos de inadecuación, injusticia y falta de previsibilidad. Esto significa que para poner a una persona en detención provisional tras un arresto lícito, éste no sólo debe ser lícito, sino razonable en todas las circunstancias " , Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. Commentary , N.P. Engel, Kehl, Estrasburgo, 1993, pp. 172 y ss.

  [8] Observación general n.º 8, op. cit . (nota 5), p. 147, párr. 4.

  [9] Ibíd. V. también Bolaños c. Ecuador, caso n.º 238/1987, en el que el Comité halló una violación del párrafo 3 del artículo 9, porque el señor Bolaños fue retenido en detención provisional por más de cinco años. UN Doc. A/44/40, anexo X, sección I, párr. 8.3.

  [10] V. también la Observación general n.º 31, en “Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos”, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), p. 227, “La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto), aprobada el 29 de marzo de 2004, párr. 11. La Corte Internacional de Justicia también ha observado que " la protección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 de ese instrumento, por el que pueden suspenderse algunas disposiciones en caso de emergencia nacional " , Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion , [1996 ] ICJ Reports, p. 226, párr. 25 (traducción del CICR).    

  [11] Alfred de Zayas, “The status of Guantánamo Bay and the status of the detainees”, 37 UBC Law Review , vol. 37, 2004, pp. 288 y ss.

  [12] Un ciudadano estadounidense, Ahmed Abu Ali, está detenido en Arabia Saudita, donde presuntamente es torturado. El juez federal estadounidense John Bates expresó, en una opinión sobre el asunto, que los abogados del señor Abu Ali " no sólo alegaron que [su ] detención está bajo el control y la dirección de funcionarios de Estados Unidos, sino que también presentaron evidencia irrefutable de ello " , “Saudi subcontractors”, Washington Post , 20 de diciembre de 2004, p. A22.

  [13] Observación general n.º 8, op. cit . (nota 5), Observación general n.º 31, op. cit . (nota 10), párr. 10.

  [14] Observación general n.º 15 sobre “La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto " , aprobada en el 27º período de sesiones del Comité en 1986, en “Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos”, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), pp. 159 y ss.

  [15] En relación con el caso de la cárcel de Belmarsh, se publicó un informe el 13 de octubre de 2004, preparado por 11 consultores psiquiatras y un con sultor psicólogo clínico sobre los daños graves provocados a la salud de ocho de los detenidos.

  [16] Observación general n.º 29, “Suspensión de obligaciones durante un estado de excepción " , en “Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos”, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), pp. 215 y ss.

  [17] La sección 412 de " Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 " (H.R. 3162, “USA PATRIOT ACT”) permite la detención por tiempo indeterminado, también de inmigrantes y de otros no ciudadanos, sin exigir que las personas detenidas por tiempo indeterminado sean devueltas como terroristas. V. archivos en línea de la American Civil Liberties Union . http://archive.aclu.org/congress/1102301e.html (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [18] UNTS, vol. 660, p. 195, 21 de diciembre de 1984; entró en vigor el 26 de junio de 1987.

  [19] Neil A. Lewis, “Red Cross criticises indefinite detention in Guantánamo Bay” (La Cruz Roja critica la detención por tiempo indeterminado en la base naval de Guantánamo), New York Times , 10 de octubre de 2003, p. 1; “Red Cross blasts Guantánamo” (La Cruz Roja critica Guantánamo), BBC News, 10 de octubre de 2003. El principal representante de la Cruz Roja en Washington D.C., Christophe Girod, afirmó que era intolerable que la base se utilizara " como centro de investigación y no de detención (...). La falta de resolución de la situación y el efecto que tiene en la salud de los detenidos se han convertido en un grave problema " .

  [20] III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; entró en vigor el 21 de octubre de 1950. Disponible en www.cicr.org/spa.

  [21] Jean S. Pictet (ed.), Commentary: III Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War , Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1960, pp. 540 y ss.

  [22] Helmut Strebel, “Martens Clause”, en R. Bernhardt (ed.), Encyclopaedia of Public International Law , vol. 3, 1997, p. 326.

  [23]   El Fiscal c. Delalic et al ., caso n.º IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, párr. 271. 

  [24] Consejo de Europa, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, disponible en español en ORAÁ ORAÁ, Jaime; GÓMEZ ISA, Felipe, Textos básicos de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario, Universidad de Deusto, Bilbao, 2000.

  [25] Convención Americana sobre Derechos Humanos, disponible en español en ORAÁ ORAÁ, Jaime; GÓMEZ ISA, Felipe, Textos básicos de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario , Universidad de Deusto, Bilbao, 2000. Entró en vigor el 18 de julio de 1978.

  [26] Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, disponible en español en ORAÁ ORAÁ, Jaime; GÓMEZ ISA, Felipe, Textos básicos de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario, Universidad de Deusto, Bilbao, 2000. Aprobada en Nairobi el 26 de junio de 1981; entró en vigor el 21 de octubre de 1986.

  [27] Human Rights Watch, “Malaysia’s Internal Security Act and suppression of political dissent”, disponible en: < http://www.hrw.org/backgrounder/asia/malaysia-bck-0513.htm > (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [28] Malasia, Internal Security Laws , Malaysian Law Publishers, Kuala Lumpur, 1982, pp. 52 y ss.

  [29] Cámara de los Lores, A(FC) and others (FC) (Appellants) c. Secretary of State for the Home Department (Respondent) , Opinión del 26 de diciembre de 2004, párr. 231.

  [30] 66 F.R. 57833 (2001).

  [31] Alfred de Zayas, op. cit . (nota 11), pp. 277-341. V., por ejemplo,  Coalition of the Clergy c. Bush , 189 F. Supp. 2nd 1036 (C.D. Cal. 2002).

  [32] Lord Johan Steyn, “Guantánamo Bay: The legal black hole”, 27th F.A. Mann, conferencia en el Instituto Británico de Derecho Comparado y Derecho Internacional, 53 ICLQ 1-15 (2004).

  [33] “U.S. to free 140 Guantánamo war detainees” (Estados Unidos libera 140 detenidos de Guantánamo), Reuters, 30 de noviembre de 2003; “Transfer of juvenile detainees completed” (sobre la liberación y traslado a sus países de origen de tres jóvenes que habían estado detenidos en Guantánamo por dos años), Departamento de Defens a, comunicado de prensa n.º 057-04, 29 de enero de 2004; “Delight at release of Guantánamo men”, BBC News, 11 de marzo de 2004 (es interesante señalar que todos los detenidos en Guantánamo trasladados al Reino Unido fueron liberados sin cargos por las autoridades británicas poco tiempo después de su llegada e interrogatorio); Alan Cowell, “4 Britons and an American to be freed at Guantánamo” (4 británicos y 1 estadounidense serán liberados en Guantánamo), New York Times , 12 de enero de 2005.

  [34] BBC News, 6 de agosto de 2004,

http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/3541126.stm (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [35]   Al Odah et al c. United States (n.º 03-343) 2004, Rasul c. Bush (n.º 03-334) 2004. < http://127.0.0.1:8080/%2E%2E%2Flegal%2F41541db54%2Epdf > (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [36] BBC News, Nick Childs, BBC Pentagon Correspondent “US may hold cleared detainees” (Estados Unidos podría retener a los detenidos liberados), 25 de febrero de 2004, < http://news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/2/hi/Americas/3487958.stm > (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [37]   Hamdi c . Rumsfeld , caso n.º 03-6696, 2004 U.S. LEXIS 4761 at 51.

  [38] Jerry Markon, “Hamdi returned to Saudi Arabia: U.S. Citizen’s detention as enemy combatant sparked fierce debate” ( " Hamdi devuelto a Arabia Saudita: la detención de ciudadanos como combatientes enemigos suscitó acalorad o debate), Washington Post , 12 de octubre de 2004, p. A02.

  [39] Robert A. Levy, “Jose Padilla: No charges and no trial, just jail” ( " José Padilla: sin cargos ni juicio, sólo la cárcel " ), Cato Institute, 21 de agosto de 2003, http://www.cato.org/cgi-bin/scripts/printtech.cgi/dailys/08-21-03.html (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [40]   Selected Decisions of the Human Rights Committee under the Optional Protocol , volumen I, p. 42. UN Doc.CCPR/C/OP/1, Nueva York, 1985.

  [41] Ibíd., p. 49 párr. 16. V. también caso n.º 43/1979 Drescher c. Uruguay, Selected Decisions , UN Doc. CCPR/C/OP/2, volumen 2, pp. 80 y ss., párr. 14; caso n.º 84/1981, Dermit c. Uruguay , pp. 112 y ss., párr. 10; n.º 107/1981, Almeida de Quinteros c. Uruguay , pp. 138 y ss.; n.º 139/1981 Conteris c. Uruguay , pp. 168 y ss., párr. 10.

  [42] Ibíd., vol. I, p. 44, párr. 10.

  [43] Ibíd., vol. I, p. 91, párr. 13.

  [44] Ibíd., vol. I, p. 104, párr. 20.

  [45] Ibíd., vol. I, p. 107, párrs. 9.2 y 15.

  [46] Rachel L. Swarns, “Illegal aliens can be held indefinitely, Ashcroft says”, New York Times , 26 de abril de 2003.

  [47]   Benítez c . Rozos , n.º 03-7434, y Clark c . Martínez , n.º 03-8978, fueron presentados ante la Corte Suprema el 13 de octubre de 2004. V. Stanley Mailman y Stephen Yale-Loehr, New York Law Journal , 25 de octubre de 2004. V. también Charles Gordon, Stanley Mailman y Stephen yale-Loehr, Immigration Law and Procedure §62.01 (rev. ed. 2004); Stephen Henderson, “Justices question indefinite detention of Cubans due deportation”, The Advocate , Baton Rouge, Luisiana, 14 de octubre de 2004, p. 10; Steve Lash, “Court mulls Cubans’ indefinite detention”, Chicago Daily Law Bulletin , 14 de octubre de 2004, p. 2. V. también Amicus Brief of the Florida Immigrant Advocacy Centre and the American Civil Liberties Union on behalf of Mr Benítez: http://www.aclu.org/Files/OpenFile.cfm?id=16647 (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [48] Unos 125.000 cubanos llegaron a Estados Unidos en 1980, cuando Fidel Castro los autorizó a dejar el país. Unos mil de ellos entraron en conflicto con la ley estadounidense, cumplieron sus penas y han estado sometidos a custodia de inmigración hasta la deportación.

  [49] 533 U.S. 678 (2001) at 701.

  [50] Ibíd., at 699.

  [51] 543 U.S. (2005).

  [52] V. http://www.twmlaw.com/resources/defalien.html (visitado por última vez el 17 de enero de 2005). V. también “Supreme Court agrees to consider imm igrant detention case”, 16 de enero de 2004, disponible en http://www.cnn.com/2004/LAW/01/16/scotus.immigrants.ap/ (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [53] Caso n.º 560/1993, dictamen aprobado el 3 de abril de 1997, UN Doc. A/52/40, vol. II, anexo VI Sec. L.

  [54] Caso n.º 900/1999, C. c . Australia , dictamen aprobado el 28 de octubre de 2002. UN Doc. A/58/40, vol., II, anexo VI R.

  [55] Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, " Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la tortura y la detención " , Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria , UN Doc. E/CN4/2000/4, (1999) Anexo 2. En su Deliberación n.º 5, el Grupo de Trabajo propone una serie de principios relativos a la detención de solicitantes de asilo, incluido el Principio 7, que exige que la ley prevea un " plazo máximo de retención que en ningún caso podrá ser indefinido ni tener una duración excesiva " , Anexo 2, p. 30.

  [56]   Woolley (Manager of the Baxter Immigration Detention Centre); Ex parte, Applicants M276/2003 by their Next Friend GS , párrs. 114-116.

  [57] El 29 de octubre de 2003, el Comité de Derechos Humanos adoptó Opiniones sobre la Comunicación n.º 1069/2002, remitida por el señor Ali Acsar Bakhtiyari y la señora Roquahia Bakhtiyari, UN Doc. A/59/40, vol. II, anexo IX DD, párr. 9.3.

  [58] C. c. Aus tralia, op. cit. (nota 54). UN Doc. A/58/40, op. cit. (nota 54), párr. 8.4.

  [59] UN Doc. A/58/40, vol. II, Anexo VI CC, párr. 6.6.

  [60] A. c. Australia, caso n.º 560/1993, Opinión adoptada el 3 de abril de 1997, UN Doc. A/52/40, Anexo VI Sección L.

  [61] Ibíd., párr. 7.2.

  [62] Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, UN ESC HCHROR, 59º período de sesiones, UN. Doc. E/CN.4/2003/8.

  [63] El impasse se debe al hecho de que Estados Unidos desea deportar al señor Benítez y a otros 1.000 “marielitos” a Cuba, pero Cuba rehúsa aceptarlos. Por ende, están detenidos por tiempo indeterminado en Estados Unidos. Como observó el abogado del señor Benítez, John Mills de Jacksonville, Florida, los detenidos " están ante la posibilidad real de pasar el resto de su vida en la cárcel, no porque hayan cometido algún delito, sino porque sus países no los aceptan " . V. http://www.aclu.org/court/court.cfm?ID=15151 & c=261 (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [64] BBC News, 11 de marzo de 2004, http://news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/1/hi/uk/3500156.stm (visitado por última vez el 17 de enero de 2005).

  [65] UN Doc. A/58/40, vol. II, anexo VI R, párr. 10.

  [66] UN Doc. A/59/40, vol. II, anexo IX DD, párr. 11.

  [67] UN Doc. A/58/40, vol. I, párr. 225. UN Doc A/59/40, vol. I, párr. 230.

  [68] V. el texto que a compaña la nota 56.

  [69]   Le Monde , 4 de enero de 2005, sobre dos ex detenidos en Guantánamo, Mourad Benchellali y Nizar Sassi. El juez en Lyon se negó a ejercer competencia, sosteniendo que " ningún convenio internacional da competencia a las jurisdicciones francesas para conocer de la situación de la que las partes civiles se quejan, la cual resulta, bajo la égida de las Naciones Unidas, de respuestas a actos terroristas, por lo que no puede regirse solamente por el derecho francés " .

  [70] Ibíd. El abogado de los dos ex detenidos en Guantánamo, el magistrado William Bourdon, comentó: “Es una decisión de principio muy importante porque la Corte de Casación rechaza la idea de que, por tratarse de la guerra contra el terrorismo, el fin justifica los medios y el derecho internacional humanitario y el derecho francés se difuminan ante las resoluciones de la ONU (...) Esa decisión abre el camino a procesos penales " .

  [71] Lord Leonard Hoffmann en el fallo del 16 de diciembre de 2004, op. cit . (nota 1), párr. 97.




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