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Más allá de la complicidad: el derecho internacional y la transferencia de armas pequeñas y ligeras

30-09-2005 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Alexandra Boivin

Se cristaliza cada vez más la propuesta de un tratado que regule la transferencia internacional de armas pequeñas y ligeras. Los promotores del nuevo instrumento subrayan la obligación que tiene un Estado, de conformidad con el derecho de la responsabilidad del Estado, de no ayudar o asistir a otro a infringir el derecho internacional. En este artículo, se analiza si la prohibición de la complicidad es una base suficiente para exigir a los Estados que consideren el uso final de las armas que transfieren. Luego, se exponen algunas propuestas para fortalecer la eficacia del actual proyecto de tratado, de tal manera que el respeto del derecho internacional humanitario y del derecho de los derechos humanos constituya su esencia.

 

Alexandra Boivin es licenciada en letras (B.A.) y Licenciada en Derecho Civil/Licenciada en Leyes (B.C.L./LL.B.) por la Universidad McGill; además, obtuvo una maestría (DEA) en Derecho Internacional Humanitario en el Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra.

    Algunos elementos del presente artículo derivan de trabajos realizados por la autora para el Centro para el diálogo humanitario, como antecedentes para la publicación "Piezas perdidas: Directivas para reducir la violencia armada a través del proceso de la ONU para el control de armas pequeñas", publicado en julio de 2005, que puede consultarse en http://www.hdcentre.org. La autora agradece al Centro el permiso para publicar textos de ese trabajo original. También desea dar las gracias especialmente a David Petrasek, en forma personal, por la oportunidad de analizar las cuestiones planteadas, y a Rory Macmillan por sus valiosas observaciones y sugerencias.  
 

Las armas pequeñas y ligeras [1] que caen en manos indebidas suelen transformarse en instrumentos de opresión, que se utilizan para cometer violaciones de los derechos humanos y conculcar el derecho internacional humanitario. A menudo, exacerban situaciones de inestabilidad regional y de conflicto armado, y obstaculizan la reconstrucción posterior al conflicto. Según datos recientes, presentados por la Subdivisión de Armas Convencionales del Departamento de Asuntos de Desarme de las Naciones Unidas, en el mundo circulan más de 600 millones de armas pequeñas y liger as. " En el decenio de 1990, de los 49 grandes conflictos librados, en 47 de éstos, el armamento seleccionado fueron las armas pequeñas. Se achaca a estas armas más de medio millón de muertes al año, incluidas 300.000 muertes en conflictos armados y 200.000 derivadas de homicidios y suicidios " [2]

El problema de las armas pequeñas exhibe muchas facetas interrelacionadas e interdependientes, desde las condiciones que dan lugar a la demanda de estas armas hasta los abusos cuya comisión facilitan, así como la abundante disponibilidad de éstas. El control de las transferencias transfronterizas de armas constituye un problema especial para la comunidad internacional, porque se trata de una cuestión que no puede abordarse sin la acción concertada de todos los Estados. Es un típico problema de acción colectiva: los niveles de reglamentación menos estrictos, o la menor capacidad de reglamentación de algunos Estados, pueden suplantar las buenas intenciones de los demás. Cuando los Estados no ejercen un suficiente control de los envíos que salen de su territorio ni de sus destinatarios, las armas pequeñas llegan demasiado fácilmente a manos de quienes hacen uso indebido de éstas.

Cada vez se presta más atención al nexo entre la disponibilidad de las armas pequeñas y la perpetración de actos violentos a gran escala. Este aspecto de la cuestión ha llevado a algunos Estados a incluir en sus leyes y políticas sobre transferencia de armas criterios sobre el uso final basados en los derechos humanos y el derecho humanitario. Este aspecto es un paso positivo en la lucha contra el uso indebido de las armas pequeñas. Sin embargo, no todos los países que son grandes exportadores de armas siguen esta tendencia, y las interpretaciones de las normas de derecho internacional que se utilizan para evaluar si una transferencia debe o no autorizarse distan de ser uniformes o coherentes. La falta de visión integral y de unifo rmidad conduce a un entorno permisivo para la transferencia continua de armas a receptores que, probablemente, las utilizarán para conculcar el derecho internacional.

Hay cada vez más apoyo a la propuesta de un tratado internacional que codifique el concepto de que los Estados deben impedir que salgan armas de su territorio cuando existe el riesgo conocido de que su uso final redundará en graves violaciones del derecho internacional [3] . Basándose en el mensaje de " no facilitar armas con las cuales se cometen abusos " , la propuesta tiene por objeto prohibir a los Estados ser cómplices del comportamiento violento de otros, sean éstos otros Estados, partes armadas no estatales, personas jurídicas o personas físicas. Los promotores del nuevo tratado sostienen que el principio subyacente está enraizado en el derecho de la responsabilidad del Estado. En el presente artículo se analiza ese argumento y se examinan algunas limitaciones inherentes a la aplicación del derecho de las relaciones entre Estados al problema de las transferencias de armas; asimismo, se procura aclarar los fundamentos jurídicos de la adopción de un acuerdo mundial sobre transferencias internacionales de armas e identificar las normas del derecho internacional que mejor apoyan esta iniciativa. 

La primera sección del artículo versa sobre la idea de la " complicidad " , según el derecho de la responsabilidad del Estado, una idea que, conceptualmente, es el núcleo del principio que postulan los partidarios del tratado propuesto. La conclusión es que, aunque pueda constituir una base doctrinaria sólida para ese tratado, la sola prohibición de la complicidad en las relaciones entre Estados es insuficiente para impedir que éstos permitan las transferencias de armas destinadas a personas que violan los derechos humanos y el derecho humanitario. En la segunda sección, se examinan las normas principales del derecho internacional. Esta investigación del derecho de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional ofrece un panorama más completo del régimen jurídico aplicable a los Estados y a los particulares que suministran armas para usos indebidos. La tercera sección aborda las actuales iniciativas regionales e internacionales que respaldan el tratado propuesto, y en la cuarta y última sección del artículo se ofrecen algunas reflexiones acerca de cómo transformar el actual proyecto de tratado en un instrumento obligatorio, eficaz y jurídicamente vinculante.

  La complicidad según el derecho de la responsabilidad del Estado  

     

El derecho internacional limita la transferencia de armas pequeñas en diversas formas. Una de ellas es la prohibición específica del uso (y consecuentemente, de la transferencia) de ciertas armas, en virtud de los principios del derecho internacional humanitario [4] . Otra es la prohibición de efectuar transferencias a determinados Estados o partes, de conformidad con las disposiciones de los embargos obligatorios impuestos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Una limitación menos obvia, pero no menos importante, es la que depende del uso final de las armas. En situaciones donde no hay prohibiciones que afecten a las armas transferidas, donde el país de destino no está sujeto a un embargo de armas, y donde el cumplimiento con las prescripciones nacionales en materia de autorizaciones es tal que la transacción se aviene con el derecho interno, el derecho internacional puede, sin embargo, prohibir a un Estado transferir armas, a causa de la forma en que se emplearán en el Estado receptor. Conforme al derecho de la responsabilidad del Estado, si la decisión de transferir armas facilita la comisión de un acto internacionalmente ilícit o, como un crimen de guerra o el comportamiento abusivo de una fuerza policial, se puede imputar la responsabilidad del Estado que realiza la transferencia por facilitar la comisión de esas violaciones.

La norma por la que se prohíbe el comportamiento cómplice de los Estados es una forma de responsabilidad " secundaria " o " derivada " , que pone en la mira a los Estados que ayudan o asisten a otros a violar el derecho internacional. El Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional [5] representa el primer intento de codificar la " complicidad " en relación con el derecho que reglamenta las relaciones entre los Estados [6] . En el artículo 16 y en el del artículo 4, párrafo 2), se prohíbe ayudar y asistir a los Estados a violar el derecho internacional. En la bibliografía relativa a las transferencias de armas se cita con mayor frecuencia el artículo 16, porque abarca la ayuda y la asistencia en el contexto de cualquier violación del derecho internacional. El ámbito de aplicación del párrafo 2) del artículo 41 es más restringido, pero contiene una base poderosa que permite argüir que, cuando se perpetran violaciones flagrantes del derecho internacional, se aplica a los Estados la prohibición absoluta de transferir armas a los responsables de las violaciones.

  El artículo 16  

El texto del artículo 16 es el siguiente:

" El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si: a ) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y b ) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o asistencia. "

En general, en el contexto de las transferencias de armas pequeñas, esta disposición significaría que puede atribuirse al Estado que transfiere armas a otro Estado que las utiliza para cometer hechos internacionalmente ilícitos (conocidos por el Estado que realiza la transferencia), responsabilidad por dicha acción si la misma equivale a prestar ayuda o asistencia. De conformidad con el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional, la responsabilidad, según se dispone en el artículo 16, se limita de tres maneras [7]

La primera limitación, contenida en el texto de la disposición, es que el Estado que presta ayuda debe conocer las circunstancias que hacen ilícito el comportamiento del Estado que recibe la asistencia. El Comentario explica que, al proporcionar asistencia material o financiera, " normalmente, un Estado no asume el riesgo de que su asistencia o ayuda pueda usarse para " violar el derecho internacional [8] . El " conocimiento " , como prueba suficiente aplicable a los Estados, puede evaluarse a la luz de las declaraciones públicas y las políticas oficiales de los órganos pertinentes del Estado. Hoy, la información sobre los antecedentes de los Estados en materia de derechos humanos y derecho humanitario está ampliamente difundida, sea a través de las organizaciones internacionales, las organizaciones no gubernamentales o los medios de comunicación. Por lo tanto, en muchas ocasiones, el conocimiento deductivo (es decir, el que puede obtenerse mediante el ejercicio de un cuidado razonable) o el conocimiento objetivo (esto es, el real o directo), que depende de las circunstancias de cada caso, constituirían interpretaciones aceptables de esa prueba suficiente. Cuando la información que se necesita para evaluar si un Estado usa o no las armas en forma abusiva está ampliamente difundida, el Estado exportador debería tener conocimiento de esa información. La abundancia de información sobre el uso indebido de las armas por parte de un Estado puede satisfacer el requisito relativo al conocimiento por parte del Estado que realiza la transferencia, cuando se trata de determinar su responsabilidad en cuanto al suministro de armas que ayudan o asisten a cometer un hecho internacionalmente ilícito en el marco del artículo 16.

Una segunda limitación a la atribución de responsabilidad a un Estado en el marco del artículo 16, relacionada con la anterior, es el requisito de que la ayuda o asistencia (en este caso, el suministro de armas) se provea con miras a facilitar la comisión del hecho ilícito. Según el Comentario, " esto limita la aplicación del artículo 16 a los casos en que la ayuda o la asistencia proporcionadas se vinculan claramente con el comportamiento ilícito posterior [9] . A continuación, el Comentario indica que un Estado es responsable sólo si " el órgano pertinente del Estado tenía la intención de facilitar la materialización del comportamiento ilícito mediante la ayuda o asistencia proporcionada... " [10] . El requisito de la intención que se introduce aquí es sorprendente, ya que el Proyecto de artículos manifiesta ser neutral con respecto a la cuestión de la " intención ilícita " , y opta por centrarse en el comportamiento objetivo de los Estados, dejando que el elemento mental sea definido por las obligaciones primarias en juego [11] . Además, no se interpretó que un proyecto anterior del artículo 16 estableciera como requisito la intención de facilitar la comisión del comportamiento ilícito. De hecho, ninguna parte del texto de la disposición sugiere dicha condición [12] . Tal vez, una int erpretación que parece acercarse al núcleo del asunto es que, en realidad, la segunda limitación tiene que ver con corroborar que el suministro de las armas haya contribuido al hecho ilícito en forma sustancial. Para que el Estado cómplice sea declarado responsable, es necesario que haya una relación causal entre el acto de ayudar o asistir y la consiguiente violación del derecho internacional.

En el contexto de las transferencias de armas pequeñas, sería muy de lamentar la imposición de un requisito relacionado con la intención, ya que así se dejaría de lado el aspecto lucrativo del comercio de las armas. Los Estados que transfieren armas a menudo lo hacen por razones comerciales, como facilitar transacciones lucrativas para los grandes fabricantes nacionales [13] . En el contexto posterior a la Guerra Fría, es muy raro que las transferencias de armas sean motivadas por consideraciones puramente políticas, lo que hace difícil determinar si el Estado que realizó la transferencia tenía la intención de facilitar la comisión, por ejemplo, de violaciones de los derechos humanos. Un autor recomienda, como regla general, que cada vez que un órgano de la comunidad internacional (el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, la Corte Internacional de Justicia, la Comisión de Derechos Humanos) determine que un Estado amenaza la paz internacional, la asistencia prestada al perpetrador no constituya sólo una violación de la Carta sino también un acto de complicidad [14] . En esos casos, se ha de presumir la intención, porque el comportamiento ilícito es una cuestión de conocimiento público [15] . Recientemente, otro autor postuló que, en los casos de violación del derecho internacional humanitario, debería presumirse que la asistencia constante a un infractor conocido se presta con la intención de facilitar otras violaciones y, por consiguiente, esa asistencia puede dar lugar a la aplicación de las normas de la responsabilidad de los Estado [16] .

Por último, la responsabilidad conforme al artículo 16 está limitada por la condición de que la obligación violada debe ser igualmente oponible tanto a los Estados infractores como a los Estados cómplices. En el caso de las transferencias de armas, este tercer requisito no tiene gran importancia. Las categorías de comportamiento ilícito que son pertinentes en el caso de las armas pequeñas y ligeras comprenden violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como violaciones de la prohibición del uso de la fuerza y de las interferencias en los asuntos internos de los Estados, acciones prohibidas por normas del derecho internacional oponibles a todos los Estados en la comunidad internacional.

  Artículo 4, párrafo 2)  

Aunque el Proyecto de artículos no reconoce la existencia de los " crímenes de Estado " como una categoría especial de hechos ilícitos, refleja el hecho de que ciertas violaciones del derecho internacional generan consecuencias particulares a causa de su gravedad. Los redactores se refieren a ese tipo de infracción como una " violación grave (...) de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general " , especificando que, para ser considerada " grave " , la violación debe implicar el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable [17] .

Hoy, las normas ampliamente aceptadas como imperativas incluyen las prohibiciones de la agresión, el genocidio, la esclavitud, la discriminación racial y el apartheid, los crímenes de lesa humanidad y la tortura, y afirman el derecho a la autodeterminación [18] . En virtud de su interpretación del dictamen de la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre las armas nucleares [19] , la Comisión de Derecho Internacional también incluye las normas básicas del derecho internacional humanitario en la categoría de normas imperativas [20] . Esta caracterización fue confirmada por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en la Opinión Consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, de 2004 [21] .

En el artículo 41, párrafo 2), del Proyecto de artículos se establecen las consecuencias, para terceros Estados, de una violación grave tal como se define en el artículo 40, párrafo 2). Se estipula:

Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave (...), ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación.

La primera de las dos obligaciones de abstención que incumben a los Estados es el no reconocimiento, que incluye tanto actos de reconocimiento formal como actos que implican reconocimiento [22] . El reconocimiento significa aceptar la legitimidad de la situación. Teóricamente, la transferencia de armas podría constituir un acto que implica reconocimiento, en la medida en que las mercancías legitiman el poder del Estado que comete la violación. Sin embargo, es más probable que la transferencia de armas viole la segunda obligación codificada en el artículo 41, párrafo 2, esto es, la obligación de no prestar ayuda o asistencia al Estado responsable para el mantenimiento de la situación ilícita.

Según el Comentario, la segunda prohibición va más allá del ámbito del artículo 16, ya que incluye el comportamiento " después del hecho " , lo que mantiene la situació n creada por la violación, sin importar si la violación propiamente es continua [23] . En el caso de hechos internacionalmente ilícitos menos graves, la determinación de complicidad se basa en un nexo establecido entre la ayuda o la asistencia y la violación consiguiente; pero cuando se trata de las normas imperativas, es suficiente que el Estado que presta la ayuda haya contribuido a mantener la situación ilícita. Este concepto es directamente pertinente en relación con la transferencia de armas pequeñas, en vista de la evidente conexión entre la disponibilidad de armas y la capacidad de un Estado de sostener la situación creada por su conducta ilícita. El Comentario también menciona que el requisito del conocimiento se excluyó en el artículo 41, párrafo 2), porque " es casi inconcebible que un Estado desconozca por completo una violación grave cometida por otro Estado " [24]

  Inadecuación de la noción de complicidad  

Como se ha visto, el Proyecto de artículos proporciona un fundamento teórico a la noción de atribuir responsabilidad a los Estados por la transferencia de armas pequeñas a otros Estados que las utilizan con fines ilícitos, sobre todo cuando esos propósitos involucran la violación de obligaciones dimanadas de normas imperativas del derecho internacional. Sin embargo, las normas que rigen la complicidad en el marco de la ley de la responsabilidad del Estado adolecen de dos limitaciones importantes. En primer lugar, sólo se pueden aplicar a transferencias de armas entre Estados, y en segundo lugar, es dudosa su utilidad práctica para alegar que los Estados tienen la obligación positiva de aplicar controles más estrictos a las transferencias de armas.

No parece haber base alguna para invocar las normas de la responsabilidad del Estado, a fin de impedir que un Estado suministre armas a partes no estatales que las utilizan en forma indebida. Aunque es probable que este tipo de transacción quede comprendida en la prohibición de intervenir en los asuntos internos de otro Estado, establecida por el derecho consuetudinario, la cuestión sigue siendo pertinente y controvertida [25] . Una región, la Unión Europea (UE), prohíbe todas las transferencias de armas pequeñas a partes no estatales [26] . Otros Estados, en especial Estados Unidos, sostienen que el derecho a transferir armas a partes subestatales debe conservarse como un instrumento de política exterior [27] . En respuesta a una iniciativa canadiense en favor de un convenio mundial por el que se prohíban las transferencias de armas pequeñas a partes no estatales, varias organizaciones no gubernamentales señalaron que una prohibición absoluta menoscabaría el derecho a la defensa propia inherente a los pueblos que luchan contra regímenes opresores [28] . Dado que algunos Estados continuarán permitiendo las transferencias de armas a partes no estatales, es conveniente asegurar que las normas internacionales que se propongan para un proyecto de tratado se apliquen a todas las transferencias, independientemente de la naturaleza estatal o no estatal del receptor. El Proyecto de artículos y el concepto de la complicidad que establece son, por sí mismos, insuficientes para sustentar ese enfoque.

Para nuestros fines, la segunda insuficiencia de la noción de complicidad es que no ofrece una guía de los pasos específicos que es preciso seguir para controlar la corriente indeseable de armas pequeñas a personas que hacen uso indebido de ellas. Desde el punto de vista práctico, para lograr un manejo eficaz de la cuestión no alcanza con atribuir a los Estados responsabilidad después del hecho, incluso si esa responsabilidad puede d eterminarse de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 16 y en el artículo 41 párrafo 2). De poco les sirve a las víctimas de las armas pequeñas, empleadas abusivamente por una fuerza de seguridad, saber que, de conformidad con el derecho internacional, se puede imputar la responsabilidad secundaria del Estado que ha suministrado las herramientas de su opresión. El control eficaz de las transferencias de armas pequeñas comienza con la adopción, por anticipado, de medidas aplicadas concretas por parte de los Estados, como el establecimiento y la aplicación de un régimen de autorizaciones en el que se incluyan criterios para el uso final, basados en el derecho internacional, y se prevean sanciones contra las personas que actúan al margen del régimen.

  Más allá de la complicidad  

     

Un punto de partida clave para la introducción de conceptos en materia de derechos humanos y derecho humanitario es la autoridad del Estado para expedir licencias a compañías que fabrican armas pequeñas y ligeras y a las personas que exportan, importan, transportan y aseguran armas, y que financian transacciones de compraventa de armas. Aunque, posiblemente, el régimen de licencias no solucione los diversos problemas relacionados con el comercio ilícito de armas pequeñas, es un medio importante que los Estados pueden utilizar para comenzar a aplicar su compromiso con la protección de los derechos fundamentales, que son vulnerados constantemente con la ayuda de esas armas. En esta sección, se analizará la forma en que las obligaciones primarias de los Estados, con arreglo al derecho internacional, pueden fortalecer el control que se necesita para establecer un régimen de licencias digno de crédito y eficaz. Los ámbitos pertinentes del derecho internacional incluyen obligaciones que derivan del derecho internacional humanitario, obligaciones relacionadas con el derecho internacional de los derechos humanos y los nuevos acontecimientos en el ámbito del derecho penal internacional.

  La obligación de "hacer respetar" el derecho internacional humanitario  

Una característica distintiva del derecho internacional humanitario es la obligación consuetudinaria que incumbe a los Estados no sólo de respetar la ley sino de hacer que otros Estados contratantes la respeten, como se dispone en el artículo común 1 a los cuatro Convenios de Ginebra [29] . En una sentencia dictada en enero de 2000, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia manifestó lo siguiente respecto del cumplimiento de las normas humanitarias:

" A raíz de su carácter absoluto, estas normas del derecho internacional humanitario no plantean obligaciones sinalagmáticas, esto es, obligaciones de un Estado hacia otro Estado. Antes bien (...) establecen obligaciones hacia la comunidad internacional como un todo; por esa razón, todos los miembros de la comunidad internacional tienen un " interés jurídico " en el cumplimiento de esas obligaciones y, por lo tanto, el derecho jurídico de exigir que se respeten " [30]

Todavía sigue en pie el debate sobre la forma exacta en que se espera que los Estados apliquen su obligación de " hacer respetar " el derecho internacional humanitario. No obstante, lo que es indudable es que, frente a violaciones graves de los Convenios de Ginebra o del Protocolo adicional I, los Estados tienen la obligación de actuar para poner fin a las violaciones. Esta obligación está codificada en el artículo 89 del Protocolo adicional I [31] y reproducida también en el párrafo 1) del artículo 41 del Proyecto de artículos, que estipula que " los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave " de una obligación dimanada de una norma imperativa del derecho internacional. Por lo general, la obligación de actuar o de cooperar encuentra expresión en el comportamiento de los Estados dentro de las Naciones Unidas. En respuesta a violaciones de los principios humanitarios, la Asamblea General, el Consejo de Seguridad o la Comisión de Derechos Humanos utilizan, entre otros, los siguientes medios: llamamientos a los autores de las violaciones, para que acaten las normas, ofrecimientos de los buenos oficios del secretario general, despacho de misiones de observadores, iniciación de operaciones dedicadas al mantenimiento de la paz, etc. [32] . Todas esas medidas " caen dentro del ámbito de la voluntad colectiva de garantizar el respeto del derecho internacional humanitario en casos en que ocurren violaciones graves " [33] .

En el marco de las Naciones Unidas, la imposición de embargos de armas es una de las medidas a las que recurre, con creciente frecuencia, la comunidad internacional ante la existencia o la amenaza inminente de un conflicto violento que acarree violaciones del derecho internacional humanitario [34] . Sea que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas exhorte a los Estados a detener la corriente de armamento a una zona de conflicto sin disponer un embargo obligatorio [35] , o decida que todos los Estados aprueben las medidas necesarias para prevenir el suministro directo o indirecto, la venta o la transferencia de armas a una parte, su acción reconoce que las transferencias de armas a zonas de conflicto no suelen ser inocentes. Actualmente, hay en vigor embargos de armas obligatorios, de carácter territorial, contra los Estados de Costa de M arfil [36] , Liberia [37] y Somalia [38] . Las partes no estatales también están sujetas a embargos de armas. Actualmente, todos los Estados de la comunidad internacional tienen prohibido transferir armas a grupos en la República Democrática del Congo [39] , Liberia [40] , Ruanda [41] , Sierra Leona [42] y Sudán [43] , así como a Al Qaeda y personas asociadas. Conforme al artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados tienen la obligación jurídica de respetar los embargos dispuestos por el Consejo de Seguridad, así como el deber de aplicar medidas destinadas a garantizar que las personas situadas dentro de su jurisdicción también los respeten [45] .

Aunque el fundamento jurídico de la imposición y la aplicación de los embargos de armas está fuera del ámbito del derecho internacional humanitario, un vistazo a las partes actualmente afectadas por embargos revela que este tipo de respuesta por parte de la comunidad internacional está estrechamente relacionado las violaciones graves de las leyes de la guerra. En los últimos dos años, a raíz de que el Consejo de Seguridad ha intensificado su actividad con respecto a los niños soldados, se ha amenazado con embargos a partes que reclutan a niños [46] . Eso sugiere que, más allá de la asociación general de las armas pequeñas con violaciones del derecho internacional humanitario, se está estableciendo, desde un nivel de autoridad, un vínculo concreto entre la disponibilidad de las armas pequeñas y las violaciones de los derechos de los niños en los conflictos armados. Es razonable concluir que, en tales c ircunstancias, los embargos reflejan la obligación de los Estados, estipulada en el artículo 1 común, de hacer respetar el derecho internacional humanitario.

Por razones políticas, la imposición de los embargos de armas no sigue un patrón coherente, y, cuando se dictan esas medidas, su aplicación y cumplimiento están plagados de dificultades. El respeto de los embargos de armas implica que el Estado exportador se abstiene de vender armas, pero también incluye una restricción de la misma índole que se aplica a las compañías e individuos situados en la jurisdicción del Estado exportador. Normalmente, esas restricciones se encuentran establecidas en el régimen de licencias de exportación de armas del Estado exportador, aunque también pueden incluirse en leyes que, específicamente, prohíben las transferencias a determinado país o partido. De allí la pertinencia del debate sobre la adopción de normas internacionales relativas a la autorización de las transferencias de armas, y la importancia de colocar el respeto del derecho internacional humanitario en el centro del debate.

En un estudio sobre la disponibilidad de armas, realizado en 1999, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) recomendó la elaboración de códigos de conducta nacionales e internacionales que limitasen las transferencias de armas sobre la base de indicadores del respeto del derecho internacional humanitario por parte del Estado receptor [47] . De conformidad con el artículo 1 común, el CICR sugirió que los Estados que conceden la licencia o autorización evaluaran la medida en que los Estados receptores se han comprometido formalmente a respetar las normas del derecho internacional humanitario. ¿Difunde el Estado receptor las leyes de la guerra entre sus fuerzas armadas [48] ?   ¿El Estado receptor ha tomado medidas de aplicación para reprimir violac iones graves del DIH [49] ?   Esas medidas de aplicación forman parte de las obligaciones de " diligencia debida " de un Estado receptor, destinadas a prevenir y castigar las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en su territorio o perpetradas por partes por las cuales es responsable. Esa obligación reviste especial pertinencia en situaciones de conflicto armado interno, en las que muchas violaciones son perpetradas por personas sobre las que el Estado no ejerce control directo.

Hacer respetar el derecho internacional humanitario significaría, por ende, que los Estados desde los que se transfieren armas tendrían que denegar la autorización no sólo cuando las armas están destinadas a Estados que son responsables de violaciones graves de la ley, sino también a Estados que no aplican, en forma diligente, medidas de prevención y de aplicación dentro de su jurisdicción. La obligación de hacer respetar las leyes de la guerra, que incumbe a todos los Estados, constituye una base sólida para argumentar que los Estados deben adoptar regímenes de autorización de transferencia de armas más estrictos, dotados de un rigor que vaya más allá del limitado concepto de la complicidad.

  La obligación de cooperar en la protección y el cumplimiento de los derechos humanos  

En el derecho de los derechos humanos, se produce una paradoja lamentable: aunque se dice que los derechos humanos son universales, sus violaciones están limitadas no sólo por la territorialidad sino también por la nacionalidad. La responsabilidad de los Estados con respecto a personas que se encuentran fuera de su jurisdicción es vaga y débil [50] . " La territorialidad del derecho entra en conflicto con la universalidad postulada para los derech os humanos, porque los individuos no pueden responsabilizar de la violación de sus derechos a un Estado que no sea el propio; es el Estado de cada persona quien debe responsabilizar a otro Estado. Sin embargo, es raro que esto suceda " [51] .    

     

La idea de que los Estados deben estar obligados a investigar el uso final de las armas cuya transferencia internacional autorizan se ha comparado con su obligación de garantizar que las personas que son retiradas, expulsadas o extraditadas de su jurisdicción no sean objeto de persecución [52] . La similitud entre la obligación de no devolución establecida por el derecho de los refugiados [53] y el derecho que reglamenta las transferencias internacionales de armas reside en que se ordena la adopción de una medida en el país de origen (la devolución de un refugiado o la autorización de una transferencia de armas), pues se prevé que, en el extranjero, se producirá una violación de los derechos humanos. 

En la práctica, la dificultad con esta analogía reside en establecer la relación entre causa y efecto. Mientras que el acto de devolver a una persona a otro Estado es la causa sine qua non de la persecución posteriormente emprendida contra esa persona, es muy difícil demostrar que el suministro de armas a personas que violan los derechos humanos sea la causa directa y decisiva de las violaciones que se produzcan tras la transferencia.

El problema de la relación entre causa y efecto se destaca en la decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada en 1995, de desestimar la queja de un ciudadano iraquí contra el Estado de Italia, en el caso Tugar c . Italia   [54] . El querellante sostenía que Italia no había protegido su derecho a la vida conforme al Convenio Europeo   porque el Estado no había adoptado un sistema eficaz de autorizaciones para las transferencias de armas. Tras pisar una mina antipersonal suministrada a Irak por un fabricante de armas italiano, el señor Tugar sufrió una lesión que hizo peligrar su vida. El abogado del querellante trazó un paralelo con los casos de expulsión, citando el fallo Soering del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [55] y adujo que las autoridades italianas habían expuesto al querellante al riesgo del uso " indiscriminado " de las minas por parte de Irak. Al desestimar la reclamación, la Comisión manifestó que: 

" ... la lesión del querellante no puede considerarse consecuencia directa del hecho de que las autoridades italianas hayan omitido adoptar legislación sobre las transferencias de armas. No existe una relación inmediata entre el mero suministro de armas (incluso si no está correctamente reglamentado) y el posible uso " indiscriminado " de éstas en otro país. La causa directa y decisiva del accidente sufrido por el querellante es la acción de ese otro país " [56] .

La decisión en el caso Tugar ilustra las dificultades inherentes al intento de vincular la obligación positiva de un Estado en el ámbito de la autorización de la transferencia de armas, con el derecho de las víctimas a entablar acciones judiciales fuera de las fronteras de ese Estado. Es evidente que hace falta intensificar los trabajos, a fin de dar cuerpo a la obligación positiva de los Estados de coo perar en la protección y el cumplimiento de los derechos humanos en el plano transnacional. La aprobación de un tratado sobre la transferencia de armas, por el que los Estados reconozcan cierta responsabilidad en cuanto a prevenir la perpetración de violaciones graves de los derechos humanos fuera de su jurisdicción, constituiría un avance hacia el objetivo de fortalecer la pertinencia del derecho internacional en relación con las víctimas de las armas pequeñas. Pero, en ausencia de ese tratado, es difícil interpretar las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos como una imposición a los Estados de la obligación de investigar el uso final de las armas que dejan salir de su territorio. Esto no significa que el derecho internacional de los derechos humanos carezca de pertinencia por lo que atañe al desarrollo del derecho en este ámbito. Al contrario; puede aclarar, en gran medida, la evaluación del comportamiento de los Estados receptores, lo que servirá para elaborar las normas de los regímenes de autorización que sean necesarios.

Conforme al derecho internacional de los derechos humanos, los Estados no sólo son responsables de los actos de sus agentes, sino que también están obligados a prevenir y sancionar comportamientos abusivos cometidos repetidamente por particulares que actúan en su jurisdicción, bajo el control del Estado o no. La omisión de tomar las medidas necesarias para proteger a las personas contra los actos de violencia perpetrados por partes no estatales puede hacer que el Estado sea tan culpable como si sus funcionarios hubieran cometido la violación [57] . En algunos casos, la obligación de proteger a las personas contra las violaciones perpetradas por particulares forma parte integrante de la obligación del Estado de no cometer esa violación él mismo. Este es el caso de la prohibición de la tortura, que es especialmente amplia, a causa de la importancia que le ha atribuido la comunidad internaciona l [58] . La omisión de tomar las medidas necesarias para prevenir la comisión de actos de tortura en el territorio del propio Estado representa algo más que una violación de la norma de la " diligencia debida " , y puede llegar a tratarse como una violación de la misma norma internacional.

A fin de que en las normas internacionales sobre la autorización de transferencias de armas se tome en cuenta la obligación de diligencia debida de los Estados receptores, podría ser útil, para los redactores de un tratado sobre transferencias de armas seguir el enfoque propuesto por el CICR en el ámbito del derecho internacional humanitario. Dicho enfoque consiste en enunciar una serie de criterios objetivos, que sirvan de puntos de referencia en materia de derechos humanos para decidir si se conceden o no las autorizaciones. Por ejemplo, podría autorizarse la exportación de pistolas a una fuerza policial que actúa de conformidad con los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley [59] . A la inversa, la no aplicación de estos principios básicos podría constituir el fundamento para denegar una autorización.

  Derecho penal internacional: la responsabilidad individual de los traficantes de armas  

El panorama de la evolución de las obligaciones internacionales de los Estados en el ámbito de las transferencias de armas no estaría completo sin mencionar el derecho penal internacional. Incluso cuando los Gobiernos aprueban disposiciones para controlar adecuadamente a los traficantes de armas privados, sigue habiendo individuos que actúan fuera del alcance de las leyes nacionales. Desde el punto de vista lógico y práctico, en el proceso de autorización, el compromiso con los derechos humano s y las normas humanitarias debe acompañarse de medidas represivas contra los intermediarios que ayudan a eludir los regímenes de autorización. Al cumplir la obligación establecida en el artículo 1 común, consistente en hacer respetar el derecho internacional humanitario, los Estados tienen el deber de reprimir las violaciones graves de las leyes de guerra. Por ende, es pertinente investigar la índole de la responsabilidad penal internacional generada por el acto de suministrar armas a personas responsables de cometer crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad o genocidio.

En este punto, volvemos al concepto de la " complicidad " , pero esta vez con referencia a su aplicación a la responsabilidad penal individual de los traficantes en cuestión. En el ámbito del derecho penal internacional, lo más probable es que las actividades de los traficantes de armas sean sancionadas por las normas que prohíben suministrar ayuda material al autor de un crimen. Aunque la prueba de la responsabilidad de un cómplice individual difiere de la utilizada para determinar la complicidad de los Estados, la intención subyacente es la misma. Esta prueba fue establecida en 1997 por la Sala de Primera Instancia del TPIY en el caso Tadic :

" En primer lugar, existe el requisito de la intención, que involucra la conciencia del acto de participación, sumada a la decisión consciente de participar, mediante la planificación, la instigación, la orden, la ejecución u otra participación, como cómplice o encubridor , en la comisión de un crimen de otro modo. En segundo lugar, la fiscalía ha de demostrar que hubo participación porque el comportamiento del acusado contribuyó a la comisión del hecho ilícito " [60] .

La misma Sala definió con mayor exactitud el concepto de " complicidad y encubrimiento " en una decisión adoptada en 1998:

" Los elementos jurídicos de la complicidad y el encubrimiento en el derecho penal internacional son los siguientes: el actus reus, que consiste en la ayuda práctica, el aliento o el apoyo moral que tiene un efecto sustancial en la perpetración del crimen. La mens rea necesaria es el conocimiento de que esos actos ayudan a cometer el delito. Este concepto de complicidad y encubrimiento debe distinguirse del concepto de la intención común, donde el actus reus consiste en la participación en una empresa delictiva conjunta y la mens rea necesaria es la intención de participar " [61]

La disposición del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre " complicidad y encubrimiento " establece la responsabilidad penal de la persona que sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión [62] . En otras palabras, suministrar las armas utilizadas para cometer o intentar cometer uno de los crímenes que corresponden a la competencia de la CPI es suficiente para generar la responsabilidad como cómplice [63] . Con respecto al actus reus (elemento objetivo), no existe el requisito de que los medios hayan contribuido al crimen posterior; tampoco se exige que los medios hayan tenido un efecto sustancial en el crimen. Es evidente que el Estatuto de Roma define el delito de complicidad en una forma más amplia que los estatutos de los tribunales ad hoc , ya que " no es necesaria una ayuda directa y sustancial y (...) no es necesario que el acto de ayuda sea una condición sine qua non del crimen " [64] . Sin embargo la importancia de la culpa (el elemento subjetivo) es mayor que en el contexto de la responsabilidad del Estado, por la obvia razón de que las consecuencias de la determinación de la culpa son mucho mayores para las personas cuya libertad está en juego. El mero conocimiento no es suficiente; el cómplice debe tener la intención de facilitar la perpetración del crimen.

A efectos de establecer la responsabilidad penal por " ayudar " a cometer un crimen, ninguno de los Estatutos de los actuales tribunales internacionales (el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el Tribunal Especial para Sierra Leona y la CPI) establece específicamente que el suministro de armas u otra ayuda militar concreta constituya una ayuda práctica. No obstante, hay indicios de una creciente tendencia hacia esa interpretación. 

En una decisión de 1998, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda declaró que los elementos del delito de complicidad con el genocidio incluyen " procurar los medios, como armas, instrumentos o cualquier otro medio, utilizados para cometer genocidio, sabiendo el cómplice que esos medios se utilizarán con tal propósito " [65] . En 2003, el Fiscal del Tribunal Especial para Sierra Leona procesó a Charles Taylor, acusando al ex jefe de Estado de haber sido " cómplice y encubridor " de las infracciones perpetradas por los rebeldes de Sierra Leona mediante el suministro de fondos, entrenamiento, armas y otras formas de apoyo y aliento [66] .

Refl exionando sobre quiénes podrían ser penalmente responsables de complicidad en Sierra Leona, un importante experto en derecho penal internacional escribe lo siguiente:

  " En vista de la amplia difusión de los crímenes de guerra y otras atrocidades perpetradas en Sierra Leona, que se dieron a conocer no sólo en documentos especializados como los publicados por las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernamentales internacionales, sino también en los medios de comunicación, el tribunal no tendría que tener dificultades en concluir que los mercaderes de diamantes, los pilotos y los ejecutivos de ciertas líneas aéreas, los proveedores de armas pequeñas, y así siguiendo, tienen conocimiento de su contribución al conflicto y a los delitos que se están cometiendo " [67] .

Esta hipótesis parece contar con el apoyo de Alan White, jefe de investigaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona, quien, en una entrevista con Human Rights Watch, dijo: " Si una persona es el principal proveedor de armas, y además sabe que se hará uso indebido de ellas, esa persona ciertamente tendrá responsabilidad penal individual y será enjuiciada [por el Tribunal ] " [68] .

Aunque el derecho penal internacional proporciona una vía para enjuiciar a los traficantes de armas privados, por el momento esa posibilidad casi no ha sido estudiada [69] . Desde el punto de vista práctico, las personas que se dedican a actividades de intermediación todavía tienen amplia libertad para desviar armas hacia destinos ilícitos [70] . La perspectiva de ser acusado de complicidad en un crimen internacional todavía parece demasiado remota para que la mayoría de los intermediarios lo piensen dos veces antes de desviar armas a destinos o partes afectados por embargos, o a autores de violaciones de los derechos humanos conocidos como tales. En gran medida, sus actividades no están reglamentadas, e incluso en los casos en que existen reglamentos, hay importantes brechas o lagunas jurídicas que permiten que este lucrativo negocio prospere [71] . Muchos Estados están poco dispuestos a extender su jurisdicción a nacionales que residen en el extranjero o a las actividades de intermediación ilícitas realizadas por sus nacionales residentes en el extranjero. Además, no se debe subestimar el peso político de ciertos círculos de intermediación de armas en lo que respecta a su capacidad de obstaculizar todo proceso encaminado a restringir el negocio. No obstante, es posible que soplen vientos de cambio a medida que, entre los diversos segmentos de la comunidad internacional, crezca el impulso de imponer reglamentos más estrictos a las actividades de intermediación [72] .

  Allanar el camino hacia un acuerdo global sobre la transferencia de armas  

     

En julio de 2001, las Naciones Unidas convocaron una conferencia internacional destinada a alentar la elaboración de estrategias nacionales, regionales e internacionales para abordar los numerosos problemas relacionados con las armas pequeñas y ligeras. El Programa de Acción adoptado por las Naciones Unidas se refiere a la cuestión de las transferencias autorizadas por los Gobiernos sólo en forma indirecta; en cambio, opta por centrarse en lo que llama el " tráfico ilícito de armas pequeñas " . Sin embargo, una de las disposiciones del Programa de Acción se refiere a la obligación de los Estados de evaluar las solicitudes de autorización de exportación " de conformidad con reglas y procedimientos nacionales rigurosos que abarquen todas las armas pequeñas y ligeras y sean compatibles con las obligaciones contraídas por los Estados en virtud del derecho internacional pertinente " [73] . También se incluye el compromiso de los Estados participantes de promulgar legislación adecuada para regular las actividades de los intermediarios [74] . Varias iniciativas regionales recientes, en su mayoría de naturaleza políticamente vinculante, se han hecho eco de este compromiso [75] .

Poco antes, el 31 de mayo de 2001, la Asamblea General había adoptado el Protocolo de las Naciones Unidas sobre las armas de fuego [76] , un instrumento internacional destinado a mejorar la cooperación en la lucha contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego [77] . Este protocolo es el tercero que se adopta para complementar la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de noviembre de 2000 [78] . La finalidad de los otros dos protocolos es poner fin al tráfico de emigrantes y a la trata de personas, especialmente mujeres y niños. En el Protocolo sobre las armas de fuego se exhorta a los firmantes a marcar con información de identificación cada arma lícitamente producida, exportada e importada, y a establecer procedimientos de licencia y autorización apropiados para la exportación comercial de armas de fuego. Los Estados Partes deben adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para tipificar como delito la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, establecer un sistema eficaz para controlar las exportaciones, e intercambiar información, experiencia técnica y capacitación, a fin de permitir la cooperación en la prevención de envíos ilícitos de armas de fuego. También se espera que los firmantes garanticen el mantenimiento, por un período no inferior a diez años, de la información relativa a sus actividades de marcación y transferencia, para permitir el seguimiento de las armas de fuego de un país a otro. 

El Protocolo, que entró en vigor el 3 de julio de 2005, se centra en la delincuencia organizada y no se aplica a las ventas autorizadas por el Estado. No obstante, con respecto a la intermediación o corretaje, representa un avance importante, ya que exige la inscripción en un registro de los corredores que actúen en el territorio de los Estados partes, así como una licencia o autorización para el ejercicio del corretaje. Además, debe compartirse toda la información relacionada con los corredores. Hasta la fecha, el Protocolo sigue siendo el primer acuerdo internacional sobre armas pequeñas jurídicamente vinculante que se haya negociado con éxito.

En el plano regional, existen varias iniciativas (reglamentos modelo, manuales, directrices sobre mejores prácticas, y otras) que exhortan a los Estados a que, en el momento de decidir si conceder o denegar una autorización para la exportación y la intermediación de armas, tengan en cuenta el riesgo de que las armas transferidas se utilicen para violar el derecho internacional [79] . Otras iniciativas regionales adoptan posiciones más estrictas. Dos de ellas están muy próximas a aplicar medidas vinculantes a sus Estados Miembros, razón por la cual merecen ser explicadas en el presente artículo. La primera es el Código de Conducta de la Unión Europea en materia de exportación de armas, que, sumado a la Posición Común del Consejo de la UE sobre el control del corretaje de armas, representa el intento más importante por introducir criterios relativos a los derechos humanos y consideraciones humanitarias en el proceso de autorización para la exportación y la intermediación de armas de los Estados Miembros de la Unión Europea. La segunda es la Moratoria a la importación, exportación y fabricación de armas pequeñas en África Occidental, un instrumento único, que representa un intento por mantener las armas pequeñas fuera de una región entera, y que, a través de sus deficiencias, ilustra la necesidad de contar con normas mundiales basadas en el derecho internacional.

  Código de Conducta de la Unión Europea  

Aprobado por el Consejo de la Unión Europea en 1998, el Código de Conducta en materia de exportación de armas [80] , aunque sea vinculante sólo desde el punto de vista político, es, con creces, el único régimen de control de exportación internacional de armas amplio actualmente en vigor [81] . Actualmente, se desarrolla un proceso de revisión del contenido y del estatuto jurídico del Código [82] . El Código de la UE es notable porque establece ocho criterios para la concesión de licencias de exportación. Dichos criterios se dividen en dos categorías: condiciones que hacen obligatoria la denegación de la licencia [83] , y elementos que se han de tener en cuenta al decidir si expedir o no una licencia [84] .

La aplicación del Código de la UE por parte de los Estados Miembros ha sido muy poco uniforme, a causa de los distintos programas políticos y económicos de cada Estado y el amplio margen de interpretación que ofrecen tanto las disposiciones operativas [85] como los criterios. Este aspecto ha suscitado severas críticas, sobre todo por parte de las ONG internacionales [86] y de los Miembros del Parlamento Europeo [87] . El análisis de los criterios acordados por los Estados Miembros de la UE conduce a las observaciones generales que se exponen a continuación.

La primera observación tiene que ver con la prueba suficiente determinada por la UE y la forma en que ésta se relaciona con nuestro análisis anterior sobre la prohibición de la complicidad, establecida conforme a la ley de la responsabilidad del Estado [88] . Con arreglo a los criterios 2 y 4 del Código de la UE, las solicitudes de licencia se han de denegar cuando exista el riesgo manifiesto de que los productos exportados se usen para violar el derecho internacional. Esta prueba parece más objetiva que el " conocimiento " , a pesar del alto umbral que transmite el uso del adjetivo " manifiesto " . Esto sugiere que la UE ha ido más allá del Proyecto de artículos, ya que prohíbe las transferencias independientemente de si el Estado proveedor tiene conocimiento (objetivo o deductivo) de las circunstancias de una violación del derecho internacional, o incluso facilita la comisión de esa violación. No se trata sólo de abstenerse de cooperar en las violaciones que cometen los demás. En efecto, la gravedad del comportamiento en cuestión implica una obligación positiva para los Estados: la de averiguar el uso final de las armas que dejan salir de su territorio. El texto elegido por los Estados Miembros de la UE refleja, plausiblemente, una evolución del derecho aplicable a las transferencias de armas pequeñas, situando a las posibles víctimas de esas armas en el centro del proceso de concesión de licencias.

La segunda observación se refiere al que posiblemente sea el principal punto débil de los criterios enunciados en el Código de la UE. A pesar de que el respeto del derecho internacional humanitario incumbe a todos los Estados, sólo se menciona, en el Criterio 6, como un elemento que los Estados Miembros han de tener en cuenta, mientras que el respeto del derecho de los derechos humanos forma la base de un criterio obligatorio (el Criterio 2) [89] . Lo que es más, la referencia al derecho internacional humanitario en el Criterio 6 es ambigua. Podría interpretarse que asocia la obligación de respetar el derecho de los conflictos armados internacionales y no internacionales con la no utilización de la fuerza. Es indudable que los redactores del Código de la UE no tenían la intención de formular esta asociación absurda, pero las expresiones que eligieron merecen destacarse porque, aparte de todo, reflejan la percepción de que el respeto de las leyes de la guerra o jus in bello tiene, de algún modo, un carácter subsidiario en relación con el respeto del jus ad bellum.  

     

La diferencia en la importancia que el Código de la UE parece atribuir al respeto de los derechos humanos y al derecho humanitario no es inusual. Es más común que los instrumentos sobre transferencia de armas adoptados por los Estados y las organizaciones regionales se refieran al respeto del receptor por los derechos humanos y al riesgo de que las armas se usen para la represión interna, que al respeto del receptor por el derecho internacional humanitario. Comentando este hecho, el CICR recientemente manifestó lo siguiente:

" En nuestra experiencia, es habitual la percepción errónea de que, cuando ya existe una referencia a los derechos humanos, es innecesario incluir un criterio separado basado en el derecho humanitario, porque se considera que la referencia a los derechos humanos abarca en forma implícita el derecho humanitario. Aunque ciertas violaciones del derecho humanitario estarían comprendidas en la obligación de tener en cuenta el riesgo de la violación de los derechos humanos, muchas violaciones graves del derecho humanitario estarían excluidas de tal disposición, incluidas las relativas a la conducción de las hostilidades, que son p articularmente pertinentes en lo que respecta al uso de las armas " [90] .

Aunque es sumamente importante que, durante el proceso de concesión de licencias, los Estados tengan en cuenta los compromisos relativos a la no utilización de la fuerza y al respeto de los derechos humanos, los compromisos en materia de derecho humanitario también son claros y pertinentes, sobre todo cuando las armas que se transfieren constituyen equipo militar.

El CICR ha instado a los Estados Miembros de la UE a enmendar el Código. Habría que incorporar un criterio separado y explícito que prohíba la transferencia de armas si es probable que se utilicen para violar el derecho internacional humanitario [91] . El CICR también ha reiterado su recomendación [92] de introducir un conjunto de indicadores que ayude a los Estados a evaluar la probabilidad de que las armas se utilicen para violar el derecho internacional humanitario, aduciendo que " un criterio estricto plasmado en un documento no puede impedir eficazmente que las armas caigan en manos de personas que probablemente las utilicen para cometer infracciones, a menos que todos los Estados Miembros lo apliquen en forma sistemática " [93] . Esos indicadores se relacionan con la obligación de " diligencia debida " que incumbe a los Estados en el sentido de adoptar medidas para prevenir y sancionar las violaciones del DIH, reforzando el concepto de que el deber de hacer respetar el derecho internacional humanitario debe situarse en el núcleo de cualquier intento de codificar las limitaciones a las transferencias de armas.

En junio de 2003, los Estados Miembros de la UE adoptaron una Posición Común sobre el control del corretaje de armas [94] por la cual ahora es tán obligados a " adoptar todas las medidas necesarias para controlar las actividades de corretaje que tengan lugar en su territorio " [95] . Las actividades de corretaje se definen como " actividades de personas y entidades que negocien o concierten transacciones que pueden implicar la transferencia de artículos que figuran en la lista común de la UE de equipo militar de un tercer país a cualquier otro tercer país " . Con esta definición, la UE abarca las actividades que son básicas para la transferencia de armas pequeñas y que, hasta ese entonces, en la mayoría de los Estados Miembros, no habían estado sujetas a reglamentación [96] . La Posición Común establece un vínculo explícito entre las licencias que se conceden a las transacciones de corretaje y el proceso de permiso o de autorización para la exportación de armas establecido en el párrafo 1) del artículo 3, que dice: " Los Estados Miembros deberán evaluar las solicitudes de permiso o de autorización por escrito para las transacciones específicas de corretaje a la vista de las disposiciones del Código de Conducta de la UE en materia de exportación de armas " . En otras palabras, los criterios establecidos por el Código de Conducta para autorizar las exportaciones de armas pequeñas también se aplican a la autorización de las actividades de intermediación.

El Código de Conducta de la UE en materia de exportación de armas y la Posición Común del Consejo de la UE sobre el control del corretaje de armas representan esfuerzos importantes y positivos por incrementar la responsabilidad de los Estados en relación con las transferencias de armas desde sus territorios, sobre todo porque se les exige tener en cuenta las posibles consecuencias de las transferencias efectuadas a personas que violan los derechos humanos y el derecho humanitario. A medida que evolucione el derecho, cabe esperar que la UE continúe ejerciendo un rol de liderazgo en este ámbito. 

  La moratoria de la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental  

En respuesta a la particular gravedad del problema que representa la proliferación de armas pequeñas en África occidental, la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO) [97] decidió, en 1998, autoaplicarse un embargo voluntario, por así decir. La organización regional concertó un acuerdo políticamente vinculante en el que proclamó una " moratoria a la importación, exportación y fabricación de armas ligeras en los Estados de la CEDEAO " [98] , que permite ciertas exenciones por motivos de seguridad. La moratoria estaba destinada a allanar el camino hacia el desarrollo de una estrategia de nivel regional sobre la proliferación de armas en particular, y el desarme en general. Con fuerte apoyo de la comunidad internacional, la moratoria obtuvo la adhesión pública de varios Estados ajenos a la región, lo que amplió el ámbito de sus efectos. Los Estados Miembros del Acuerdo de Wassenaar (una agrupación de los principales países exportadores de armas del mundo) [99] , la UE y la Organización sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) [100] se han comprometido a respetar la moratoria; algunos han efectuado contribuciones financieras sustanciales para ayudar a aplicarla [101] . Entre 1999 y 2004, se aplicó en la región el Programa de Coordinación y Asistencia para la Seguridad y el Desarrollo de las Naciones Unidas, destinado fortalecer la capacidad interna, prestar asesoramiento en materia de reformas legislativas y mejorar los controles fronterizos para sustentar las actividades relativas a la aplicación. Desde principios de 2005, dicho Program a fue reemplazado por el Proyecto sobre Armas Pequeñas de la CEDEAO, centrado en la provisión de asesoramiento técnico sobre la aplicación de controles en materia de armas pequeñas, que depende directamente de la CEDEAO [102]

A pesar del entusiasmo suscitado por la moratoria, sus logros en cuanto a imponer un límite eficaz a la proliferación de armas pequeñas y ligeras en África occidental han sido decepcionantes. Aparte de los problemas relacionados con la falta de voluntad política, la debilidad de las instituciones de seguridad nacional y las violaciones cometidas por algunos Estados Miembros de la CEDEAO [103] , la moratoria tropieza con obstáculos que son inherentes a su propia estructura. La prohibición que proclama es amplia y abarca a empresas privadas y a Gobiernos, pero carece de sanciones aplicables y el procedimiento de las exenciones no incluye un mecanismo de supervisión que asegure que las armas importadas se utilicen conforme a lo previsto. La transformación propuesta de la moratoria en un acuerdo jurídicamente vinculante resolverá, en parte, los obstáculos a la aplicación [104] . Sin embargo, si no obliga a los Estados Miembros a tener en cuenta las consecuencias de carácter humanitario de las armas lícitamente transferidas, el nuevo instrumento seguirá siendo débil.

Actualmente, para eximirse de la moratoria, los Estados Miembros deben solicitar permiso a la Secretaría de la CEDEAO, y se les permite hacerlo sólo para satisfacer " necesidades legítimas en materia de seguridad nacional o derivadas de operaciones internacionales de mantenimiento de la paz " [105] . Las exenciones parecen haber sido otorgadas con liberalidad; por esta razón, la moratoria ha tenido pocos efectos en las transferencias de armas autorizadas a África occidental [106] . Esto resulta problemático, si se considera la cantidad de armas pequeñas y ligeras importadas lícitamente que llegan a obrar en poder de manos indebidas [107] . Como mínimo, una moratoria jurídicamente vinculante debe prever la institución de un órgano de supervisión que investigue el uso final de las armas importadas al amparo de una exención.

Los numerosos factores que obstaculizan su aplicación no menoscaban la importancia de la moratoria de la CEDEAO como una iniciativa de naturaleza constructiva. Este instrumento simboliza el reconocimiento de que el control del suministro de armas es un paso necesario para garantizar la estabilidad de la región y afianzar la seguridad de los pueblos de África occidental.

  El Proyecto de Convención Marco   

     

En octubre de 2003, la Red Internacional de Acción sobre Armas Pequeñas (IANSA), Amnistía Internacional y Oxfam International iniciaron la campaña Armas bajo control, que promueve la adopción de un tratado internacional sobre las transferencias de armas. El Proyecto de Convención Marco (Tratado sobre Comercio de Armas) [108] propuesto goza ahora del respaldo oficial del gobierno del Reino Unido [109] y también del apoyo de un creciente número de Estados y de numerosas organizaciones no gubernamentales [110] . En la presente sección, se formulan algunas observaciones sobre el Proyecto de Convención Marco a la luz de nuestro examen de las limitaciones del derecho internacional por lo que atañe a las transferencias de armas pequeñas.

El artículo 3 de la actual versión del Proyecto de Convención Marco es la disposición clave que encarna el principio de " no facilitar armas a los infractores " . Se titula " Limitaciones basadas en el uso " y su texto es el siguiente:

" Las Partes Contratantes no autorizarán las transferencias internacionales de armas en circunstancias en las que sepan, o deban razonablemente saber, que hay probabilidades de que las transferencias de armas como la que se considera:

a. se utilicen para violar la Carta de las Naciones Unidas o las normas correspondientes del derecho consuetudinario internacional, en especial las que prohíben la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales;

b. se utilicen para cometer violaciones graves de los derechos humanos;

c. se utilicen para cometer violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados internacionales o no internacionales;

d. se utilicen para cometer actos de genocidio o crímenes contra la humanidad;

e. se desvíen y utilicen para cometer cualquiera de los actos mencionados en los apartados anteriores. "

  El principio subyacente del derecho internacional  

En el comentario que acompaña al proyecto, contenido en un apéndice, se explica que " la responsabilidad de la Parte Contratante exportadora de prohibir las transferencias de armas [conforme al proyecto del artículo 3 ] deriva de la obligación de no participar en los hechos internacionalmente ilícitos de otro Estado " [111] . Indica, además, que el principio que subyace al artículo 3 del Proyecto de Convención Marco se basa en el artículo 16 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado. La decisión de los redactores de, por un lado, limitar el fundame nto jurídico al artículo 16, y por el otro, de basarse enteramente en el texto de la responsabilidad del Estado, plantea dos cuestiones.

En primer lugar, si se hiciera referencia también al artículo 41, párrafo 2), del Proyecto de Artículos, la posición de los redactores podría ser más sólida. Cuando se trata de las violaciones más flagrantes del derecho internacional, el umbral de aplicación de la ley de la responsabilidad del Estado es considerablemente más bajo que para las situaciones comprendidas en el artículo 16. La prohibición codificada en el artículo 41, párrafo 2), puede invocarse sin tener que establecer que el Estado que realiza la transferencia " conocía " las circunstancias del comportamiento ilícito. Además, abarca actos de ayuda o asistencia que no contribuyen en forma sustancial al comportamiento ilícito, siempre que esos actos hayan contribuido a mantener la situación ilícita.

En segundo lugar, al basarse únicamente en el derecho de las relaciones entre Estados, los redactores corren el riesgo de limitar la aplicación del instrumento previsto a las transferencias de armas entre Estados. Lo que es más importante, tal vez estén perdiendo la oportunidad de incorporar las obligaciones primarias del derecho internacional. Como ya se ha dicho en el presente artículo, la prohibición del comportamiento cómplice establecida por la ley de la responsabilidad del Estado es un punto de partida útil, pero no es posible hacer que abarque la obligación positiva de los Estados de investigar el uso final de las armas que transfieren. Un comentario más imperativo sobre el artículo 3 del Proyecto de Convención Marco podría, por ende, destacar en mayor medida la obligación de los Estados, dimanada del derecho internacional, de prevenir amenazas a la seguridad y la paz de la comunidad internacional, hacer respetar el derecho internacional humanitario y cooperar en la protección y la observancia de los derechos humanos.

  Prueba suficiente  

En el Proyecto de Convención Marco, artículo 3, se establece que el Estado que efectúa la transferencia debe tener conocimiento objetivo o deductivo del " probable " uso indebido de las armas cuya exportación autoriza, pero no especifica los indicadores que pueden usarse para determinar cuándo habría que atribuir a ese Estado el conocimiento o la conciencia de los hechos. El establecimiento de indicadores específicos podría reducir el riesgo de que los Estados que no son diligentes, o que hacen la vista gorda con respecto al comportamiento abusivo por tratarse de una transacción comercial lucrativa, eludan la prohibición.

Una alternativa al " debería tener conocimiento " es el uso de una prueba objetiva como la prueba de " riesgo manifiesto " incorporada en el Código de Conducta de la UE. Esa prueba podría fortalecerse si se la fundamentara mediante el uso de indicadores. Podría estipularse que la " probabilidad " de que las armas se utilicen para perpetrar violaciones del derecho internacional se evaluará a la luz de las declaraciones formuladas por los órganos pertinentes de las Naciones Unidas, o que dependerá de la adopción y la aplicación eficaz, por el Estado receptor, de ciertas medidas relacionadas con, por ejemplo, el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley o la represión de violaciones del derecho internacional humanitario.

  Autorización de actividades de intermediación  

En el Proyecto de Convención Marco no se abordan las actividades de intermediación. El comentario incluido como apéndice explica que, al optar por centrarse en la obligación de los Estados con respecto a las transferencias de armas, los redactores actuaron " basándose en que las cuestiones conexas importan tes, como la intermediación, la producción autorizada y la supervisión del uso final se encararán en instrumentos posteriores " [112] .

La cuestión de reglamentar a los intermediarios y sus actividades (tanto las principales como las secundarias) es una tarea compleja y polifacética. De todos modos, parece conveniente refrendar en una futura convención sobre la exportación de armas, como el Proyecto de Convención Marco, el principio de que las personas que facilitan las operaciones transfronterizas de comercio de armas deberían estar autorizadas a hacerlo, y que las prácticas de autorización en este ámbito sólo son realmente eficaces si gozan de aceptación universal. Los criterios que se acordarán en el plano internacional para regular las exportaciones de armas podrían aplicarse, con igual facilidad, a la expedición de licencias de intermediación, el mecanismo seleccionado por la UE en su Posición Común [113] . También parece ser la posición que promueve un grupo de participantes, que, en 2003, se reunió en Oslo a instancias de los Gobiernos de los Países Bajos y Noruega, para examinar enfoques comunes sobre la aplicación de controles eficaces a las actividades de intermediación [114] .

Según el Small Arms Survey, los criterios para autorizar las actividades de intermediación en el plano nacional tienden a seguir de cerca las directrices establecidas por los controles de las actividades de exportación, y normalmente se considera que corresponden a controles de exportación más amplios [115] . También es una práctica común que los Estados establezcan el interés nacional como un criterio para la autorización, y que se rehúsen a otorgar licencias para transferencias realizadas por intermediación que pongan en peligro la política económica, la política exterior o la seguridad nacionale s [116] .

  Aplicación  

     

El Proyecto de Convención Marco sería más eficaz si contuviese algunas medidas de aplicación, en especial la obligación de que los Estados tipifiquen como delitos las violaciones graves, como el comportamiento de un intermediario no autorizado, la conducta de un funcionario público que otorga una licencia a sabiendas de que la transferencia o la actividad de intermediación no satisface los criterios, o el comportamiento de un fabricante de armas que elude los controles de exportación internos.

Otro aspecto importante de una aplicación eficaz depende del establecimiento y la financiación de algún tipo de órgano de supervisión que efectúe actividades de seguimiento y presente informes sobre la aplicación del tratado, dado que los Estados a menudo tendrán interpretaciones divergentes sobre los casos que constituyen violaciones graves del derecho internacional. No importa cuántos indicadores se establezcan en un posible tratado, siempre habrá lugar para el desacuerdo. El tristemente célebre caso de Bélgica, que en 2002 aceptó vender ametralladoras al Gobierno de Nepal por su situación de " democracia frágil " , cuando otros Gobiernos europeos se habían rehusado a hacerlo, nos recuerda las dificultades que surgen cuando los criterios se aplican a la realidad.

Un órgano u organismo internacional también puede constituir un foro neutral para los Estados que desean invocar su derecho a la defensa propia para importar armas, a pesar de que exhiban antecedentes deficientes en materia de derechos humanos o participen en un conflicto armado. La ausencia de este tipo de mecanismo es, en la actualidad, uno de los problemas inherentes a la moratoria de la CEDEAO [117] .

  Conclusión  

     

Las obligaciones de los Estados exportadores de armas frente a las víctimas de las armas pequeñas y ligeras fuera de sus fronteras, no son meramente morales. Frente a la amenaza o la comisión de violaciones graves del derecho internacional, los Estados tienen la obligación jurídica de actuar en forma lícita para poner fin a esas violaciones. Una de las formas de hacerlo es velar por que la exportación y el tránsito de las armas de su territorio se controlen estrictamente mediante un régimen de autorizaciones que tenga en cuenta debidamente el nivel de respeto del derecho internacional que existe en los países de destino. Otorgar una licencia, cuando es evidente que las armas se utilizarán para cometer violaciones graves de los derechos humanos o del derecho humanitario, puede conducir a un veredicto de responsabilidad por ayudar a otro Estado a cometer un hecho internacionalmente ilícito. Esto sucede sobre todo cuando las violaciones son flagrantes y sistemáticas, y están prohibidas por una obligación dimanada de una norma imperativa del derecho internacional. Un ejemplo obvio son las violaciones graves del derecho internacional humanitario.

Aunque, en el derecho de la responsabilidad del Estado, la formulación de las disposiciones sobre complicidad es evocadora y constituye una plataforma válida desde la cual abogar por la imposición de controles más estrictos a la exportación, es fallida para plasmar las obligaciones jurídicas internacionales de prevenir y hacer respetar. Un tratado que regule las transferencias internacionales de armas debería basarse en las obligaciones positivas de los Estados en el ámbito del derecho internacional humanitario y del derecho de los derechos humanos y, al mismo tiempo, proporcionar indicadores objetivos que permitan evaluar el riesgo de que las armas transferidas lleguen a obrar en poder de manos indebidas. Además, la exigencia de que los Estados tipifiquen como delito el comportamiento de quienes infringen el proceso de autorización reforzará la tendencia actual de considerar a los proveedores ilícitos de armas pequeñas como sujetos del derecho penal internacional. El hecho de enraizar el tratado propuesto en la totalidad de las normas internacionales fortalecerá su preponderancia y lo transformará en un medio que permitirá a los Estados demostrar su compromiso con las posibles víctimas de las armas pequeñas y ligeras.

  NOTAS  

  [1] “Las armas pequeñas son las destinadas al uso personal, mientras que las armas ligeras son las destinadas al uso de un grupo de personas. Ejemplos de armas pequeñas son los revólveres y pistolas automáticas, los fusiles, las pistolas ametralladoras, los fusiles de asalto y las ametralladoras ligeras. Las armas ligeras incluyen las ametralladoras pesadas, algunos tipos de lanzagranadas, los cañones antiaéreos y antitanques portátiles y los lanzadores portátiles de sistemas de misiles antiaéreos. La mayor parte de las armas pequeñas y ligeras no serían letales sin municiones. Por tanto, las municiones y los explosivos forman parte integral de las armas pequeñas y ligeras que se usan en los conflictos. Incluyen cartuchos (balas) para armas pequeñas, obuses y misiles para armas ligeras, granadas de mano antipersonal y antitanques, minas terrestres, explosivos y contenedores móviles con misiles u obuses para sistemas antitanques y antiaéreos no automáticos " (descripción tomada del Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Armas Pequeñas y Ligeras en Todos sus Aspectos, Nueva York, 9 - 20 de julio de 2001 , en www.disarmament.un.org (consulta del 25 d e julio de 2005). En el presente artículo, se utiliza la expresión abreviada " armas pequeñas " para hacer referencia a las armas pequeñas y ligeras.

  [2] Subdivisión de Armas Convencionales del Departamento de Asuntos de Desarme de las Naciones Unidas, " Armas pequeñas y armas ligeras " , en  http://disarmament.un.org:8080/cab/salw.html (consulta del 25 de julio de 2005).   [3] V. las exhortaciones a la adopción de un Tratado sobre el comercio de armas y la campaña Armas bajo control, en www.controlarms.org (consulta del 2 de septiembre de 2005).

  [4] Dichos principios prohíben el empleo de armas que sean incapaces de distinguir entre combatientes y civiles, y de las armas de tal índole que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios.

  [5] La Asamblea General encomió el proyecto de artículos, incluido como anexo de la Resolución 56/83, “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, documento de Naciones Unidas A/RES/56/83, de 28 de enero de 2002   (en adelante, el " Proyecto de artículos " ).

  [6] Para un análisis minucioso de la práctica estatal que condujo a la codificación de la complicidad, v. John Quigley, “Complicity in international law: A new direction in the law of State responsibility”, British Yearbook of International Law , vol. 57, 1986, p. 77.

  [7] James Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries , Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 149, párrs. 3-6 (en adelante, el Comentario ).

  [8] Ibíd., párr. 4.

  [9] Ibíd., p. 149, párr. 5.

  [10] Ibíd.   (el subrayado es nuestro).

  [11] V. ibíd., p. 81, párr. 3, y p. 84, párr. 10.

  [12] “Al examinar un reciente informe de la CDI, crece la duda sobre si realmente existe un requisito relativo a la intención. En el informe, la CDI toma nota de las recomendaciones de los Gobiernos de eliminar por completo el requisito de la intención. (…) En respuesta a esas recomendaciones, el Relator Especial insinúa que no es obligatorio que el artículo establezca un requisito relativo a la intención, y que ese requisito puede estar fuera de lugar:'Es muy dudoso que, con arreglo al derecho internacional, un Estado se arriesgue a que la ayuda o asistencia sean utilizadas con fines que resulten ilícitos; en consecuencia, parece inevitable exigir algún tipo de conocimiento, o por lo menos de notificación. Resta examinar si actualmente el artículo 16 establece el equilibrio correcto...'" (Kate Nahapetian, “Confronting State complicity in international law”, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs , vol. 7, 2002, p. 108, citando el “Cuarto informe sobre la responsabilidad del Estado”, Informe del Relator Especial James Crawford, 53º período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.4/517/Add. 1, 3 de abril de 2001, p. 3).

  [13] “Un Estado que se beneficia realizando ventas sustanciales de equipo militar a un régimen abusivo y que continúa efectuándolas está fuertemente motivado por intereses económicos. Pero, independientemente de la motivación, el efecto en las personas cuyos derechos humanos son violados es el mismo. El artículo 16 debería estar redactado de modo de prevenir la violación de los derechos humanos y del derecho internacional, cualesquiera sean las intenciones del Estado que presta la asistencia” (Nahapetian, ibíd., p. 127). (Cita traducida por el CICR).

  [14] Bernhard Graefrath, “Complicity in the law of international responsibility”, Revue belge de droit international , vol. 2, 1996, p. 377.

  [15] Ibíd.

  [16] Marco Sassòli, “La responsabilidad del Estado por las violaciones del derecho internacional humanitario " , Revista Internacional de la Cruz Roja, Selección de artículos 2002, n.º 162, p. 143. También puede consultarse en www.cicr.org/spa.

  [17] Proyecto de artículos, op. cit. (nota 5), art. 40, párr. 2).

  [18]   V. Comentario , op. cit. (nota 7), p. 188, párr. 5, y pp. 246-247, párrs. 4-5, citando a la CIJ, Timor Oriental (Portugal c . Australia) , Sentencia, Informes de la CIJ 1995 , párr. 29.

  [19]  CIJ, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares , Opinión Consultiva, Informes de la CIJ 1996 , párr. 79.

  [20]   Comentario , op. cit. (nota 7), p. 246, párr. 5.

  [21]   Opinión Consultiva de 9 de julio de 2004, reeditada en International Law Materials , vol. 43, 2004, p. 1009. Es interesante observar que, en el contexto de esta opinión, la Corte parece insinuar que las violaciones graves del derecho internacional humanitario acarrean consecuencias para terceros Estados independientemente de los análisis de la intensidad. La Corte se refiere meramente al “carácter y la importancia de los derechos y obligaciones involucrados”, más que a la medida en que las violaciones involucran transgresiones flagrantes o sistemáticas del respeto de esos derechos o del cumplimiento de esas obligaciones (ibíd., párr. 159). Para un debate de esta aparente extensión del ámbito del Proyecto de artículo 41, v. Andrea Bianchi, “Dismantling the wall: the ICJ’s Advisory Opinion and its likely impact on international law”, German Yearbook of International Law , vol. 47, 2004, pp. 39 a 40.

  [22] V. Comentario , op. cit. (nota 7), p. 250, párr. 5.

  [23] Ibíd., p. 252, párr. 12. Los ejemplos mencionados en el Comentario son las situaciones ilícitas creadas por el régimen del apartheid en Sudáfrica y por el régimen colonial portugués. Ambas situaciones indujeron al Consejo de Seguridad a prohibir que se prestara ayuda o asistencia a dichos Estados (S/RES/418, 4 de noviembre de 1977 y S/RES/569, 26 de julio de 1985; S/RES/218, 23 de noviembre de 1965).

  [24]   Comentario , ibíd., p. 252, párr. 11.

  [25] En un caso que enfrentaba a Nicaragua con Estados Unidos, la Corte Internacional de Justicia declaró lo siguiente acerca de las transferencias de armas de Estados Unidos a los " contras " : “El apoyo prestado por Estados Unidos (…) a las actividades militares y paramilitares de los " contras " en Nicaragua a través de la ayuda financiera, el entrenamiento, el suministro de armas, la inteligencia y el apoyo logístico, constituye una clara violación del principio de no intervención” (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua   (Nicaragua contra Estados Unidos de América) , Méritos, Informes de la CIJ 1986, párr. 242).

  [26] De conformidad con el art. 3, párrafo b), de la Acción común sobre armas ligeras y de pequeño calibre, un ins trumento jurídicamente vinculante, “se prohíbe la venta de armas pequeñas de tipo militar a grupos subestatales o no estatales, y los Estados Miembros de la Unión Europea han renunciado a esta forma de ayuda militar como instrumento de su política exterior y de seguridad " , Acción común del 17 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo J.3 del Tratado de la Unión Europea sobre la contribución de la Unión Europea para combatir la acumulación desestabilizadora y la proliferación de armas ligeras y de pequeño calibre, 1999/34/CFS, en: http://projects.sipri.se/expcon/eusmja.htm (consulta del 25 de julio de 2005). Las disposiciones de la Acción común no se aplican a las pistolas, los fusiles y otros tipos de rifles que se usan en conflictos internos.   [27] David Capie, “Armed groups, weapons availability and misuse: An overview of the issues and options for action”, documento de base para una reunión organizada por el Centro para el Diálogo Humanitario con antelación a la Sexta Reunión de la Red de Seguridad Humana, Bamako, Malí, 25 de mayo de 2004, p. 11, en: http://www.hdcentre.org/index.php?aid=64 (consulta del 25 de julio de 2005).   [28] Ibíd. La propuesta de Canadá se distribuyó en 1998, como un documento de reflexión titulado “A proposed global convention prohibiting the international transfer of military small arms and light weapons to non-State actors”, en: http://www.nisat.org/export_laws-regs%20linked/canada/discusion_papera_proposed.htm (consulta del 25 de julio de 2005).

  [29] “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias” (Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (en adelante, " CG I " ); Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (en adelante, " CG II " ); Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (en adelante, CG III); Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (en adelante, " CG IV " ). Esta disposición se reitera en el párrafo 4) del artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, del 8 de junio de 1977 (en adelante, " PA I " ). La obligación de respetar y hacer respetar se aplica a los conflictos internacionales y los conflictos sin carácter internacional, en la medida en que éstos se encuentran comprendidos por el artículo 3 común. Aunque los conflictos no internacionales, definidos por el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional,   del 8 de junio de 1977 (en adelante, " PA II " ), no están explícitamente comprendidos en la obligación de respetar y hacer respetar, puede, sin embargo, considerarse que corresponden, indirectamente, al ámbito de la disposición, dado que el Segundo Protocolo adicional meramente desarrolla y completa el artículo 3 común, tal como se indica en el párrafo 1) de su artículo 1. V. Laurence Boisson de Chazournes y Luigi Condorelli, “Nueva interpretación del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra: protección de los intereses colectivos”, Revista Internacional de la Cruz Roja, Selección de artículos 2000, n.º 153, p. 43. También puede consultarse en www.cicr.org/spa.

  [30] TPIY, Fiscal c . Zoran Kupreskic y otros , Caso n.º IT-95-16-T, Sentencia (Sala de Primera Instancia), 14 de enero de 2000, párr. 519. (Cita traducida por el CICR).

  [31] “En situaciones de violaciones graves de los Convenios o del presente Protocolo, las Altas Partes Contratantes se comprometen a actuar, conjunta o separadamente, en cooperación con las Naciones Unidas y en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.”

  [32]   Boisson de Chazournes & Condorelli, op. cit. (nota 29), pp. 52-53.

  [33] Ibíd., p. 53.

  [34] Los embargos también son impuestos por organizaciones regionales, sobre todo por la Unión Europea (UE) y la Organización sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE). En octubre de 2004, la EU impuso embargos de armas a diez estados: Afganistán, Bosnia-Herzegovina, Birmania (Myanmar), China, Liberia, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, Somalia, Sudán y Zimbabwe (http://www.sipri.org/contents/armstrad/ embargoes.html#tab, consulta del 28 de julio de 2005). En 1993, la OSCE impuso un embargo políticamente vinculante a Armenia y Azerbaiyán, que abarca “todas las entregas de armas y municiones a fuerzas empeñadas en combates en la zona de Nagorno-Karabaj”. Decisions based on the Interim Report on Nagorno-Karabakh , en http://projects.sipri.se/expcon/csceazbarm.htm, consulta del 25 de julio 2005). Esos embargos constituyen una expresión importante de voluntad política, pero no tienen el peso de las medidas equivalentes adoptadas por la ONU, básicamente " porque, por su misma naturaleza, son de alcance regional, lo que los hace susceptibles de infracción por países externos a la organización que tal vez no comparten determinadas opiniones políticas " (Basic, International Alert, y Saferworld, Combating the Illicit Trade in Small Arms and Light Weapons: Enhancing Controls on Legal Transfer s, Briefing 6, p. 11, en: http://www.saferworld.org.uk/iac/btb_brf6.pdf (consulta del 28 de julio de 2005).

  [35] En una reciente resolución sobre la situación en Burundi, el Consejo de Seguridad expresó " su profunda preocupación por la corriente ilícita de armas a grupos y movimientos armados, en particular a los que no son partes en el proceso de paz del Acuerdo de Arusha " e instó a “todos los Estados a ponerle fin” (S/RES/1545, 21 de mayo de 2004, párr. 18).

  [36] S/RES/1572, 15 de noviembre de 2004 (por un período de 12 meses); S/RES/1584, 1º de febrero de 2005 (reafirmando el embargo).

  [37] S/RES/1521, 22 de diciembre de 2003 (por un período de 12 meses); S/RES/1579, 21 de diciembre de 2004 (renovado por un período de 12 meses).

  [38] S/RES/733, 23 de enero de 1992; reafirmado más recientemente en S/RES/1519, 15 de diciembre de 2003; S/RES/1558, 17 de agosto de 2004, y S/RES/1587, 15 de marzo de 2005.

  [39] S/RES/1493, 28 de julio de 2003, aplicado a “todos los grupos y milicias armados congoleños o extranjeros que operen en el territorio de Kivu del norte y del sur y de Ituri en la República Democrática del Congo y a grupos que no sean partes en el Acuerdo global e inclusivo” (por un período de 12 meses); S/RES/1552, 27 de julio de 2004 (renovado por un período de 12 meses que expiraba el 31 de julio de 2005). En su resolución más reciente, el Consejo de Seguridad decidió que el embargo se aplica ahora a “cualquier destinatario en la República Democrática del Congo”, S/RES/1596 de 18 de abril de 2005.

  [40] S/RES/1521, 22 de diciembre de 2003, aplicado al LURD (Liberianos Unidos por la Reconciliación y la Democracia) y al Movimiento para la Democracia en Liberia (MODEL), así como a “todas las milicias antiguas y actuales y los grupos armados” (por un período de 12 meses); S/RES/1579, 21 de diciembre de 2004 (renovado por un período de 12 meses).

  [41] S/RES/1011, 16 de agosto de 1995, aplicado a las " fuerzas no gubernamentales " en Ruanda y a personas domiciliadas en Estados vecinos de Ruanda que tengan intención de utilizar las armas y los pertrechos militares en Ruanda.

  [42] S/RES/1171, 5 de junio de 1998, aplicado a las “fuerzas no gubernamentales en Sierr a Leona”.

  [43] S/RES/1556, 30 de julio de 2004, aplicado a “todas las entidades no gubernamentales y los particulares, incluidos los Janjaweed, que realicen actividades en los Estados de Darfur septentrional, Darfur meridional y Darfur occidental”; S/RES/1591, 29 de marzo de 2005, que extiende las medidas a “todas las partes en el Acuerdo de Cesación del Fuego de Nyamena y cualesquiera otros beligerantes en los estados de Darfur septentrional, Darfur meridional y Darfur occidental”.

  [44] S/RES/1390, 28 de enero de 2002 (por un período de 12 meses); S/RES/1455, 17 de enero de 2003 (en la que el Consejo de Seguridad decide mejorar la aplicación de las medidas por un nuevo período de 12 meses); S/RES/1526, 30 de enero de 2004 (en la que el Consejo de Seguridad decide que las medidas se intensifiquen aún más por otros 18 meses).

  [45] El artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas confiere al Consejo de Seguridad la facultad de instar a " la interrupción total o parcial de las relaciones económicas (...), así como la ruptura de relaciones diplomáticas”, en respuesta a una amenaza de violar la paz, una violación de la paz o un acto de agresión. Cada Estado decide, a su solo juicio, el tipo de responsabilidad (infracción administrativa o delito penal) generada por una violación del embargo cometida por un particular. En una resolución sobre la situación en África, aprobada en 1998, el Consejo de Seguridad instó a todos los Estados Miembros a que adoptaran medidas en que se declarase como delito penal la violación de los embargos de armas obligatorios (v. S/RES/1196, 16 de septiembre de 1998, párr. 2).

  [46] V. S/RES/1379, 20 de noviembre de 2001; S/RES/1460, 30 de enero de 2003; S/RES/1539, 22 de abril de 2004; S/RES/1612, 26 de julio de 2005. V. también “Los niños y los conflictos armados”, Informe del Secretario General, documento de las Naciones Unidas A/59/695 — S/2005/72, 9 de febrero de 2005, párr. 57.

  [47]   La disponibilidad de armas y la situación de la población civil en los conflictos armados , Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1999, p. 75.

  [48] La obligación de difundir el DIH se dispone en el CG I, art. 47; CG II, art. 48; CG III, art. 127; CG IV, art. 144; PA I, art. 83 y párr. 2) del art. 87; y PA II, art. 19.

  [49] La obligación de sancionar las infracciones graves se dispone en el CG I, art. 49; GC II, art. 50; CG III, art. 129; CG IV, art. 146, y PA I, párr. 4) del art. 11 y arts. 85 y 86.

  [50] Para un debate sobre los derechos humanos transnacionales centrados principalmente en los derechos económicos, sociales y culturales, v. Duties Sans Frontières , International Council on Human Rights Policy, Versoix, Suiza, 2003.

  [51] Mark Gibney, Katarina Tomasevski y Jens Vedsted-Hansen, “Transnational State responsibility for violations of human rights”, Harvard Human Rights Journal , vol. 12, 1999, p. 267.

  [52] “Si un Gobierno no debe devolver ni expulsar a una persona a un Estado donde su vida o su libertad peligren por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo so cial o de sus opiniones políticas, tampoco debe permitir la transferencia de armas a un país en el que exista el riesgo de que se cometan graves violaciones de los derechos humanos o del derecho humanitario " . (Susan Marks & Andrew Clapham, International Human Rights , Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 13).

  [53] Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, 28 de julio de 1951, art. 33, párrafo 1): “Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligren por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.”

  [54] Comisión Europea de Derechos Humanos, Tugar c.   Italia , Solicitud n.º 2869/93, 18 de octubre de 1995.

  [55] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Soering c.   Reino Unido , Sentencia, 7 de julio de 1989, serie A, vol. 161.

  [56] Comisión Europea de Derechos Humanos, Tugar c.   Italia , op. cit. (nota 54), p. 3.(Cita traducida por el CICR).

  [57] V. “Prevención de las violaciones de los derechos humanos cometidas con armas pequeñas y armas ligeras”, Informe preliminar presentado por la Sra. Barbara Fre y, relatora especial, de conformidad con la resolución 2002/25 de la Subcomisión, Consejo Económico y Social, documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/2003/29, 25 de junio de 2003, pp. 16–17. La relatora especial analiza la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y concluye que: " (...) de conformidad con la norma de diligencia debida para determinar la responsabilidad de los Estados, puede corresponder a un Estado, en virtud de los instrumentos de derechos humanos, el deber afirmativo de velar por que las armas pequeñas no sean utilizadas por individuos y grupos armados para cometer violaciones de los derechos humanos”. Con respecto a la última versión del " Proyecto de principios sobre la prevención de violaciones de los derechos humanos cometidas con armas pequeñas” de la relatora especial, v. documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/2005/35, 16 de junio de 2005.

  [58] En una sentencia de 1998, la Sala de Primera Instancia del TPIY dice: “Los Estados no sólo están obligados a prohibir y castigar la tortura, sino también a prevenirla. Es insuficiente que sólo intervengan después de infligida la tortura, cuando la integridad física o moral de los seres humanos ya ha sido irremediablemente dañada. Por ende, los Estados están obligados a adoptar todas las medidas que puedan prevenir la perpetración de torturas. (…) las normas internacionales prohíben no sólo la tortura sino también (i) la omisión de adoptar las medidas nacionales necesarias para aplicar la prohibición, y (ii) el mantenimiento en vigor o la adopción de leyes que sean contrarias a la prohibición”. (TPIY, Fiscal c.   Anto Furundzija , Caso n.º IT-95-17/1-T, Sentencia (Sala de Primera Instancia), 10 de diciembre de 1998, párr. 148). (Cita traducida por el CICR).

  [59] Aprobado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, Cuba, 27 de agosto-7 de septiembre de 1990, en: http://www.smallarmsnet. org/docs/saun17.pdf (consulta del 28 de julio de 2005).

  [60] TPIY, Fiscal c. Dusko Tadic , Caso n.º IT-94-1, Sentencia (Sala de Primera Instancia), 7 de mayo de 1997, párr. 674 (el subrayado es nuestro. Cita traducida por el CICR).

  [61]   Furundzija , op. cit. (nota 58), párr. 249 (el subrayado es nuestro. Cita traducida por el CICR).

  [62] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, art. 25, párrafo 3) c), (el subrayado es nuestro).

  [63] Andrew Clapham, “On complicity”, en M. Henzelin & R. Roth (eds.), Le Droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation , Bruylant, Bruselas, 2002, p. 254.

  [64] Kai Ambos, “Article 25”, en Otto Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court , Nomos, Baden-Baden, 1999, p. 483.

  [65] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Fiscal c. Jean-Paul Akayesu , Caso n.º ICTR-96-4-T, Sentencia (Sala de Primera Instancia), 2 de septiembre de 1998, párr. 537 (el subrayado es nuestro).

  [66]  Tribunal Especial para Sierra Leona,     Fiscal c . Charles Ghankay Taylor , Caso n.º SCSL-03-I, Acusación, 7 de marzo de 2003, párr. 26 (el subrayado es nuestro).

  [67] William Schabas, “Hacer respetar el derecho internacional humanitario: la captura de los cómplices”, Revista Internacional de la Cruz Roja , n.º 842, 2001, p. 451 (en inglés), citado en Clapham, “On complicity”, op. cit. (nota 63), p. 256. También puede consultarse en www.cicr.org.

  [68] Citado en Lisa Misol, “Weapons and war crimes: The complicity of arms suppliers”, Human Rights Watch World Report 2004: Human Rights and Armed Conflict , en http://hrw.org/wr2k4/13.htm#_Toc58744962 (consulta del 28 de julio de 2005).   [69] Preparando potencialmente el camino para revertir esta tendencia, un tribunal de los Países Bajos actualmente celebra audiencias en un juicio en el cual un ciudadano holandés, Frans van Anraat, ha sido acusado de ayudar al ex líder iraquí Sadam Husein a cometer crímenes de guerra y genocidio, proporcionándole materiales para armas químicas. V. BBC News, 18 de marzo de 200 5, en: http://news.bbc.co.uk/2/hi/middle_east/4360137.stm (consulta del 28 de julio de 2005).   [70] En los instrumentos reglamentarios nacionales y regionales, los términos “intermediarios” y “actividades de intermediación” se definen de diversas maneras. En su Convención Modelo sobre el registro de intermediarios de armas y la supresión de la intermediación ilícita de armas, el Fondo para la Paz define las " actividades de intermediación en el párrafo 2) del art. 1, que consisten en: “…actuar como intermediario, interviniendo en las siguientes actividades, entre otras: la importación, exportación, compra, venta, transferencia, abastecimiento o entrega de armas o servicios relativos a las armas, o toda medida adoptada para facilitar cualquiera de esas actividades, como el transporte, el despacho de cargas, la intermediación, el aseguramiento o la financiación” (en: http://www.fundforpeace.org/publications/reports/model_convention.pdf , consulta del 25 de julio de 2005). (Cita traducida por el CICR).

  [71] El Small Arms Survey 2004 enumera las siguientes lagunas que existen en los controles actuales: actividades no reglamentadas (aparte de la importación y la exportación, gran parte de la actividad de los intermediarios de armas es intangible y, por ende, difícil de regular); la falta de controles estrictos sobre la existencia de armas; intermediación de terceros (se acuerdan transacciones comerciales sin que las armas ingresen al territorio donde se produce la actividad de intermediación); financiación en otros países; requisitos en materia de documentación que resultan fáciles de eludir; facilidad de transporte (los agentes de transporte aprovechan las dificultades en la aplicación de los controles de aduana, particularmente en países con fronteras largas y recursos limitados), Small Arms Survey 2004: Rights at Risk , Oxford University Press, Oxford, 2004, pp. 143–146 (en adelante, " Small Arms Survey 2004" ). (Cita traducida por el CICR). Para un análisis de los vacíos en los controles de la exportación de armas en el Reino Unido,. v. “Out of control: The loopholes in UK controls on the arms trade”, Oxfam GB, 1998, pp. 3–12, en:

  http://www.oxfam.org.uk/what_we_do/issues/conflict_disasters/downloads/control.rtf (consulta del 28 de julio de 2005).   [72] En enero de 2004, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 58/241 sobre el tráfico ilícito de armas pequeñas y ligeras en todos sus aspectos, por la cual, entre otras cosas, pide al secretario general " que celebre amplias consultas, (…) con todos los Estados Miembros, las organizaciones regionales y subregionales, los organismos internacionales y los expertos en la materia, interesados en la adopción de nuevas medidas destinadas a intensificar la cooperación internacional para prevenir, combatir y eliminar la intermediación ilícita en el comercio de armas pequeñas y ligeras (…) y pide al secretario general que informe a la Asamblea General, en su quincuagésimo noveno período de sesiones, del resultado de sus consultas” (documento de las Naciones Unidas A/58/241, 9 de enero de 2004). V. el documento de base preparado por el Departa mento de Asuntos de Desarme, “Consultas amplias sobre la adopción de nuevas medidas destinadas a intensificar la cooperación internacional para prevenir, combatir y eliminar la intermediación ilícita en el comercio de armas pequeñas y ligeras ” (Resolución 58/241 de la Asamblea General)”, en: http://disarmament.un.org:8080/cab/brokering/Consultations-paper.pdf (consulta del 29 de julio de 2005) (en adelante, el " documento de base del Departamento de Asuntos de Desarme " ). En su informe titulado “Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos " , el secretario general exhortó a la comunidad internacional a activar las negociaciones sobre un instrumento jurídicamente vinculante para combatir la intermediación ilícita en armas pequeñas y ligeras (documento de las Naciones Unidas A/59/2005, 21 de marzo de 2005, párr. 120).

  [73] V. “Programa de Acción para prevenir, combatir y eliminar el tráfico ilícito de armas pequeñas y ligeras en todos sus aspectos”, parte II, art. 11 (en Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Armas Pequeñas y Ligeras en Todos sus Aspectos , Nueva York, 9 a 20 de julio de 2001 , documento de las Naciones Unidas A/CONF.192/15) (en adelante, el Programa de Acción de las Naciones Unidas).

  [74] Programa de Acción de las Naciones Unidas, ibíd., parte II, arts. 14 y 39.

  [75] Para un análisis de esas iniciativas, v. el documento de base del Departamento de Asuntos de Desarme , op. cit. (nota 72), pp. 2–6.

  [76] Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, documento de las Naciones Unidas A/RES/55/255, de 8 de junio de 2001. Al 15 de julio de 2005, había cuarenta y dos (42) Estados Partes.

  [77] El párrafo a) del art. 3 define a las armas de fuego como “toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus réplicas " .

  [78] Adoptado por la Asamblea General el 15 de noviembre de 2000; v. documento de las Naciones Unidas A/RES/55/25, 8 de enero de 2001.

  [79] Entre las iniciativas más recientes se cuentan las siguientes: el Reglamento Modelo referente al control de intermediarios de armas de fuego, sus partes, componentes y municiones, adoptado por la Organización de Estados Americanos en el contexto de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, trigésimo cuarto período ordinario de sesiones, 17 –20 de noviembre de 2003, Montreal, Canadá, OEA/Ser.L/XIV.2.34 (CICAD/doc1271/03), 13 de noviembre de 2003; las Directrices de Mejores Prácticas para las importaciones, exportaciones y el tránsito de armas pequeñas y armas ligeras, para la región de los Grandes Lagos y el Cuerno de África, adoptada en la Tercera Conferencia de Examen de la Declaración de Nairobi, 20-21 de junio de 2005; el Acuerdo de Wassenaar sobre controles de exportación de armas convencionales y bienes y tecnología de doble u so: Directrices y Procedimientos, incluidos los Elementos Iniciales (con las modificaciones y actualizaciones realizadas en diciembre de 2003 y julio de 2004); v. también la nota 99 más abajo, y el Manual de Mejores Prácticas de la OSCE , un manual exhaustivo que proporciona una serie de directrices basadas en las mejores prácticas en relación con todas las etapas de la vida útil de un arma de fuego, cuyo objeto es fortalecer la aplicación del Documento sobre armas pequeñas y armas ligeras de la OSCE, de 2000.

  [80] Código de Conducta de la Unión Europea en materia de exportación de armas, adoptado por el Consejo de la Unión Europea el 8 de junio de 1998; en: http://europa.eu.int/comm/external_relations/cfsp/sanctions/codeofconduct.pdf  

(consulta del 25 de julio de 2005) (en adelante, el " Código de la UE " ).

“Otros países, en especial los Estados Asociados de Europa Oriental y Central, Chipre, la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), los miembros del Espacio Económico Europeo y Canadá, han declarado su apoyo a los principios del Código de la UE. Dicho Código también se menciona en las Declaraciones sobre armas pequeñas firmadas entre la Unión Europea y Estados Unidos, y la Unión Europea y Canadá, en diciembre de 1999. En noviembre de 2000, el segundo Informe Consolidado sobre el Código de la UE dejó constancia de que Malta y Turquía también se habían comprometido a adherirse a los principios del Código de la UE, que los guiaría en sus políticas nacionales de exportación.” ( Undermining Global Security: the European Union’s Arms Exports , Amnistía I nternacional, 1 de febrero de 2004, pp. 2 y 3, en: http://web.amnesty.org/library/index/ENGACT300032004 (consulta del 25 de julio de 2005).   [81] Para una reseña reciente de la historia del Código de Conducta de la UE, v. Sibylle Bauer & Mark Bromley, The European Union Code of Conduct on Arms Exports: Improving the Annual Report, SIPRI Policy Paper n.º 8, noviembre de 2004, pp. 2-4, en: http://editors.sipri.se/pubs/policypaper8.pdf (consulta del 25 de julio de 2005).   [82] En su informe más reciente, el COARM (Grupo " Exportación de Armas Convencionales " , cuyo cometido es formular recomendaciones al Consejo en el ámbito de las exportaciones de armas convencionales, dentro del marco de la Política común exterior y de seguridad), anunció que había " llevado a cabo discusiones pormenorizadas para hacer avanzar la revisión del Código, que decidió emprender en diciembre de 2003.” Manifestó también que se espera que el Código " se refuerce de forma significativa al incluir varios elementos nuevos en el texto, en especial el corretaje, tránsito/trasbordo, la producción autorizada en ultramar, la transferencia intangible de programas informáticos y la tecnología, la certificación de usuario final y la información nacional " . Sin embargo, aún no se ha llegado a un acuerdo para transformar el Código en un instrumento jurídicamente vinculante. (COARM, Sexto informe anual del Consejo con arreglo a la disposición operativa n.º 8 del Código de Conducta de la Unión Europea en materia de exportación de armas . El Consejo de Asun tos Generales y Relaciones Exteriores tomó nota de dicho informe el 22 de noviembre de 2004, Diario Oficial C 316 , 21/12/2004, p. 1, en: http://europa.eu.int/eur-ex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004XG1221(01):EN:HTML (consulta del 31 de julio de 2005).

  [83] Respeto de los compromisos internacionales de los Estados Miembros, como las obligaciones que dimanan de los embargos y tratados de las Naciones Unidas (Criterio 1); respeto de los derechos humanos en el país de destino (Criterio 2); no contribuir a una situación de conflicto armado ni a agravar las tensiones o los conflictos existentes en el país de destino (Criterio 3); respeto de la prohibición de agresión: se prohíben las transferencias cuando exista un riesgo manifiesto de que la exportación se utilice para agredir a otro país o para imponer por la fuerza una reivindicación territorial (Criterio 4).

  [84] La seguridad nacional de los Estados miembros y de los países amigos y aliados (Criterio 5); el comportamiento del país comprador frente a la comunidad internacional, en especial por lo que se refiere a su apoyo o fomento del terrorismo o de la delincuencia internacional organizada; el respeto de sus compromisos internacionales, en especial sobre la no utilización de la fuerza, incluso con arreglo a las normas internacionales de derecho humanitario aplicable a los conflictos, sean o no internacionales; su compromiso de no proliferación y en otros ámbitos del control de armas y el desarme, en particular la firma, la ratificación y la aplicación de los correspondientes convenios de control de armas y de desarme (Criterio 6); existencia del riesgo de que el equipo se desvíe dentro del país comprador o se reexporte en condiciones no deseadas (Criterio 7); compatibilidad de las exportaciones de armas con la capacidad económica y técnica del país receptor: para evaluar la probabilidad de que la exportación propuesta obstaculice de forma importante el desarrollo sostenible del país receptor, se han de tener en cuenta los informes del PNUD, el Banco Mundial, el FMI y la OCDE (Criterio 8).

  [85] Las disposiciones operativas establecen los procedimientos para la presentación de informes, la notificación intergubernamental de denegación y los mecanismos de consulta para los casos en que los Gobiernos tengan opiniones divergentes en cuanto a la aplicación de los criterios del Código de la UE a las solicitudes de licencia. Con la aprobación de una Guía para el Usuario en enero de 2004, recientemente revisada y que se publicará en breve, se espera mejorar y aclarar los procedimientos.

  [86] V., entre otros, el informe de Amnistía Internacional donde se documentan casos concretos de transferencias de armas de carácter dudoso, realizadas desde la aprobación del Código, Undermining Global Security: the European Union’s Arms Exports , op. cit. (nota 80); Taking Control: The Case for a More Effective European Union Code of Conduct on Arms Exports , informe preparado por las organizaciones no gubernamentales europeas, Saferworld, septiembre de 2004, en: < http://www.saferworld.co.uk/publications/Taking%20control.pdf > (consulta del 25 de julio de 2005); " Observaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el Criterio 6 del Código de Conducta de la UE en materia de exportación de a rmas " , CICR, septiembre de 2004 (artículo inédito, el original obra en poder del autor).

  [87] V., entre otros, los informes anuales del Parlamento Europeo sobre el Código de Conducta, en: http://www.sipri.org/contents/expcon/euparl.html (consulta del 25 de julio de 2005).

  [88] V. la sección de este artículo titulada “La complicidad según el derecho de la responsabilidad del Estado”.

  [89] Según el Criterio 6: " Los Estados miembros tendrán en cuenta, entre otras cosas, los antecedentes del país comprador en materia de: a) su apoyo o fomento del terrorismo o de la delincuencia internacional organizada; b) el respeto de sus compromisos internacionales, en especial sobre la no utilización de la fuerza, incluso con arreglo a las normas internacionales del derecho humanitario aplicable a los conflictos, sean o no internacionales; c) su compromiso de no proliferación y en otros ámbitos del control de armas y el desarme, en particular la firma, la ratificación y la aplicación de los correspondientes convenios de control de armas y de desarme a los que se refiere la letra b) del Criterio 1.

  [90] CICR, informe presentado en la Segunda Reunión Bienal de los Estados para examinar la ejecución del Programa de Acción para prevenir, combatir y eliminar el tráfico ilícito de armas pequeñas y ligeras en todos sus aspectos, Nueva York, 11 a 15 de julio de 2005, pp. 3-5, en: http://www.icrc.org/Web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/arms-weapons-united-nations-120705/$File/ICRC_002_arms_120705.pdf > (consulta del 29 de julio de 2005).

  [91] Mientras tanto, el CICR ha anunciado que sus gestiones han tenido éxito. “Se espera que el nuevo Código de la UE contenga el requisito expreso de no autorizar las exportaciones cuando exista el riesgo manifiesto de que el equipo militar que se exporta se utilice para cometer violaciones graves del derecho humanitario " . Ibíd., p. 3.

  [92] V. más arriba el texto que acompaña a la nota 47.

  [93] Los indicadores propuestos por el CICR comprenden los siguientes: 1. si el país receptor ha ratificado los instrumentos del derecho humanitario o se ha comprometido formalmente de otro modo a aplicar las normas del derecho internacional humanitario; 2. si el receptor ha formado sus fuerzas armadas en la aplicación del derecho internacional humanitario; 3. si el país receptor ha tomado las medidas necesarias para reprimir las violaciones graves del derecho internacional humanitario; 4. si el país receptor que está, o ha estado, involucrado en un conflicto armado ha adoptado las medidas necesarias para poner fin a las violaciones del derecho internacional humanitario y castigar a los responsables de violaciones graves; 5. si existen estructuras de poder estables capaces de garantizar el respeto del derecho internacional humanitario en la zona bajo control del país receptor ( " Observaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el Criterio 6 ”, op. cit. (nota 86); reiterado más recientemente en el informe presentado en la “Segunda Reunión Bienal de los Estados”, op. cit. (nota 90), Anexo 2).

  [94] Posición Común 2003/468/PESC del Consejo, de 23 de junio de 2003, sobre el control del corretaje de armas, en: http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:32003E0468:EN:NOT (consulta del 31 de julio de 2005) (en adelante, la " Posición Común de la UE " ).

  [95] Posición Común de la UE, ibíd., párrafo 1) del art. 2. Para una reseña de la Posición Común de la UE, v. Holger Anders, Controlling Arms Brokering: Next Steps for EU Member States , Groupe de recherche et d’information sur la paix et la securité, en cooperación con IANSA (Red Internacional de Acción sobre Armas Pequeñas), Pax Christi Vlaanderen, Pax Christi Países Bajos, Bruselas, enero de 2004.

  [96] Anders, ibíd., p. 6.

  [97] Actualmente, integran la CEDEAO 15 Estados de África occidental: Benin, Burkina Faso, Cabo Verde, Costa de Marfil, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Liberia, Malí, Níger, Nigeria, Senegal, Sierra Leona y Togo.

  [98] Declaración de moratoria sobre la importación, exportación y fabricación de armas ligeras en África Occidental, XXI Cumbre Ordinaria de la Autoridad de Jefes de Estado y de Gobierno, Abuja, 30-31 de octubre de 1998, en: < http://www.grip.org/bdg/g1649.html > . Adoptada inicialmente por un período de tres años, en 2001 la moratoria se prorrogó por tres años más. La CEDEAO se pro pone fortalecer la moratoria y reemplazarla por una convención obligatoria. En diciembre de 2004, el Consejo de la Unión Europea adoptó una Decisión por la que aportaría " una contribución financiera y una asistencia técnica para crear la unidad de armas ligeras dentro de la Secretaría técnica de la CEDEAO y para transformar la moratoria en convenio sobre las armas ligeras y de pequeño calibre entre los Estados de la CEDEAO.” (Decisión 2004/833/PESC del Consejo, de 2 de diciembre de 2004, por la que se aplica la Acción Común 2002/589/PESC con vistas a una contribución de la Unión Europea a la CEDEAO en el marco de la moratoria sobre las armas pequeñas y ligeras,

párr. 2) del art. 1, Diario Oficial L 359 , 4 de diciembre de 2004, en: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexdoc!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=32004D0833&model=lex (consulta del 25 de julio de 2005)).

  [99] El Acuerdo de Wassenaar promueve la transparencia y el fortalecimiento de la responsabilidad con respecto a las transferencias de armas convencionales y bienes y tecnologías de doble uso. Los Estados participantes son: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Corea, Rumania, Suecia, Suiza, Turquía y Ucrania. 

  [100]  La OSCE es la mayor organización de seguridad regional del mundo, con 5 5 participantes, entre los que se cuentan Estados de Europa, Asia Central y América del Norte.

  [101] Según Small Arms Survey 2004 , varios Gobiernos de la UE (entre ellos, Francia y Reino Unido), así como Canadá, se cuentan entre los países que han prestado apoyo financiero a la moratoria; op. cit. (nota 71), p. 112. El 2 de diciembre de 2004, el Consejo de la UE adoptó una Decisión en la que se comprometió a prestar apoyo financiero y asistencia técnica para la aplicación de la moratoria; v. op. cit. (nota 98).

  [102] Biting the Bullet Project, International Action on Small Arms 2005, Examining Implementation of the UN Programme of Action , p. 47, en: http://www.iansa.org/documents/2005/ red-book/redbook-2005.pdf (consulta del 11 de septiembre de 2005).

  [103] V. “Informe del Secretario General sobre los medios de combatir los problemas subregionales y transfronterizos en África occidental”, documento de las Naciones Unidas S/2004/200, 12 de marzo de 2004, párr. 11.

  [104] A principios de 2005, el secretario general de las Naciones Unidas, Kofi Annan, recomendó que el Consejo de Seguridad actuase en apoyo de la moratoria, señalando a los autores de las violaciones y enjuiciando a los responsables del tráfico de seres humanos y de recursos naturales. También instó a los miembros de la CEDEAO a convertir el acuerdo en un instrumento jurídicamente vinculante " en la primera oportunidad posible " (Centro de Noticias de las Naciones Unidas, " Annan insta a África occidental a dar carácter permanente a la moratoria de armas regional”, 15 de febrero de 2005, en: http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=13351&Cr=west&Cr1=africa (consulta del 25 de julio de 2005)).   [105] Código de Conducta para la Aplicación de la Moratoria, art. 9, XXII Cumbre Ordinaria de la Autoridad de Jefes de Estado y de Gobierno, Lomé (Togo), 10 de diciembre de 1999. Las solicitudes se distribuyen entre los Estados Miembros, que pueden oponerse a la decisión de otorgar una exención. Si se distribuye una objeción, las solicitudes se presentan al Consejo de Mediación y Seguridad de la CEDEAO. Con respecto al texto del Código de Conducta, v. The Making of a Moratorium on Small Arms , Centro Regional de las Naciones Unidas para la paz y el desarme en África, abril de 2000, pp. 49 y ss., en: http://www.nisat.org/publications/moratorium/the_making_of_a_moratorium.pdf (consulta del 31 de julio de 2005).

  [106] Para datos y cifras, v. Small Arms Survey 2004 , op. cit. (nota 71), pp. 112–114.

  [107] V. Eric Berman, “The provision of lethal military equipment: French, UK, and US peacekeeping policies towards Africa”, Security Dialogue , vol. 34, n.º 2, 2003, p. 195.

  [108] Con respecto al último proyecto de trabajo de la Convención Marco, v. el Proyecto de Convención Marco sobre las Transferencias Internacionales de Armas, campaña Armas bajo control, 25 de mayo de 2004, en: http://www.controlarms.org/the_issues/ATT_0504.pdf (consulta del 25 de julio 2005) (en adelante, el " Proyecto de Convención Marco " ).   [109] El Ministro de Asuntos Exteriores, señor Jack Straw, confirmó públicamente el compromiso del Gobierno de su país en favor de un tratado internacional sobre comercio de armas y señaló que el Reino Unido “aprovechará su especial posición como presidente del Grupo de los 8 en el mes de julio para hacer todo lo que esté a su alcance a fin de incorporar un tratado internacional en la agenda política…”. V. el comunicado de prensa de Amnistía Internacional, “Campaigners welcome Straw commitment on Arms Trade Treaty and urge swift action” (El compromiso de Straw en relación con el Tratado sobre Comercio de Armas fue recibido con satisfacción por los promotores de ese instrumento, quienes instan a adoptar medidas con prontitud), 15 de marzo de 2005, en: http://www.controlarms.org/latest_news/straw.htm (consulta del 25 de julio de 2005).   [110] “Thirteen more governments announce support for Arms Trade Treaty” (Trece países más anuncian su apoyo al Tratado sobre Comercio de Armas), campaña Armas bajo control, 15 de julio de 2005, en: http://www.controlarms.org/latest_news/thirteen-governments.htm (consulta del 25 de julio de 2005).

  [111] Proyecto de Convención Marco, op. cit. (nota 107), p. 5, párr. 9.

  [112] Ibíd., p. 4, párr. 1.

  [113] Posición Común de la UE, op. cit. (nota 94), párr. 1) del art. 3.

  [114] Iniciativa de Dinamarca y Noruega sobre medidas adicionales destinadas a fortalecer la cooperación internacional para prevenir, reprimir y eliminar la intermediación ilícita de armas pequeñas y ligeras, Oslo, 23–24 de abril de 2003, Informe de la Conferencia, p. 11, en: http://www.nisat.org/Brokering/Conference%20Report%20fulltext.pdf (consulta del 28 de julio de 2005).

  [115]   Small Arms Survey 2004 , op. cit. (nota 71), p. 157.

  [116] Ibíd.

  [117] V. la nota 104 y el texto que la acompaña.




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