Las Operaciones de mantenimiento de la paz y el Derecho Internacional Humanitario

  Nota: La publicación de textos de autores que no pertenecen al CICR se hace bajo su exclusiva responsabilidad y/o de las institución(es) a  que representan; por lo tanto, no constituyen ni pueden ser interpretados como tomas de posición del CICR

  Índice  

 

    A. INTRODUCCIÓN
    B. LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ: SU NATURALEZA Y ALCANCES FUNDAMENTO JURIDICO
    1. El texto de la Carta
    2. Un intento de clasificación
    3. La Brigada de Alta Preparación de Fuerzas en Alerta de la ONU: SHIRBRIG
    C. LAS OPERACIONES DE PAZ DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
    C.1 QUE ES EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
    C.2 LA ONU Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
    C.3 LAS OPERACIONES DE PAZ Y LA APLICACION DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
    1. La protección del personal de las operaciones
    2. Las obligaciones de la ONU y las de los Estados
    3. Algunas situaciones concretas en torno al ius in bello
    4. La novedad aportada por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el personal asociado.
    5. Una conclusión
    C.4 LA POSTURA DEL CICR SOBRE LA RELACION ENTRE OPERACIONES DE PAZ Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
    C.5 El CICR : LA ACCION POLITICA Y AYUDA HUMANITARIA
    C.6 EL CICR Y LA DIFUSION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO A TRAVES DE LAS OPERACIONES DE PAZ
   
 

  A. INTRODUCCION  

El objetivo principal de este trabajo es estudiar la aplicabilidad de las normas del Derecho internacional Humanitario a las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz.

El Derecho Internacional Humanitario tiene como finalidad principal aliviar los sufrimientos causados por las hostilidades, como así también limitar los medios y los métodos para hacer la guerra.

Este cuerpo normativo jurídico, consuetudinario y convencional, no tiene el mandato de resolver las cuestiones complejas relativas a la prevención de los conflictos o el restablecimiento de la paz. Esto último es tarea principal de la Organización de las Naciones Unidas.

El propósito principal perseguido por la Comunidad Internacional al crear la Organización fue justamente el de mantener la Paz y la seguridad Internacionales.

La responsabilidad primordial en ésta materia corresponde al Consejo de Seguridad. Este órgano de la ONU es el que tiene la facultad de tomar medidas eficaces: desde la solución pacífica de las controversia hasta medidas coercitivas que requieran el uso de la fuerza armada.

El concepto de mantenimiento de la paz fue desarrollado por las Naciones Unidas como un mecanismo práctico tendiente a contener y controlar controversias.

Tradicionalmente, el mantenimiento de la paz se realizó mediante fuerzas militares ligeras de composición internacional que ocupaban zonas de interposición entre dos beligerantes o bien se constituían en observadores.

El no empleo de la fuerza constituyo una de las características esenciales de las operaciones para el mantenimiento de la Paz, aunque los “Cascos Azules” podían, y pueden, usar las armas en ejercicio de la defensa propia. Podemos afirmar que estas fuerzas están integradas por verdaderos “soldados de la Paz” dado que ellos no hacen la guerra.

Como anticipáramos, pueden hacer uso de las armas en caso de defensa propia; cualquiera que esté en esa situación, debe conocer los principios del Derecho Internacional Humanitario. Por ejemplo, el respeto a los heridos, enfermos y personal militar que ya no combate, o quienes se rinden después del ataque, o el respeto a la vida, la salud y la dignidad de los civiles que se vean involucrados en los combates, o el respeto a los agentes sanitarios, religiosos en campaña y su material, e inclusive el respeto al emblema protector.

Sin embargo, l as operaciones para el mantenimiento de la paz posteriores al fin de la Guerra fría en muchos casos resultaron ser infinitamente más complejas y peligrosas que las anteriores.

En hechos recientes, los medios gráficos y televisivos, nos brindaron imágenes de soldados con cascos de las Naciones Unidas, que participaban abiertamente en intercambios de fuego.

¿Son éstas las clásicas operaciones a las que nos referíamos más arriba y a las que la ONU nos tuvo habituados antes del fin de la Guerra fría? Obviamente que no.

La diferencia radica en los mandatos que el Consejo de Seguridad dispuso para cada Operación.

Adelantamos desde ahora que a nuestro juicio las operaciones cuyo mandato autoriza el uso de la fuerza, tanto para defender el mandato como para imponer la paz o la asistencia humanitaria, son de una naturaleza jurídica diferente a las tradicionales Operaciones para el mantenimiento de la paz.

En los últimos años algunas operaciones dispuestas por el Consejo de Seguridad fueron autorizadas en el marco del Capítulo VII de la Carta de la Organización , a hacer uso de la fuerza para asegurar el mandato encomendado por ésta.

Así sucedió que algunos de estos contingentes aportados por los Estados para integrar la operación, tuvieran que abrir fuego tomando parte en el conflicto armado e inclusive en ocasiones hacerlo en campos donde actuaban algunas organizaciones humanitarias.

Una de las razones de la creciente complejidad de estas nuevas operaciones es que, para asegurar cierta paz y orden, generalmente muy frágiles, deben trabajar en zonas donde es necesario desterrar las causas profundas del conflicto en cuestión. Por ello las fuerzas están en continuo contacto con un número de organizaciones internacionales involucradas a ese respecto, que antes no era lo habitual.

Entre algunos de los problemas que se plantean, nos encontramos con el de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, la relación entre dichas fuerzas armadas y la acción humanitaria, y la difusión de las normas del DIH por parte de ellas.

El presente trabajo se va a ocupar exclusivamente de las tradicionales fuerzas de paz y su relación con el Derecho Internacional Humanitario. Haremos algunas breves referencias a las operaciones que pueden utilizar la fuerza más allá de la defensa propia, e inclusive nos referiremos a la fuerza de pronto despacho creadas recientemente en el marco de la ONU (SHIRBRIG).

Hemos tomado como base nuestro trabajo “Las Operaciones de Paz de las Naciones Unidas, una aproximación desde el Derecho Internacional “ publicado por el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI) en 1997.

A fin de una mejor comprensión del tema , comenzaremos por comentar la naturaleza y alcance jurídico de las Operaciones para el mantenimiento de la Paz e intentaremos formular una clasificación.

Luego explicaremos brevemente de qué se trata el Derecho internacional Humanitario y la relación de este cuerpo normativo con la Organización de las Naciones Unidas. A continuación, abordaremos las posibilidades de la aplicabilidad de las normas del DIH a las operaciones de paz de la ONU y por último la posición del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre la relación entre las operaciones de Paz y el DIH.

 
 

  B.   LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ: SU NATURALEZA Y ALCANCE  

  FUNDAMENTO JURIDICO  

  1. El texto de la Carta  

Según el art. 1.1. de la Carta de la ONU el propósito fundamental de la Organización es mantener la paz y la seguridad internacionales mediante:

medidas colectivas eficaces, para prevenir o evitar las amenazas a la paz y suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz;

el arreglo o ajuste de controversias o situaciones susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz, a través de medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y el derecho internacional.

¿Quién debe y quién puede ordenar esas medidas colectivas eficaces o instrumentar esos medios para la solución pacífica de controversias?

Según el art. 10 la AG [1 ] tiene competencia para " discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta, o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta " . Sin embargo la AG tiene dos limitaciones a esta competencia:

si el CS estuviese ya desempeñando sus funciones con relación a un asunto, no podrá hacerle recomendaciones a él ni a los Miembros de la ONU. (art. 12);

si la cuestión requiere " acción " , será remitida al CS (art. 11.2.).

Para el desempeño de sus funciones, la AG podrá establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios (art. 22). También puede recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualquier situación, sea cual fuere su origen (art. 14), aunque estas no tendrán carácter obligatorio.

A su vez, a tenor del art. 24 el CS tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. En estas funciones actúa a nombre de los Miembros d e la ONU (art. 24.1), quienes aceptan cumplir sus decisiones (art. 25), que, en consecuencia, resultan obligatorias para ellos. Con el objeto de cumplir sus funciones, está capacitado para establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios (art. 29). También puede recomendar los procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados para solucionar las controversias que sean susceptibles de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art. 36). Finalmente, pero dentro del Cap. VII, el CS es el único que puede categorizar a una determinada cuestión como amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión (art.39). Esto es así porque dicha categorización conlleva el inicio del procedimiento que puede desembocar en el ejercicio de " acción " , que está reservada al CS.

Nos encontramos con una aparente duplicación de competencias para la AG y el CS en lo relativo al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, máxime teniendo en cuenta que ambos órganos están en idéntica condición jerárquica, ya que la AG no es responsable ante el CS, ni éste lo es ante la AG. Sin embargo las limitaciones a la competencia de la AG antes apuntadas, y el hecho de que el CS puede en cualquier momento asumir su competencia específica aún cuando otro órgano se esté ocupando de la cuestión, restringen esta posibilidad. Por otra parte, como se ha señalado, sólo el CS tiene capacidad para pronunciarse según lo dispuesto en el art. 39, lo que resulta inexcusable en el caso de que se decidiese una " acción " .

Ahora bien, ante una eventual parálisis del CS por el veto de alguno de sus Miembros permanentes como la sucedida durante la época de la guerra fría se desarrollaron dos tesis respecto de la posible actuación de la AG:

una que adopta un punto de vista práctico y reserva al CS toda la actuación ante situaciones que perturben la paz y seguridad internacionales: es preferible que el sistema de seguridad no funcione a que una medida recomendada por la AG genere una crisis entre las grandes potencias.

otra que sigue una línea jurídica: la AG tiene una responsabilidad subsidiaria que debe ejercitar ante la eventual inacción del CS. La AG la llevó a la práctica cuando por la Resolución 377 (V) se autorizó a sí misma -interpretando extensivamente el art. 11.2 y 3- a recomendar medidas precisas para el mantenimiento de la paz. Esta argumentación no desconoce el peso político que puede tener sobre el CS una recomendación de la AG.

La CIJ, en su " Opinión Consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas " , dio la razón a esta última tesis, ya que calificó a la responsabilidad del CS de mantener la paz y la seguridad internacionales como " primordial pero no exclusiva " y dijo que " la Asamblea General debe también ocuparse de la paz y la seguridad internacionales " con las medidas necesarias para obtener el cumplimiento de los propósitos de la organización.

Sin embargo la misma Corte aclaró que " el Consejo de Seguridad es quien posee el derecho exclusivo de ordenar una acción coercitiva " . Se interpreta que este tipo de acción es la que está contemplada en el art. 11.2 in fine y la que resulta de la aplicación del capítulo VII de la Carta. Las Fuerzas de Paz que estamos considerando no están incluidas en el marco del artículo y el capítulo mencionados, ya que su misión no incluye el ejercicio de acciones coercitivas [2 ] . Bueno es remarcarlo, para poner distancia entre estas Operaciones y las que resultan del capítulo VII, de las cuales no nos ocuparemos en este estudio excepto en un breve capítulo, según ya dijésemos en la Introducción.

Las primera operación de paz -Fuerzas de Urgencia de las Naciones Unidas (FUNU)- fue aprobada por la AG en 1956. La segunda -Operación de las Naciones Unidas en el Congo (ONUC), en 1960- fue creada por el SG en cumplimiento del mandato que recibió del CS para tomar las medidas necesarias ante la situación de violencia en ese Estado. Posteriormente siempre ha sido el CS el que ha decidido la constitución de las operaciones.

¿Encuentran alguna limitación las competencias de la AG y del CS " para tomar medidas colectivas eficaces " destinadas a " mantener la paz y la seguridad internacionales " ? Sin duda alguna que, en primer lugar, los propósitos y principios enumerados en los arts. 1 y 2 de la Carta. Entre ellos hay que destacar el respeto por los principios de la justicia y del derecho internacional, puesto que esta expresión no es casual y fue introducida en la redacción de la Carta por iniciativa de los Estados medianos y pequeños, que no deseaban que el mantenimiento de la paz y la seguridad fuesen a cualquier precio. Además los poderes otorgados al CS quedan definidos en los capítulos VI, VII, VIII y XII de la Carta, según especifica el art. 24.2. El CS no tiene más atribuciones que las allí mencionadas. Esto no implica que no pueda poner otros medios no registrados en esos capítulos para ejercitar los mismos poderes.

¿Cuáles son los fundamentos en las disposiciones de la Carta que legitiman las operaciones de mantenimiento de la paz, puesto que las mismas no están explícitamente contempladas en el texto? Para algunos, estas operaciones funcionan como mecanismos pacíficos de solución de diferendos, empleados en virtud del art. 14, en el caso de la AG o del art. 36 si las autoriza el CS. No tendrían, en consecuencia, distinción entitativa de otras medidas que se pueden tomar para el arreglo pacífico de controversias, salvo su novedad.

Otros prefieren ver en las operaciones de mantenimiento de la paz una enmienda a la Carta por la práctica general de la Organización, o bien un desarrollo constitucional de la Carta, realizado en función de los propósitos enumerados en su art. 1.

Finalmente, hay quienes consideran que las operaciones de mantenimiento de la paz, son organismos subsidiarios creados por la AG -en virtud del art. 22- o por el CS -según el art. 29- dado que los han estimado " necesarios para el desempeño de sus funciones " . Estas funciones no pueden estar desvinculadas de lo que resulta objetivo esencial de estas operaciones, el cual coincide con el propósito principal de la ONU: mantenimiento de la paz y la seguridad. Es decir, que estas operaciones -como organismos subsidiarios- sólo pueden ser creadas en función de este propósito y ligadas estrechamente a él.

Cualquiera que sea la fundamentación que se adopte, la legitimidad de la ONU para crear este tipo de operaciones no parece ofrecer dudas, siempre y cuando no falte otro requisito: el consentimiento del gobierno del Estado o Estados en cuyo territorio o territorios van a actuar las Fuerzas de Paz. Esto es coherente, puesto que al no estar incluidas estas Fuerzas dentro de las previsiones del capítulo VII de la Carta -como también lo dijo la CIJ en la opinión consultiva citada- se les antepone el principio de no ingerencia en los asuntos internos de cada Estado, receptado en el art. 2.7. También la CIJ avaló ese requisito, al expresar en la ya mencionada opinión consultiva que la Fuerza será constituida " a petición o con consentimiento de los países interesados " . Ante situaciones de conflictos internos se suele requerir también el asentimiento de las partes enfrentadas o de quien ejerce autoridad sobre el territorio donde se desplegará la operación.

Cuando en 1967, Egipto pidió la cesación de las operaciones de la FUNU en el Oriente Medio, el requisito antes mencionado quedó aún más de manifiesto, puesto que la Fuerza fue retirada y la opinión doctrinal avaló esta decisión [3 ] . En la Resolución A/50/30 del 6 de diciembre de 1995, la AG ha recordado este asunto, pues ha suscripto la conclusión del Comité Especial de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, en el sentido de que uno de los principios particularmente importantes de estas Operaciones, es contar con el consentimiento pleno y sostenido de las partes que solicitaron el despliegue de las fuerzas [4 ] .

 
 

  2. Un intento de clasificación  

No es sencillo establecer una distinción sistemática entre las diversas operaciones que ha emprendido la ONU para el mantenimiento de la paz. Vamos a partir, sin embargo, marcando una diferencia conceptual entre las " misiones de observación " y las " fuerzas de mantenimiento de la paz " , ya que ambas denominaciones son utilizadas por el CS al establecer una operación.

1) Las misiones de observación están integradas mayoritariamente por oficiales de las fuerzas armadas de los estados que aportan personal, quienes en casi todos los casos actúan desarmados y cuyo mandato se reduce a constatar el cumplimiento o no cumplimiento de los acuerdos alcanzados previamente por las partes en conflicto. Tienen, por lo tanto, una misión de verificación, supervisión e información a las Naciones Unidas. Exponentes actuales de esta modalidad son, por ejemplo, la antigua UNMOGIP (Grupo de Observadores Militares de las Naciones Unidas en la India y Pakistán) que actúa desde enero de 1949 y el más reciente UNIKOM (Misión de Observación de las Naciones Unidas para el Irak y Kuwait) en funcionamiento desde abril de 1991.

2) A su vez las fuerzas de mantenimiento de la paz se constituyen con oficiales y personal subalterno, llevan armas ligeras con el exclusivo fin de su defensa personal y elementos para recibir un adecuado apoyo logístico. Su misión no se reduce a la observación, sino que deben tener una participación activa y eficaz para mantener o crear condici ones de paz y seguridad: esfuerzos para evitar que se reanude la lucha, mantener la separación entre contingentes adversarios, hacer respetar zonas desmilitarizadas, etc. No pueden abrir fuego, salvo caso de defensa propia. Una de estas fuerzas establecidas hace ya tiempo es la UNFICYP (Fuerza de las Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz en Chipre) que actúa desde marzo de 1964; un ejemplo reciente -hasta su cambio de mandato- fue la UNPROFOR (Operación de las Naciones Unidas en la ex Yugoslavia).

Hay que destacar que estas dos categorías no se excluyen mutuamente; por el contrario, muchas veces se complementan. Así las misiones de observación suelen verse reforzadas por unidades armadas o logísticas que deben cumplir un fin específico en un período de tiempo relativamente corto. O bien algunas fuerzas de mantenimiento de la paz han recibido contingentes de observadores militares desarmados, que cumplen sus funciones en determinados lugares del área del conflicto.

Sin embargo la distinción apuntada está lejos de describir la compleja realidad de las diversas operaciones de mantenimiento de la paz. La variedad de mandatos otorgados a las operaciones obliga a intentar otra clasificación.

Una alternativa es buscar los puntos de referencia en el informe " Un Programa de Paz " que el entonces SG de la ONU -Bouthros Ghali- presentó a los Estados Miembros en junio de 1992, donde además de las fuerzas de mantenimiento de la paz propuso la creación de:

• fuerzas de despliegue preventivo, que superen el actual sistema de despliegue posterior a los hechos. No consistirían solamente en fuerzas militares, sino también en ayuda humanitaria imparcial, conciliación, presencia policial, etc. Siempre a petición del Estado afectado.

• fuerza militar, constituida de acuerdo a los convenios previstos en el art. 4 3, para lograr así su fácil y rápida disponibilidad.

• unidades de resguardo de la paz, formadas como medida provisional a tenor del art.40, actuando bajo mandato del SG, previa autorización del CS. Deberían estar suficientemente armadas y tener la facultad de reaccionar ante las agresiones, para mantener el cese de fuego establecido.

• fuerzas de consolidación de la paz, cuya misión va más allá de lo militar, pues se trata de asegurar la paz mediante el desarrollo de instituciones y de infraestructura. Por ello están constituidas tanto por componentes militares, como policiales y civiles.

Sin embargo, los mandatos otorgados hasta ahora por el CS a las operaciones no permiten hacer una clasificación acorde con lo propuesto por Bouthros Ghali. Esos mandatos suelen incluir elementos diversos y a veces originales, específicos de tal o cual operación. Podemos decir que nos encontramos en un estado de flexibilización de las operaciones de paz de las Naciones Unidas. Por ello, antes que clasificarlas en un marco preestablecido preferimos hablar de generaciones , para indicar un proceso dinámico que continúa su gestación.

Nos referiremos brevemente a continuación a algunas de las operaciones [5 ] , indicando a su vez si se trata de observadores o de las así llamadas fuerzas de mantenimiento de la paz, que a nuestro criterio podrían ser denominadas simplemente " fuerzas para la paz " , debido a la variedad de objetivos que surgen de los diversos mandatos, los que van casi siempre más allá de un mero mantener la paz.

En la primera generación incluimos a las operaciones " tradicionales " , con una composición y funciones esencialmente militares, destinadas a asegurar la paz en el que ha sido frente de lucha, para mantener las condiciones que permitan a los negociadores llegar a un ajuste o a un arreglo de la controversia. En esta generación incluimos a tres misiones de observación: ONUVT (Organismo de las Naciones Unidas para la Vigilancia de la Tregua en Palestina), UNMOGIP (Grupo de Observadores Militares de las Naciones Unidas en la India y el Pakistán), UNOMIG (Misión de Observación de las Naciones Unidas en Georgia) y UNASOG (Grupo de Observación de las Naciones Unidas para la franja de Aouzou).

En el caso de fuerzas de paz, se podrían considerar en esta generación a UNFICYP (Fuerza de las Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz en Chipre), FNUOS (Fuerza de las Naciones Unidas de Observación de la Separación en el Golán Sirio) y FPNUL (Fuerza Provisional de las Naciones Unidas en el Líbano).

Las operaciones de mantenimiento de la paz fueron concebidas para resguardar lo que a través de los últimos siglos ha sido principal objeto de la seguridad internacional: preservar la integridad territorial y la soberanía de los Estados. Sin embargo las nuevas realidades que plantea la vida internacional no han dejado de impactar sobre la cuestión del mantenimiento de la paz y la seguridad entre los Estados. Al extenderse el concepto de que el Estado no es un fin en sí mismo sino un garante y promotor de los derechos de la persona humana, la comunidad internacional ha entendido que los atentados contra la paz y la seguridad mundiales también tienen su origen en la no observancia de esos derechos. No se ha pretendido eliminar la noción de soberanía estatal, pero ya no se la considera absoluta y hermética.

Esto ha permitido el nacimiento de lo que llamaremos segunda generación de las operaciones de paz. Las mismas tienden a dar respuesta a necesidades como el fortalecimiento de las instituciones, el fomento de la participación política, la protección de los derechos de las minorías, la organización de elecciones, la promoció n del desarrollo económico y social, la atención de la población en casos de desastres naturales, la prestación de asistencia humanitaria, etc. No debe pensarse que estos fines eliminan el componente militar; por lo general el mismo es prioritario, pues se precisa alcanzar un mínimo de paz y orden para luego poner en práctica las otras actividades.

Dentro de esta generación podemos situar tres misiones de observación: UNAVEM II (Misión II de Verificación de las Naciones Unidas en Angola), ONUSAL (Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador) y UNOMIL (Misión de Observación de las Naciones Unidas en Liberia) que aunque tiene un componente militar y funciones típicas de las de primera generación, también incorpora elementos civiles para asistencia política, humanitaria y electoral.

Las fuerzas de paz que podrían incluirse en esta segunda generación serían MINURSO (Misión de las Naciones Unidas para el Referéndum en el Sahara Occidental) -aunque por dificultades planteadas entre las partes en conflicto su restringido despliegue actual se limita a comprobar la cesación del fuego y de las hostilidades-, ONUMOZ (Operación de las Naciones Unidas en Mozambique) y también el fin originario de la UNAMIR (Misión de Asistencia de las Naciones Unidas para Rwanda) hacía posible incluirla en esta generación. Acerca de esta última misión, los trágicos hechos posteriores nos eximen de otros comentarios. También la UNMIH (Misión de las Naciones Unidas para Haití) constituida por la Resolución 867 (1993) apuntaba a fines humanitarios que debían culminar con la construcción de un estado de derecho en ese país.

Son sobre todo las dificultades encontradas para la puesta en práctica de la ejecución de estas operaciones de segunda generación, las que han hecho nacer otro tipo de operaciones que, aunque han mantenido el nombre de operaciones de paz, son, a nuestro criterio, de una naturaleza jurídica distinta. Estas fuerzas no se d iferencian de las de primera y segunda generación por el objeto y fines que persiguen -antes bien, hasta ahora han nacido como una de ellas y con fines similares- sino por la posibilidad de utilizar la coacción armada para hacer respetar su mandato o efectivizar los fines que persiguen. Por este hecho opinamos que estas operaciones son esencialmente diferentes de las denominadas de primera y segunda generación . A nuestro entender estarían reguladas directamente por el capítulo VII de la Carta. Hablar de ellas como una tercera generación tiene sentido desde un punto de vista de desarrollo histórico, pero no significa una continuidad con las tradicionales operaciones de paz en cuanto a su naturaleza jurídica.

Así en el caso de UNIKOM (Misión de Observación de las Naciones Unidas para el Irak y Kuwait), el CS decidió en la Resolución 806 (1993) ampliar su mandato para que incluyera la capacidad de adoptar medidas físicas para evitar las violaciones de la zona desmilitarizada y de la frontera demarcada entre ambos Estados. La Fuerza de Protección de las Naciones Unidas en los territorios de la ex Yugoslavia (UNPROFOR) fue recibiendo sucesivas ampliaciones de su mandato, hasta llegar a la resolución 836 ya citada, que le permite el uso de la fuerza necesaria para la protección de los convoyes de asistencia humanitaria, la vigilancia de las zonas de seguridad y el cumplimiento de la prohibición de sobrevuelo. Igualmente ONUSOM II (Operación de las Naciones Unidas en Somalia II) fue autorizada en la Resolución 837 (1993) a utilizar " todos los medios necesarios " con el objeto de establecer un ambiente seguro para las operaciones de socorro humanitario en ese país africano.

Finalmente, quizá estemos asistiendo al nacimiento de una cuarta generación de operaciones de paz. Se trata en este caso de las destinadas a prevenir quebrantamientos de la paz. Reflejos de este tipo de operaciones se han apreciado en la ex Yugoslavia y en Rwanda. En la primera, parte de los elementos de UNPROFOR fueron desplegados en la ex-República Yugoslava de Macedonia, a requerimiento de sus autoridades, para vigilarla y comunicar todo acontecimiento que se produjera en las zonas fronterizas y que pudiera socavar la confianza y la estabilidad en esa República y amenazar su territorio. Por otro lado, la resolución 846 (1993) que constituyó la Misión de Observación de las Naciones Unidas para Uganda y Rwanda (UNOMUR) intentó mediante esa operación -y a pedido de los gobiernos de ambos Estados- que la verificación tendiente a impedir el tráfico de elementos bélicos en la frontera, sirviera para prevenir e impedir el agravamiento del conflicto interno rwandés. Los acontecimientos que después se sucedieron en el interior de Rwanda, hicieron que esta operación, aunque eficaz en su área de acción, perdiera su razón de ser aún antes de que venciera su mandato, otorgado hasta el 21 de septiembre de 1994. Ambas operaciones pueden considerarse como uno de los medios para la diplomacia preventiva, contemplados por Bouthros Ghali en su informe " Un Programa de Paz " . La Resolución 50/30 de la AG acentúa la gran importancia que tiene la prevención de conflictos -en parte porque de esa manera se pueden evitar nuevas operaciones de mantenimiento de la paz- mediante la diplomacia preventiva y los despliegues preventivos [6 ] .

 
 

  3. La Brigada de Alta Preparación de Fuerzas en Alerta de la ONU: SHIRBRIG  

Como sabemos la labor de Mantenimiento de la Paz creció considerablemente desde 1989 hasta 1996. Sin embargo aunque se ha establecido recientemente una nueva m isión en la República Centroafricana, el número total de misiones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas está declinando. Esta situación ha abierto la oportunidad para hacer algunas mejoras de importancia.

El actual Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan, en su análisis sobre la reforma de la Organización, para lograr una mejor capacidad de reacción ante una crisis, afirmo que es esencial contar con un despliegue rápido.

Mejoras concretas como la creación del Cuartel General para la misión de despliegue rápido y la iniciativa danesa conocida como SHIRBRIG (Stand by Forces High Readiness Brigade) pueden ser útiles a la ONU y por ende a su papel en las operaciones de Mantenimiento de la Paz.

SHIRBRIG desarrolla la idea del “concepto de vanguardia” inicialmente propuesta en el informe de 1995 “Hacia una capacidad de reacción rápida para las Naciones Unidas”.

Basado en el actual Sistema de planes de alerta de la ONU, el concepto de SHIRBRIG podría facilitar el despliegue rápido manteniendo una reserva común de unidades bajo mando nacional que estarían disponibles durante las primeras etapas de una operación de la ONU [7 ] .

A nuestro juicio, SHIRBRIG tal como está pensada hasta el momento, encuadraría perfectamente en las operaciones que hemos clasificado como de primera generación , puesto que se trata de fuerzas entrenadas y puestas a disposición por los Estados, que se reservan el derecho de enviarlas o no a la Operación decidida por el CS y sus funciones se enmarcarían siempre en el Capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas.

 
 

  C.   LAS OPERACIONES DE PAZ DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO  

  C.1 QUE ES EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO  

Para abordar la cuestión de la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario (de aquí en adelante DIH) a las fuerzas de mantenimiento de la paz, debemos contestar primero a la pregunta de qué entendemos por DIH y verificar a continuación la capacidad de la ONU, en su condición de sujeto del Derecho Internacional Público, como posible centro de imputación de las normas del DIH.

Como es sabido, las disposiciones del DIH fueron recogidas y ordenadas por primera vez en la Convención de Ginebra de 1864, relativa a la protección de los heridos, los enfermos y el personal sanitario. Esa Convención fue resultado de la iniciativa de un joven suizo -Henry Dunant- que había presenciado la batalla de Solferino [8 ] .

Dunant integró el Comité de Ginebra, organismo de beneficiencia suizo que en 1880 tomó el nombre de Comité Internacional de la Cruz Roja (de aquí en adelante CICR). Luego de la Segunda Guerra Mundial, el CICR propuso desarrollar y perfeccionar las normas del DIH a la luz de las experiencias del conflicto. Fruto genuino de su esfuerzo son los Convenios adoptados en la Conferencia Diplomática en Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II firmados en 1977 [9 ] .

La expresión DIH designa las normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, que están específicamente destinadas a amortiguar los efectos adversos sobre las personas y los bienes necesarios a su subsistencia, directamente derivados de las conflagraciones bélicas -internacionales o no- y que restringen, por razones humanitarias, la discrecionalidad de las partes en conflicto a utilizar cualquier tipo de método y medio de combate [10 ] .

El ámbito de aplicación material del DIH convencional compre nde:

Guerra, declarada o no;

Conflicto armado internacional;

Ocupación del territorio de un Estado por fuerzas armadas de otro Estado;

Conflicto armado no internacional, siempre que las partes contendientes ejerzan tal control sobre una zona del territorio, que les permita realizar operaciones sostenidas y concertadas.

En cuanto al ámbito de aplicación personal, este ordenamiento jurídico genera derechos y obligaciones para:

Las partes contendientes, sean o no Estados. Los instrumentos positivos del DIH tienen formalmente como sujetos a los Estados, aunque en su texto el vocablo " Estado " es utilizado en pocas oportunidades, siendo más habitual encontrar " Altas Partes Contratantes " , " Partes contendientes " o " Potencias " . Los Convenios fueron negociados y ratificados por Estados, y en muchas de sus disposiciones hay referencias al " territorio " , los " nacionales " , los " extranjeros " que son elementos propios del Estado o de las relaciones interestatales. Los Protocolos I y II permitieron extender la obligación de aplicación del DIH a los pueblos que luchan contra la dominación extranjera o regímenes racistas, y a las fuerzas armadas disidentes y grupos armados organizados en el caso de conflictos internos. Además, son los Estados los que soportan la responsabilidad civil en caso de violaciones a este ordenamiento.

Las personas involucradas en el conflicto, sean o no combatientes. Serán combatientes todas las personas que pertenezcan a las Fuerzas Armadas según están definidas en diversos artículos de los Convenios y Protocolos: aquellas que integren un grupo armado, organizado, puesto bajo mando responsable de una parte en el conflicto armado, sometido a régimen de disciplina que haga cumplir el DIH, lleve las armas abiertamente, al menos durante el despliegue previo al ataque y durante el enfrent amiento. Las personas involucradas en el conflicto pero que no son combatientes, van desde la simple población civil hasta el personal de asistencia sanitaria, pasando por miembros de fuerzas armadas de países neutrales o que no son partes en la contienda, capellanes o ministros del culto, personal de protección civil, heridos, enfermos, náufragos, periodistas y personas que hayan dejado de participar en las hostilidades. El DIH convencional les otorga una extensa protección y les impone algunas obligaciones, entre ellas la de soportar la responsabilidad penal en caso de violación de sus normas.

Nos permitimos opinar que las normas fundamentales del DIH han adquirido al presente no sólo el carácter de consuetudinarias sino también de imperativas, en razón de su aceptación y reconocimiento como tales por la comunidad de Estados en su conjunto. Ya que es imposible eliminar de raíz el flagelo de la guerra, esas normas son consideradas imprescindibles para una convivencia internacional mínimamente humana [11 ] .

 
 

  C.2 LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO  

Como toda organización internacional, la ONU tiene sus atribuciones demarcadas en su estatuto constitutivo: la Carta de la Organización. El tratado fundacional puede conceder competencias a una organización internacional en forma expresa o implícita. Tales competencias implícitas resultan de una concepción teleológica, como aquellas necesarias para el ejercicio de las funciones previstas en el tratado instituyente. La doctrina de los poderes implícitos de la ONU fue reconocida por la CIJ al sostenerla en la Opinión Consultiva sobre la Reparación de los daños sufridos al Servicio de las Naciones Unidas [12 ] .

No se puede negar que la actuación de las op eraciones de mantenimiento de la paz se realiza con frecuencia dentro del ámbito material del DIH, o sea en el marco de un conflicto armado interno o internacional. Mientras se observó la condición del cese del fuego entre los contendientes para el despliegue de la operación, los inconvenientes fueron menores. Pero la práctica posterior a 1989 ha llevado varias veces a que las operaciones se desarrollen en medio de hostilidades [13 ] .

En cambio es más difícil determinar lo relativo al ámbito de aplicación personal del DIH. Nos parece que, no obstante la personería jurídica internacional de la ONU, los instrumentos convencionales del DIH no le son directamente aplicables porque:

a) desde un punto de vista formal, la ONU no es ni puede ser parte en los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales, porque en sus cláusulas no se prevé que las organizaciones internacionales puedan llegar a ser partes [14 ] ;

b) aún si se produjese una enmienda de los Convenios y Protocolos y se admitiese la participación de organizaciones internacionales, la ONU carece de los poderes judiciales y administrativos necesarios para cumplir muchas de las obligaciones impuestas en esos instrumentos [15 ] ;

Pero un principio de razonabilidad lleva a interpretar que la ONU está vinculada a aquellas normas humanitarias de carácter consuetudinario que tenga la capacidad de observar, ya que ellas obligan a cualquier sujeto de derecho internacional que se introduzca en su ámbito material de aplicación.

Esta interpretación se ve reforzada por la llamada " Cláusula de Martens " , explicitada en el art. 1.2. del Protocolo Adicional I de 1977: " En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública " . Si bien se trata de una cláusula introducida en favor de personas físicas, combatientes o no, deben observarla tanto los individuos que participan en el conflicto como las personas públicas que tengan capacidad de mando sobre esos individuos.

El hecho es que el DIH convencional sólo tiene dos referencias a la ONU. Ambas se encuentran en el Protocolo I. El art. 37, al describir la perfidia, incluye en ésta el hecho de " simular que se posee un estatuto de protección mediante el uso de signos, emblemas o uniformes de las Naciones Unidas ó de Estados neutrales ó de otros Estados que no son partes en el conflicto " . Seguidamente el art. 38 indica que queda prohibido hacer uso del emblema distintivo de las Naciones Unidas, salvo en los casos en que la organización lo autorice.

Entendemos que el art. 37 es de vital peso para este estudio, puesto que define con claridad que la ONU nunca puede ser considerada " parte " en un conflicto, que está equiparada a los Estados neutrales y a los Estados no partes y que goza de un estatuto de protección singular. En consecuencia aleja la posibilidad de incorporación de la Organización al Protocolo I y II y a los Convenios de Ginebra.

La reflexión interna de la Organización sobre la adhesión a los instrumentos del DIH es negativa porque, como ya lo mencionáramos, ciertas disposiciones de los Convenios no podrían aplicarse a la ONU o ser aplicadas por ésta. Además no se ha determinado si la ONU puede o no ser considerada como " Potencia " para adherirse a los Convenios. A nivel político, incluirlo en un debate dentro de la AG traería aparejado el peligro de iniciar una vasta discusión sobre algunas normas contenidas en los Protocolos [16 ] .

 
 

  C.3 LAS OPERACIONES DE PAZ Y LA APLICACION DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO  

  La protección del personal de las operaciones  

En el apartado anterior nos hemos inclinado por la postura que niega a la ONU la capacidad de ser parte en el DIH convencional, pero admite su obligación de observar el DIH consuetudinario. Sin embargo, la problemática no se detiene allí, ya que es indudable que, en lo que hace al otro aspecto del ámbito de aplicación personal del DIH, los integrantes de las operaciones de mantenimiento de la paz se han visto con frecuencia involucrados en los efectos de conflictos armados. En principio ese involucramiento puede suceder por dos supuestos:

• que el personal de las fuerzas sea objeto de hostilidades, sea apresado, vea dificultados sus desplazamientos, etc. por las partes en el conflicto;

• que se vea obligado a utilizar la fuerza en defensa propia.

Como ya explicamos, no consideramos aquí los casos en que el mandato incluya la utilización de la fuerza para la defensa del mismo, pues estaríamos entonces en un supuesto de operación de tercera generación y, en consecuencia, enmarcada a tales efectos en el capítulo VII, lo que le otorga una naturaleza jurídica diferente a la de las operaciones tradicionales de mantenimiento de la paz.

Entendemos que calificar de combatientes a los miembros de operaciones de mantenimiento de la paz podría ser negativo para el cumplimiento del mandato. Entre otras consecuencias, se podría considerar que han tomado partido por alguna de las partes en el conflicto, podrían ser calificados como prisioneros de guerra, complicaría el desarrollo administrativo de la misma operación, etc. Nos parece que, además, el art. 43 del Protocolo I permite una lectura que apoya esta postura. Allí se definen a las Fuerzas Armadas de un modo amplio -definición que mereció una reserva por parte de la República Argentina- y luego se expresa que " los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto... son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades " . En consecuencia para ser combatiente hace falta:

• integrar unas fuerzas armadas; los miembros de operaciones de paz cumplen esta condición pues en su gran mayoría pertenecen a fuerzas armadas;

• esas fuerzas armadas deben ser parte en el conflicto, condición ésta que no se cumple en el caso del personal de una operación de mantenimiento de la paz;

• tener derecho a participar directamente en las hostilidades; es innegable que el personal de una operación de paz no tiene esta facultad. Sólo podrá ejercitar un acto de fuerza en defensa propia que, obviamente, no es un modo directo de participación en las hostilidades.

Nos preguntamos entonces si, por no ser combatiente, un " casco azul " quedará fuera de la protección del DIH convencional. La respuesta es negativa, en razón de que es una persona involucrada en el conflicto y, por lo tanto, protegida por el DIH convencional según éste mismo dispone en muchas de sus normas y, para no dejar huecos, extiende al máximo el amparo con la " cláusula de Martens " .

Debido a su particular situación, el personal de la operación de mantenimiento de la paz recibirá una protección acorde a sus circunstancias: no le son aplicables las normas relativas a los " prisioneros de guerra " o a las sanciones penales, pero sí se refieren a ese personal las determinaciones sobre métodos y medios de combate, categorías de personas protegidas y respeto de los signos distintivos [17 ] .

Finalmente se plantea el interrogante respecto a si, en presencia de una violación a normas del DIH ejecutadas por las partes en conflicto, las fuerzas de paz deben intervenir para imponer su cumplimiento. Opinamos que los contingentes de las operaciones de paz tradicionales ( primera y segunda generación ) no pueden recurrir al uso de la fuerza a menos que sea en legítima defensa; en consecuencia tampoco están habilitadas para hacer cumplir coercitivamente las normas del DIH. Pueden, y deben, recurrir al convencimiento, a la persuasión, pero no a la coerción. En cambio, las operaciones de tercera generación deberían tener como uno de sus objetivos primordiales obligar a los contendientes al respeto de las prescripciones humanitarias, por aquello de que más que un " derecho " de injerencia existe un " deber " de intervenir ante casos límites, si así lo contempla la Resolución del CS que las decide o autoriza.

  Las obligaciones de la ONU y de los Estados  

La ONU, al no ser un Estado y al carecer de poder judicial y administrativo necesario para cumplir las obligaciones previstas en los Convenios y Protocolos en estos aspectos, estará obligada por sus disposiciones mutatis mutandi , teniendo en cuenta el estatuto jurídico, la índole y el propósito de las operaciones de paz. Al carecer la Organización de jurisdicción penal con respecto a los miembros de las fuerzas, las eventuales sanciones por violaciones del DIH corresponden a los Estados que suministran contingentes [18 ] . Cabe recordar también que, si bien el DIH establece que se sancione a aquellos que violan sus disposiciones, no propone, empero, un mecanismo propio en materia de jurisdicción penal.

Si partimos del supuesto de que las operaciones de paz de la ONU se conforman con fuerzas armadas aportadas por los Estados Miembros de la Organización -mayoritariamente signatarios de los convenios relativos al DIH- se puede inferir que sus componentes recibieron instrucción para la observancia de las normas del DIH, como parte del compromiso que sus Estados contrajeron al ratificarlos.

Así las cosas, el militar que compone una fuerza de mantenimiento de la paz llega a ésta habiendo sido entrenado por su país de origen, tanto en el arte de la guerra como en el respeto a las normas humanitarias que la regulan. Una vez incorporado a la operación, su capacidad de respuesta bélica se reduce a la legítima defensa. Ello no implica que en caso de que haga uso de la legítima defensa, tenga que dejar de lado la formación recibida para cumplir con efectividad y legitimidad su misión, estando incluida en dicha formación el respeto a las normas del ordenamiento humanitario.

Como lo sostuviéramos antes, entendemos que los principios del DIH son normas de ius cogens referidas a la persona humana -respeto de la vida de las personas fuera de combate, protección de quienes no participan directamente en las hostilidades, asistencia a heridos y enfermos, seguridades para el personal sanitario, mantenimiento de las garantías judiciales fundamentales- y, en consecuencia, obligatorias para cualquier sujeto de derecho internacional.

La ONU, previendo reforzar la aplicabilidad del DIH a las operaciones de mantenimiento de la paz y potenciar el procedimiento de aplicación por parte de los Estados que proporcionan contingentes, ha incluido en el Reglamento de varias Fuerzas de Paz una cláusula donde se establece que el contingente observará los principios y el espíritu de los Convenios internacionales generales aplicables a la conducta del personal militar [19 ] .

La obligación primaria e indelegable de la instrucción y aplicación del DIH cabe a los Estados que proveen los contingentes. En ese sentido, dada la responsabilidad final de los Esta dos, se incluye una cláusula estándar en el modelo de acuerdo entre las Naciones Unidas y Estados Miembros que aportan personal y equipo a operaciones de la ONU de mantenimiento de la paz, en la que se establecen las obligaciones de las tropas y del respectivo gobierno participante [20 ] . O sea que los Estados asumen una obligación convencional directa con la ONU e indirecta con el Estado en cuyo territorio vayan a actuar sus fuerzas que integran una operación de paz.

En 1992, a solicitud del CICR, la ONU acordó incluir una disposición similar en el Acuerdo sobre el Estatuto de las fuerzas, que se concierta entre la ONU y el Estado en cuyo territorio se despliega la operación. De acuerdo con esa disposición, la ONU se compromete a que las actividades de la fuerza en cuestión tengan lugar respetándose plenamente los principios y el espíritu de los convenios internacionales generales aplicables a la conducta del personal militar. El Estado en cuyo territorio se despliegue la operación asume la obligación correlativa de tratar a las fuerzas de la ONU respetando plenamente los principios y el espíritu de los instrumentos internacionales generales aplicables al trato debido al personal militar. Desde entonces, ésta cláusula se ha introducido en el Acuerdo entre la ONU y el Gobierno de Haití sobre el estatuto de la Misión de las Naciones Unidas en Haití, celebrado el 9 de octubre de 1993, y en el Acuerdo entre la ONU y el Gobierno de la República de Rwanda sobre el Estatuto de la Misión de Asistencia de las Naciones Unidas a Rwanda, celebrado el 5 de noviembre de 1993 [21 ] .

Más recientemente la AG ha pedido al SG que elabore un código de conducta para el personal de las operaciones, en consonancia con el DIH aplicable [22 ] . Es de esperar que de este pedido resulten unas normas codificadas específicas, que determinen las obligaciones del personal de las operaciones sin dar lugar a indeseables márgenes de discrecionalidad, tras los cuales pueden excusarse los pro tagonistas cuando las referencias son el derecho consuetudinario o normas de ius cogens .

  Algunas situaciones concretas en torno al   ius in bello  

El equilibrio entre los fines militares y una conducta humanitaria a nivel de fuerzas armadas nacionales, se logra de varias maneras. No es objeto de este trabajo profundizar en ello, pero permítasenos traer a colación algunos supuestos comparativos entre los ejércitos regulares y a las fuerzas de paz de la ONU.

En los conflictos bélicos algunas acciones no tienen ningún valor militar y, por consiguiente quedan prohibidas por el DIH, como sucede con los actos sádicos de crueldad, saqueos y otros desmanes. Este tipo de acciones también quedan vedadas a los integrantes de cualquier operación de paz.

Otros actos pueden tener algún valor militar, pero se ha aceptado que prevalecen las consideraciones humanitarias. Por eso se ha prohibido el uso de venenos y gases tóxicos, elementos que por lo demás no están incluidos en el pequeño arsenal liviano con que están equipados los " Cascos Azules " .

En tercer lugar, hay algunas disposiciones del DIH que son sumamente delicadas porque para determinadas acciones los ejércitos regulares deben considerar tanto las necesidades militares como las humanitarias: por ejemplo la norma de proporcionalidad en los ataques, en la que se acepta que los civiles pueden sufrir daños incidentales. Es muy poco probable la necesidad de aplicación de estas normas en las operaciones de paz, puesto que el armamento liviano para la autodefensa que las equipa dificulta estos supuestos, pero si lo fueran opinamos que, dado el carácter de la misión, siempre deberán prevalecer las consideraciones humanitarias por encima de las militares.

En cuarto lugar, la toma de una decisión militar ante un objetivo determinado permitiría por excepción que las necesidades militares predominen sobre las normas humanitarias aplicables. Entendemos una vez más, que la condición de respuesta bélica limitada y el mandato para el cual se despacha una fuerza de mantenimiento de la paz, pareciera no admitir que las conjeturas, que pueden ser permisibles para una fuerza armada nacional en un conflicto armado -es decir la prevalencia de la necesidad militar por sobre un principio humanitario- lo sean para ellas.

Al respecto, parece claro que la razón de la aplicabilidad de las normas del DIH a las fuerzas de mantenimiento de la paz de la ONU, no puede encontrarse en el cotejo de la necesidad militar versus el respeto a los principios de humanitarismo, por cuanto si bien se trata de fuerzas militares, debe recordarse, que, por regla general, no son fuerzas para " hacer la guerra " , sino para justamente lo contrario, " mantener la paz " , no obstante que en ciertas situaciones pueden responder bélicamente en forma limitada en uso de la legítima defensa, sobre todo cuando no ha habido un previo cese del fuego.

La novedad aportada por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado [23 ] .

Esta Convención trae algunas disposiciones novedosas respecto a la cuestión que nos ocupa. En dos de ellas, las fuerzas de la ONU son tratadas como sujeto pasivo del DIH:

• art. 8: " ... Durante su detención o captura, dicho personal será tratado de conformidad con las normas de derechos humanos universalmente reconocidas y con los principios y el espíritu de los Convenios de Ginebra de 1949 " .

• art. 20: " Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a: a) La aplicabilidad del derecho internacional humanitario ni de las normas universalmente reconocidas d e derechos humanos según figuran en instrumentos internacionales en relación con la protección de las operaciones de las Naciones Unidas y del personal de las Naciones Unidas y el personal asociado... " .

Pero el mismo parágrafo citado inmediatamente arriba, finaliza así: " ...ni a la responsabilidad de ese personal de respetar ese derecho y esas normas. " Queda entonces admitida no sólo una subjetividad pasiva del personal de las operaciones de paz de la ONU con relación al DIH, sino también una obligación activa de observancia, aunque la responsabilidad no pareciera corresponder a la ONU sino individualmente a cada componente del personal y la sanción por eventuales infracciones estaría en manos del Estado que aportó el contingente al cual pertenece el infractor. Obsérvese asimismo que el art. 8 se guarda muy bien de referirse al personal detenido o capturado como " prisionero de guerra " ; en cambio se remite primero a las normas de derechos humanos y después -nuevamente- a los " principios y el espíritu de los Convenios de Ginebra de 1949 " , ó sea -en nuestra lectura- a las disposiciones que ya son normas consuetudinarias e, incluso, normas imperativas.

Entendemos que la respuesta a detalles más concretos sobre esta cuestión surgirá de la práctica que adopten la ONU y las organizaciones -como el CICR- que promueven el respeto al DIH.

  Una conclusión  

Dada la posible implicación de las fuerzas de paz en situaciones de extrema violencia, se está imponiendo la necesidad de efectuar, tanto en la teoría como en la práctica, una clara distinción entre las operaciones de mantenimiento de la paz y las de imposición de la paz. Así la aplicabilidad del DIH a las operaciones de la ONU podría definirse según que las fuerzas estén implicadas en una misión de combate o en operaciones de mantenimiento de l a paz del tipo tradicional y consensual. En el primer caso habría que determinar la eventual capacidad de la ONU para obligarse por el DIH convencional, pero en el segundo caso nos parece claro que el DIH es aplicable en virtud de su carácter consuetudinario y aún de ius cogens aunque en varios documentos de la ONU se limiten a mencionar “sus principios y su espíritu”. La práctica reciente ha enturbiado la distinción entre las operaciones, lo que ha tenido como resultado que la cuestión de la aplicabilidad del DIH a las operaciones de mantenimiento de la paz parecería pasar a través de la línea divisoria entre mantenimiento de la paz e imposición de la paz. Este es otro motivo que nos lleva a reiterar la importancia de determinar jurídicamente las diferencias existentes entre las diversas generaciones de operaciones de la ONU, y, según su naturaleza, identificar las fuentes del DIH que les son aplicables.

Una modalidad práctica para aumentar la seguridad de que el DIH será respetado por las fuerzas de paz de la ONU, será perfeccionar y reforzar la cláusula 28 del Modelo de Acuerdo entre la Organización y el Estado que aporta personal y equipo a las Operaciones.

 
 

  C.4 LA POSTURA DEL CICR SOBRE LA RELACION ENTRE OPERACIONES DE PAZ Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO  

El CICR a nivel oficial expidió el Memorándum del 10 de noviembre de 1961 sobre " Aplicación y Difusión de los Convenios de Ginebra " -dirigido a los Estados Parte en dichos convenios y miembros de la ONU- en el cual llamaba la atención del SG de la ONU acerca de la necesidad de garantizar que las fuerzas puestas a disposición de la ONU apliquen los Convenios. Como expresáramos antes, la Organización no es parte de los Convenios, por lo tanto el CICR considera individualmente responsable de la aplicación de los mismos a cada Estado que provee fuerzas. La pregunta surge inevitablemente: ?qué sucede cuando las fuerzas sean aportadas por Estados que no son parte en los Convenios?

La respuesta está en el texto del mismo Memorándum, al recordar que, en virtud del artículo 10 común a los cuatro Convenios, las Altas Partes Contratantes se comprometen a hacer respetar los Convenios en toda circunstancia, y por ello los Estados que ponen contingentes a disposición de la ONU " tendrán a bien, cada uno si fuera necesario, utilizar su influencia para que todos los contingentes implicados, así como el mando unificado, apliquen las disposiciones del Derecho Humanitario " [24 ] .

En la Resolución XXV " Aplicación de los Convenios de Ginebra por las Fuerzas de Emergencia de las Naciones Unidas " aprobada por la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, (Viena 1965), se hacen diversas recomendaciones entre las cuales figuran las siguientes:

• Que sean concluidos los acuerdos adecuados con objeto de asegurar que las fuerzas armadas puestas a disposición de la ONU observen las reglas de los Convenios de Ginebra y sean protegidos por ellos.

• Que las autoridades responsables de los contingentes acepten tomar todas las medidas necesarias para prevenir y reprimir las eventuales infracciones a dichos Convenios.

Actualmente, donde hay una acción dispuesta por el CS con elementos del área humanitaria, allí también está el CICR; esto ha permitido el afianzamiento de la confianza entre los miembros de ambas organizaciones.

En síntesis, podemos decir que la posición del CICR sobre la aplicabilidad del DIH a las operaciones de paz de la ONU y su respeto por parte de los contingentes que las compon en, destaca:

• Que los principios fundamentales y las normas consuetudinarias del DIH obligan a todos los Estados y a todas las fuerzas;

• Que lo que es universalmente obligatorio para todos los Estados debe serlo también para la organización universal establecida por los Estados y reconocida por ellos como entidad independiente de derecho internacional;

• Que, para conseguirlo, los Estados que ponen contingentes a disposición de la ONU tienen la obligación de darles las instrucciones adecuadas, por una parte, y que la ONU tiene la misma obligación por lo que respecta al mando unificado;

• Que las eventuales violaciones del DIH han de ser sancionadas por las autoridades nacionales del contingente que las infrinja; en caso de que se instituya una jurisdicción penal internacional para crímenes de guerra -ya sea universal, ya sea particular- habrá que estar a lo que su estatuto constitutivo determine;

• Que debido a una cierta complementariedad entre los objetivos finales de sus respectivos cometidos, las fuerzas para el mantenimiento de la paz deberían cooperar con el CICR, pero no deberían, en ningún caso, obstaculizar sus actividades ni poner en tela de juicio su competencia.

En el Simposio sobre Acción Humanitaria y Operaciones de Mantenimiento de la Paz (vid. nota ) se sostuvo que, aviniéndose con su política de promover la aplicación universal del DIH sin tener en cuenta la legalidad del uso de la fuerza, ni el estatuto jurídico de las partes, ni el título jurídico del territorio, el CICR ha abogado por la aplicabilidad de los principios del DIH a las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas cuando, en caso de legítima defensa, recurren al uso de la fuerza. No obstante, tras reconocer que la ONU no es formalmente Parte en los Convenios y dada la índole de la Organización, parece razonable que la aplicabilidad de los principios del DIH a la organización sea efectuada mutatis mutandis [25 ] .

 
 

  C.5 EL CICR: LA ACCION POLITICA Y LA AYUDA HUMANITARIA .  

El CICR considera esencial que la acción humanitaria se mantenga ajena a toda politización o militarización. Por eso si bien acepta una cierta coordinación con los responsables de Naciones Unidas, inclusive con los comandantes de los contingentes militares en el terreno, considera que debe desarrollar sus actividades en un marco de total independencia e imparcialidad. Ello en el entendimiento de que una organización como el Comité Internacional de la Cruz Roja no puede siquiera asociarse a acciones impuestas por la fuerza a las partes en conflicto, ya que se trata en realidad de acciones militares, aunque tengan fines humanitarios.

Es importante que una organización llamada a desarrollar el papel de intermediario neutral en los conflictos mantenga la posibilidad de prestar protección y asistencia a todas las víctimas sin distinción.

 
 

  C.6 EL CICR Y LA DIFUSION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO A TRAVES DE LAS OPERACIONES DE PAZ  

Algún autor ha sugerido que el CICR puede emprender diversas acciones de difusión en colaboración con los Estados que tengan relación con una operación y la ONU [26 ] , a saber:

• Que la Delegación Regional del CICR en cada Estado se encargue de difundir el DIH en los contingentes antes de que estos partan en misión.

• Que la delegación del CICR en Nueva York se ocupe de informar a los jefes de los contingentes a su paso por la sede de la ONU.

• Que sería sumamente importante garantizar una difusión en el país de destino, tarea que podrían cumplir los delegados activos en ese país o especialistas del CICR de la difusión en las fuerzas armadas.

• Que las propias fuerzas de paz se encarguen de difundir los principios fundamentales y las normas del DIH entre los miembros de las unidades armadas de las partes en conflicto con las que entren en contacto.

• Que se promueva el nombramiento de un encargado de asuntos humanitarios dentro de la fuerza, a fin de que adoctrine oficiales que puedan enseñar sobre DIH.

A ello queremos agregar la necesidad de que las nuevas operaciones de despliegue rápido de ONU como SHIRBRIG, sean especialmente entrenadas para el respeto y la difusión del Derecho Internacional Humanitario. Esto se verá facilitado porque los contingentes de SHIRBRIG recibirán un entrenamiento previo, continuo y extenso, hasta su efectivo despliegue.

Por último, consideramos que los Estados Partes a los Convenios y Protocolos de Ginebra y las entidades como el CICR deben continuar en su tarea de difusión del DIH.

Así se deberán promover reuniones, jornadas y seminarios con los militares que han participado en operaciones de la ONU, con el fin de recabar información acerca de cuales han sido dificultades en el marco de la aplicación de las normas del DIH, y con ello mejorar los sistemas destinados a futuros entrenamientos para fuerzas de paz.

Buenos Aires, junio de 1998

  Notas   :  

1. Por razones de brevedad hemos preferido usar las siglas AG para referirnos a la Asamblea General de las Naciones Unidas, CS para mencionar el Consejo de Seguridad, y SG cuando nombramos al Secretario General.

2. En la Resolución 30 de su 50 período de sesiones, la AG ha hecho suyas las propuestas del Comité Especial de Operaciones de Mantenimiento de la Paz (Doc. A/50/230), una de las cuales -la n. 40- indica algunos principios particularmente importantes de estas Operaciones, señalando entre ellos " la abstención del recurso a la fuerza salvo legítima defensa " .

3. Cfr. Garvey Jack Israel. " United Nations Peacekeeping and Host State Consent " . AJIL. 1970. Vol 64. p.241 y ss.

4. Cfr. Doc. A/Res/50/30 del 22-XII-95, n. 2 y los nn. 40 y 43 del Doc. A/50/230 del 22-VI-95.

5. Hemos tomado como fecha tope de referencia, el 31 de mayo de 1994.

6. Cfr. Doc. A/Res/50/30 del 22-XII-95 n. 2, que remite al n.38 de A/50/230 del 22-VI-95.

7. Varios países participaron de un grupo de trabajo dirigido por Dinamarca, para examinar métodos de creación de una Brigada de alta preparación de fuerzas en alerta de la ONU (SHIRBRIG).

Este trabajo se completó y el 15 de diciembre de 1996, Austria, Canadá, Dinamarca, Holanda, Noruega, Polonia y Suecia firmaron en Dinamarca una “Carta de Intención para la cooperación en la Brigada de Alta preparación de Fuerzas multinacionales en alerta de las Naciones Unidas”. Posteriormente nuestro país, Argentina, ingresó en la SHIRBRIG como miembro pleno. La República Checa, Finlandia e Irlanda participaron en la ceremonia como observadores.

La brigada debería estar preparada para cumplir su cometido en 1999. El despliegue debería limitarse a la rotación semestral inicial de las operaciones de mantenimiento de la paz, incluyendo los trabajos humanitarios autorizados en el Capítulo VI de la Carta de la ONU. El derecho de cada nación a decidir si participa o no, se respeta manteniendo una gran reserva de unidades para garantizar la disponibilidad de fuerzas suficientes para formar la brigada de despliegue, aunque ciertas naciones opten por no participar en ciertos casos. SHIRBRIG es financiada p or los estados participantes y no involucrará a la ONU hasta que ésta hubiese aprobado la operación de despliegue. (Información suministrada en el Seminario “The changing Face of Peacekeeping: Modern Peace and Security Operations” brindado por The Lester B. Pearson Canadian International Peacekeeping Trainning Center en las instalaciones del CAECOPAZ, Buenos Aires -8 al 12 de junio de 1998.

8. Véase Hortensia D.T. Gutiérrez Posse, " Moderno Derecho Internacional y Seguridad Colectiva " , Zavalía Editor, 1995, pag.345 y sgtes.

9. Cfr. Hortensia D.T. Gutiérrez Posse, op. cit., pag. 347.

10. Los principales instrumentos convencionales del DIH son:

• Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I del 12 de Agosto de 1949).

• Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II del 12 de agosto de 1949).

• Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III del 12 de agosto de 1949).

• Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV del 12 de agosto de 1949).

• Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I del 8 de junio de 1977).

• Protocolo adicional a los Convenios de ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II del 8 de junio de 1977).

• Convención de la Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, del 14 de mayo de 1954.

• Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan co nsiderarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados del 19 de octubre de 1980.

11. Cfr. Hortensia D.T. Gutiérrez Posse, op. cit, pag. 348

12. Precisamente otra manifestación de la doctrina de los poderes implícitos son las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz, ya que si bien la Carta no contiene una referencia expresa a ellas, estas operaciones constituyen una expresión "praeter legem" de dicho tratado. Por tal motivo, la doctrina alude al " Capítulo VI 1/2 " dado que su base jurídica no se encuentra ni en el Capítulo VI ni en el VII. Ella resulta de los poderes implícitos que las Naciones Unidas poseen para adoptar medidas eficaces, con el objeto de cumplir con su fin primordial, cual es el mantener la paz y seguridad internacionales. Susana Fraidenraij, " La difusión del DIH por las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas " . La Ley, 1994.

13. Daphna Shraga, Encargada Jurídica de la División Jurídica General de la ONU y Ralph Zaklin, Director y asistente del Subsecretario General de Naciones Unidas, han sostenido en el Simposio sobre Acción Humanitaria y Operaciones de Mantenimiento de la Paz, (Ginebra 22-24 de junio de 1994), que la aplicabilidad del DIH a las FMP de la ONU se planteó por primera vez en el conflicto coreano. El CICR había solicitado que las partes en el conflicto aplicaran de facto los principios humanitarios por los que se presta protección a las víctimas de guerra y especialmente el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, a lo que el Comandante de las fuerzas de la ONU respondió que sus instrucciones eran atenerse a los principios humanitarios de los convenios de Ginebra de 1949, en particular el artículo 3 común, y a las disposiciones detalladas del Convenio relativo a los prisioneros de guerra. Sin embargo, como Comandante de las fuerzas de la ONU, no tenía ni la autoridad para aceptar ni los medios para garantizar asumir las responsabilidades que i ncumben a los países soberanos, de conformidad con las pormenorizadas disposiciones de los otros Convenios de Ginebra. Cfr. Informe del " Simposio sobre Acción Humanitaria y Operaciones de Mantenimiento de la Paz " . Ed. CICR. Ginebra, 1994, pag. 41.

14. Cfr. Informe del " Simposio " . op.cit. pag. 45.

15. Cfr. ibíd.

16. Reiteradamente hemos comentado que este trabajo no tiene intención de abarcar las operaciones que no son de estricto mantenimiento de la paz. Pero, haciendo una excepción, intuimos que aunque la Carta no contiene expresión alguna relativa a la aplicabilidad del DIH durante una acción militar emprendida por la Organización en el marco del capítulo VII, no resultaría arriesgado concluir que dichas acciones militares deben estar regidas por el DIH en tanto que, si es posible establecer una fuerza armada de la ONU prevista por la Carta en el art. 43, o contingentes disponibles inmediatamente para acciones coercitivas según el art. 45 como consecuencia de la aplicación de la doctrina de los poderes implícitos, también es posible presumir que los fundadores de la Organización tuvieron la voluntad de dotarla de la capacidad de ser centro de imputación de las normas que constituyen el derecho aplicable a los conflictos armados.

17. Cfr. Informe del " Simposio... " op. cit. pag. 45.

18. Cfr. Informe del " Simposio... " op. cit., pag.50 y 51.

19. Regla 44 del Reglamento de la Fuerza de emergencia de las Naciones Unidas (FENU) doc. ONU ST/SGB/FENU/1, del 20 de febrero de 1957; UNTS, vol. 271, pp.168 a 184; véase también Regla 44 del Reglamento de la Fuerza de las Naciones Unidas en el Congo, doc ONU ST/SGB/ONUC/1, del 15 de julio de 1963; Regla 40 del reglamento de la fuerza de las Naciones Unidas en Chipre, doc. ONU ST/SGB/UNFCYP/1, del 25 de abril de 1964.

20. Cfr. el Anexo II " Modelo de Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Miembros que aporta n personal y equipo a operaciones de las Naciones Unidas de Mantenimiento de la Paz. Doc A/46/185, Anexo, parr. 28.

21. Cfr. Informe del " Simposio... " op.cit. pag. 47.

22. Cfr. Docs. cit. A/50/230, n. 73 y A/Res/50/30, n. 2.

23. Cfr supra G.III

24. Véase: Umesh Palwankar, " Aplicabilidad del DIH a las FMP: posición del CICR y de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja " , Revista Internacional de la Cruz Roja, CICR, 1993, pag. 236 y ss.

25. Entre los días 6 a 8 de marzo de 1995 se llevó a cabo en Ginebra una nueva reunión de expertos para estudiar la aplicabilidad del derecho internacional Humanitario que continuó el trabajo comenzado en el Simposium sobre Acción Humanitaria y Operaciones de paz auspiciado por el CICR en junio de 1994.

26. Umesh Palwankar. " Aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario a las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas " , Revista Internacional de la Cruz Roja, mayo-junio de 1993, pag. 241.

  José Alejandro Consigli:   Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en 1979.  

     

  Doctor en Derecho en el área de Derecho internacional Público por la Universidad Nacional de Buenos Aires, título expedido el 18.11.93. Tesis doctoral sobre "El status jurídico de los espacios marinos antárticos. Con especial referencia a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar".  

  Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.  

  Miembro asociado de la Asociación Argentina de Derecho internacional; miembro del Instituto de Derecho Internacional del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI).  

  Corresponsal en Argentina para el Anuario de Derecho Internacional Humanitario del Asser Institute de Holanda.  

  Gabriel Pablo Valladares:   Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en 1991.  

  Profesor Adjunto de Derecho Internacional Humanitario y Ayudante Docente de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Flores, Argentina.  

  Miembro del Instituto de Derecho Internacional del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI).  

  Colaborador de la Delegación Regional del Comité Internacional de la Cruz Roja para Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay en eventos de difusión; colaborador del Asser Institute de Holanda para su Anuario de Derecho Internacional Humanitario.