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«Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Asociado»: presentación y análisis

01-11-1995 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Antoine Bouvier

  Introducción  

El día 9 de diciembre de 1994, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobó, por consenso, una «Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado». Con este convenio concluía un proceso de codificación y de desarrollo progresivo del derecho internacional, realizado aun ritmo excepcional, si se tiene en cuenta que el Comité Especial al que la cuadragésima octava Asamblea General (1993) había encomendado la elaboración de la Convención cumplió su cometido en menos de nueve meses.

Tal celeridad solo se explica por la imperiosa necesidad de proporcionar al personal de la ONU una mejor protección durante el desempeño de sus tareas, cada vez más numerosas, peligrosas y complejas.

Con tal motivo, la Asamblea General reconoció, por lo demás, plenamente esa necesidad, declarándose, en efecto, «gravemente preocupada por el número cada vez mayor de ataques contra el personal de las Naciones Unidas y personal asociado que han causado muertes o heridas graves» y «reconociendo la necesidad de fortalecer y de mantener en examen los arreglos para la protección» [1 ] de ese personal.

La «Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado» (en adelante, la Convención) se inscribe evidentemente en un contexto caracterizado por el considerable aumento del número y la envergadura de las operaciones de mantenimiento     y de imposición     de la paz.

Así pues, sus disposiciones deben analizarse prioritariamente desde esa perspectiva. Sin embargo, un enfoque como ese, que se limite al jus ad o contra bellum, sería insuficiente. Hay que examinar la Convención también desde la perspectiva del jus in bello; para ello, conviene estudiar dónde , cómo y en qué circunstancias puede o debe situarse la Convención en el marco más amplio del derecho internacional humanitario.

Es precisamente con esa perspectiva con la que se ha llevado a cabo este estudio, en el que determinados aspectos -como los relacionados con la represión penal de las infracciones- se han excluido voluntariamente del ámbito del análisis.

La primera parte consiste en una presentación general del tratado e incluye una evocación de la génesis de la Convención. Debido al escaso número de estudios consagrados hasta ahora a la Convención, nos ha parecido oportuno dar cierta importancia a la «historia legislativa» del tratado. Esta primera parte finaliza con un resumen de sus principales disposiciones.

En la segunda parte del estudio, más analítica, se examinan determinadas disposiciones de la Convención desde el punto de vista del derecho internacional humanitario. Para ello se presta una atención especial a los ámbitos de aplicación personal (categorías de personas protegidas) y material (situaciones a las que es aplicable el tratado) de la Convención.

El estudio concluye con algunas observaciones acerca de los p untos fuertes y débiles de la Convención, así como de los eventuales escollos que la acechan.

  I. Génesis, negociación y contenido de la Convención  

  A. Génesis de la Convención  

A pesar de que la ONU ha tenido que deplorar, desde sus primeros arios de existencia, la pérdida de colaboradores suyos que participaban en misiones peligrosas [2 ] , las amenazas con las que se ha visto a veces confrontado su personal no han obstaculizado demasiado la acción de la Organización.

Se admitía entonces generalmente que: «(...) actuar bajo la bandera de las Naciones Unidas proporcionaba a su personal seguridad de tránsito y una garantía no escrita de protección» [3 ] .

Desde comienzos de los años noventa, la situación ha cambiado radicalmente al respecto, ya que se han multiplicado los ataques contra la integridad e incluso la vida del personal contratado por la ONU. Si en el pasado los ataques solían ser accidentales, actualmente se ataca intencionadamente al personal de la ONU con el único propósito de paralizar el funcionamiento de la operación en la que participa. Como ejemplo de esta agravación de la situación, baste recordar que mientras que, a finales de 1993, el número de muertos en todas las misiones pasadas y en curso ascendía a 1.074, sólo en 1993 murieron 202 militares [4 ] .

Ese aumento del número de víctimas se debe a numerosos factores, entre los que cabe citar, en particular, el hecho de que la ONU tiene que intervenir, cada vez con mayor frecuencia, en el mareo de conflictos internos o en contextos en los que ha desaparecido toda autoridad.

La ONU comprendió pronto la necesidad de tomar medidas para mejorar la seguridad de su personal. Por ello, ya en 1992, el Secretario General consideraba in dispensable «(...) proteger debidamente a los funcionarios de las Naciones Unidas en circunstancias en que sus vidas corren peligro (...)» [5 ] .

La comunidad internacional en su conjunto y los Estados que participan con regularidad en las operaciones de mantenimiento de la paz, en particular, no tardaron en responder a las cuestiones planteadas por el Secretario General de la ONU. Así pues, en una Declaración leída por su Presidente el día 31 de mayo de 1993, el Consejo de Seguridad calificaba de inadmisibles los ataques perpetrados contra el personal de la ONU y exigía que los Estados reaccionasen sin demora para enjuiciar y condenar a los autores de tales actos [6 ] .

Además, el 25 de junio de 1993, en una carta dirigida al Secretario General, el representante de Nueva Zelanda solicitó que, en el cuadragésimo octavo período de sesiones de la Asamblea General, se estudiase el problema de la protección del personal de la ONU. En un memorando adjunto a dicha carta, Nueva Zelanda señalaba que las normas internacionales existentes protegían de manera insuficiente al personal y que los Estados Miembros sólo disponían de medios limitados para enjuiciar a los autores de ataques contra la seguridad del personal de la Organización. Se proponía que se elaborase una Convención a tal efecto [7 ] .

El 27 de agosto de 1993, en respuesta a la mencionada Declaración, el Secretario General presentó al Consejo de Seguridad un informe sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas [8 ] . Se señalaban en él diversos enfoques que podrían mejorarla. El Secretario General, al referirse a la posibilidad de elaborar una nueva Convención relativa exclusivamente a la protección del personal de la ONU, indicaba que dicho instrumento debería: «codificar y seguir desarrollando el derecho internacional consuetudinario reflejado en la práctica reciente de las Naciones Unidas y de los Estados Miembros y debería refundir en un solo documento el conjunto de principios y obligaciones contenidos en los actuales tratados multilaterales y bilaterales» [9 ] .

El Consejo de Seguridad tuvo en cuenta ese informe en su resolución 868 [10 ] , en la que se prevén algunas medidas para la seguridad del personal que habrán de adoptarse cuando se organicen futuras operaciones de mantenimiento de la paz.

A petición de Nueva Zelanda, se examinó el problema de la protección del personal de la ONU en el cuadragésimo octavo período de sesiones de la Asamblea General (1993) se confió el estudio de este asunto a la Sexta Comisión (jurídica), la cual constituyó un grupo de trabajo especial.

Los participantes en este grupo de trabajo reconocieron la necesidad de mejorar la protección del personal [11 ] y convinieron en la oportunidad de elaborar una Convención sobre esa cuestión. A tal fin, Nueva Zelanda y Ucrania presentaron dos proyectos de convención [12 ] . Tanto el grupo de trabajo como el pleno de la Sexta Comisión reconocieron la utilidad de estos proyectos, aunque expresaron el deseo de que se estableciese un proyecto único de convención.

Se informó a la Asamblea General del resultado de los trabajos de la Sexta Comisión y, el 9 de diciembre de 1993, se aprobó la resolución 48/37, en la que la Asamblea General declaraba su preocupación ante el creciente número de ataques perpetrados contra el personal de la ONU.

En el párrafo 2 de la resolución se preveía, además, la creación de un Comité Especial, abierto a la participación de todos los Estados y encargado de elaborar un proyecto de convención. Este proyecto debía tener en cuenta los debates mantenidos durante el cuadragésimo octavo período de sesiones, «las sugerencias y propuestas presentadas por los Estados, así como también los comentarios y sugerencias que el Secretario General desee hacer sobre esta cuestión» [13 ] . La Asamblea General precisaba, asimismo, que la futura Convención «no debería limi tarse a la cuestión de la responsabilidad por los ataques contra el personal mencionado» [14 ] , lo que implicaba una ligera modificación del planteamiento de los proyectos presentados por Nueva Zelanda y Ucrania [15 ] .

  B. Proceso de elaboración y negociación de la Convención  

Correspondiendo a la voluntad expresada por la Asamblea General cuando aprobó la resolución 48/37, Nueva Zelanda y Ucrania acordaron fundir sus respectivos proyectos de convención en un único documento [16 ] que, según sus deseos, debía ser aceptado como principal documento de trabajo del Comité.

En la presentación del proyecto conjunto de convención, el representante de Nueva Zelanda resaltó que contenía relativamente pocos elementos nuevos en relación con los proyectos [17 ] examinados en 1993 por la Asamblea General [18 ] , pero que reflejaba, ante todo, un esfuerzo de armonización.

Sin embargo, señaló a la atención del Comité Especial la falta de un proyecto de preámbulo (que, según él, debía elaborarse preferiblemente cuando el proyecto de convención estuviese más avanzado). También puso de relieve la adición, en el proyecto común, de un artículo nuevo (artículo 21) relativo al arreglo de las controversias.

En virtud de la resolución 48/37, que invitaba a los Estados a someter al Comité Especial sus sugerencias y proposiciones, los países nórdicos dirigieron a este un «conjunto de principios que, (...) deberían ser incluidos en cualquier instrumento jurídicamente vinculante, relativo a la seguridad del personal de las Naciones Unidas y su personal conexo» [19 ] . Esos principios se referían fundamentalmente al ámbito de aplicación material y formal de la Convención, a la protección básica debida al personal, a la obligación de difundir las normas de derecho internacional humanitario, así como a la posibilidad de que la ONU se adhiriese a la futura Convención».

Así pues, el día 28 de marzo de 1994, el Comité Especial comenzó sus trabajos sobre la base: a) del proyecto conjunto presentado por Nueva Zelanda y Ucrania, b) de las propuestas de los países nórdicos y c) de una nota del Secretario General en la que exponía una visión general de la problemática [20 ] .

     

  a) Organización de los trabajos  

El Comité Especial encargado de elaborar la Convención celebró su primer período de sesiones del 28 de marzo al 8 de abril de 1994 y, un segundo período, del 1 al 12 de agosto de 1994 [21 ] . El Comité, que estaba abierto a la participación de todos los Estados Miembros, admitió, además, la participación de Suiza y del Comité Internacional de la Cruz Roja en calidad de observadores.

Durante sus dos períodos de sesiones, el Comité Especial decidió constituirse en Grupo de Trabajo Plenario para examinar los textos que le eran sometidos.

     

  Primer período de sesiones  

Tras un breve debate general, el Comité se constituyó en Grupo de Trabajo a fin de examinar las propuestas antes mencionadas, así como diversas modificaciones solicitadas durante los debates [22 ] .

Sus trabajos se llevaron a cabo en tres etapas. Durante la primera etapa, el Comité examinó, en primera lectura, todos los proyectos de artículos presentados en el documento A/AC.242/L.2. En la segunda etapa, el Grupo de Trabajo examinó, en segunda lectura, los artículos 1 («Definiciones») y 2 («Aplicación de la Convención») de l documento. Por último, en una tercera etapa, se prosiguieron los trabajos en dos grupos de consulta, encargados de analizar los artículos 1 a 9 y 10 a 27 del proyecto, respectivamente. El resultado de la labor de estos grupos fue la elaboración de un «texto de negociación», integrado por los artículos 3 a 27 [23 ] . No se llegó a ningún acuerdo sobre los artículos 1 y 2.

Al concluir su primer periodo de sesiones, el Comité Especial decidió celebrar un segundo período de sesiones para examinar de nuevo el «texto de negociación».

     

  Segundo período de sesiones  

Tras un breve examen de los artículos 3 a 27 del «texto de negociación», el Comité Especial encomendó a un grupo de trabajo oficioso la preparación de un texto de negociación para los artículos 1 y 2 («Definiciones» y «Aplicación de la Convención»). Éste cumplió su tarea y propuso al Comité un proyecto de artículo único («ámbito de aplicación y definiciones»).

El Comité Especial examinó entonces todos los proyectos de artículos [24 ] y aprobó un «texto de negociación revisado» [25 ] , que fue remitido a la Sexta Comisión (jurídica) de la Asamblea. Esta se hizo cargo del texto y lo transmitió a un grupo de trabajo que estableció el 26 de septiembre de 1994.

     

  Examen del proyecto de convención por el Grupo de Trabajo de la Sexta Comisión  

Aunque constituida por un órgano diferente, la composición de ese Grupo de Trabajo era análoga a la del Comité Especial [26 ] .

En el curso de las once sesiones que celebró del 3 al 14 de octubre de 1994, el G rupo de Trabajo elaboró un proyecto de preámbulo y reexaminó todo el proyecto presentado por el Comité Especial.

Finalizó sus trabajos, el día 14 de octubre de 1994, con la decisión de someter un proyecto de convención revisado a la Sexta Comisión para su examen con miras a su aprobación [27 ] .

Un detenido examen de los distintos proyectos que han precedido al texto final de la Convención revela que tanto las deliberaciones del Comité Especial como las del Grupo de Trabajo de la Sexta Comisión se limitaron a un número restringido de disposiciones.

En realidad, un buen número de los proyectos de artículos presentados por Nueva Zelanda y Ucrania sólo han experimentado modificaciones terminológicas, redaccionales o técnicas (cambios de numeración, traslado de un apartado de un artículo a otro) [28 ] .

Se pueden aducir varias razones para explicar la relativa facilidad con que se han aprobado esas disposiciones. Cabe mencionar, por ejemplo: a) la calidad del proyecto inicial (que era, a su vez, fruto de numerosas consultas y reflejaba las opiniones de la Sexta Comisión de 1993); b) el hecho de que la Convención sea claramente un calco de otros instrumentos internacionales [29 ] y que, por lo tanto, se han podido adaptar, sin gran dificultad, ciertas disposiciones al caso particular de la protección del personal; y c) la sensación, muy extendida entre las delegaciones, de que era muy importante hallar cuanto antes soluciones a unos problemas cada vez más inquietantes.

También es posible -hipótesis menos halagadora, pero que no puede descartarse si tenemos en cuenta ciertas ambigüedades que subsisten en el texto final- que, si algunas disposiciones no han sido modificadas, tal vez haya sido simplemente por falta de tiempo...

     

  b) Disposiciones cuya negociación ha planteado una especial dificultad  

Entre las disposiciones cuya redacción ha planteado problemas especiales, cabe citar, en primer lugar, los artículos 1 («definiciones»), 2 («ámbito de aplicación») y 20 («cláusulas de salvaguarda») [30 ] .

Los debates condujeron también a la aprobación de artículos que no figuraban en el proyecto inicial. A ese respecto, cabe mencionar el preámbulo [31 ] , los artículos 4 («acuerdos sobre el estatuto de la operación») [32 ] , 5 («tránsito») [33 ] , 8 («obligación de poner en libertad al personal capturado») [34 ] y 23 («reuniones de examen») [35 ] .

Además, algunas disposiciones han sido objeto de modificaciones sustanciales. Tal el caso de los artículos 3 («identificación») [36 ] , 6 («respeto de las leyes y los reglamentos») [37 ] , 7 («obligación de velar por la seguridad del personal») [38 ] , 10 («jurisdicción») [39 ] , 13 («medidas destinadas a asegurar el enjuiciamiento o la extradición») [40 ] y 22 («arreglo de controversias») [41 ] .

     

  c) Aprobación de la Convención  

El día 8 de noviembre, la reunión plenaria de la Sexta Comisión abordó el informe del Grupo de Trabajo cuando procedió a examinar el punto 141 del orden del día [42 ] . El presidente del Grupo de Trabajo lo presentó como resultado de una avenencia que debería satisfacer los intereses de todos los Estados Miembros. Todas las delegaciones que manifestaron su opinión sobre este punto resaltaron la celeridad con que se habían efectuado los trabajos y la mayoría de ellas se declararon dispuestas a aprobar el proyecto de convención.

Sin embargo, varias delegaciones se mostraron preocupadas por el ámbito de aplicación de la Convención, que juzgaro n en ocasiones demasiado vasto y mal definido.

Los representantes de Nueva Zelanda y de Ucrania presentaron un proyecto de resolución [43 ] , por la cual la Asamblea aprobaría el proyecto de convención y abriría esta a la firma de los Estados. La Sexta Comisión aprobó dicho proyecto de resolución, por consenso, el 16 de noviembre de 1994.

La Asamblea General conoció, a su vez, de ese proyecto de convención [44 ] el 9 de diciembre de 1994 y lo aprobó ese mismo día [45 ] . La mayoría de las delegaciones que expresaron su opinión tras esa votación se congratularon de la rapidez con la que se habían realizado los trabajos, resaltaron la importancia de este instrumento e invitaron a los Estados miembros a ratificar cuanto antes la Convención.

La Convención se abrió a la firma de las partes el 15 de diciembre de 1994. Al 31 de diciembre, más de 10 Estados la habían firmado [46 ] . El 11 de abril de 1995, Dinamarca fue el primer país en ratificar este instrumento.

  C. Breve presentación del texto de la Convención  

En las siguientes líneas se presentan brevemente las disposiciones de la Convención. Las disposiciones que están más estrechamente relacionadas con el derecho internacional humanitario son objeto de un análisis especial.

El preámbulo     de la Convención recuerda el creciente número de ataques contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado; hace hincapié en la insuficiencia de las medidas existentes, así como en la urgente necesidad de adoptar medidas complementarias, apropiadas y eficaces.

El artículo 1     contien e ciertas definiciones necesarias para la comprensión de la Convención. Se define el personal de las Naciones Unidas como las personas directamente contratadas por las Naciones Unidas o por sus organismos especializados.

El personal asociado comprende a las personas asignadas por un Gobierno o por una organización intergubernamental o no gubernamental en virtud de un acuerdo con el Secretario General de las Naciones Unidas para realizar actividades en apoyo del cumplimiento del mandato de una operación de las Naciones Unidas. Por la expresión operación de las Naciones Unidas se entenderá una operación establecida por el órgano competente de las Naciones Unidas y realizada bajo su control y autoridad. Estas operaciones son las que están destinadas a mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales y las que impliquen un «riesgo excepcional para la seguridad del personal».

Además, en el artículo 1 se definen los conceptos de Estado receptor, como aquel en cuyo territorio se lleve a cabo una operación, y Estado de tránsito, como aquel en cuyo territorio el personal de las Naciones Unidas o su equipo esté en tránsito o temporalmente presente en relación con una operación de las Naciones Unidas.

El artículo 2 define el ámbito material de aplicación de la Convención, es decir, las situaciones a las que se aplica o no la Convención. Puntualiza, en particular, que la Convención no se aplicará a las operaciones «autorizadas por el Consejo de Seguridad como medida coercitiva de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas en las que cualesquiera miembros del personal participen como combatientes contra fuerzas armadas organi zadas» en un conflicto armado internacional.

El artículo 3 introduce el principio de identificación, mediante un distintivo, del personal, del material y de los medios de transporte que participen en operaciones de las Naciones Unidas.

El artículo 4   , que responde a un deseo manifestado por el Secretario General [47 ] , invita a concertar acuerdos sobre el estatuto de cada operación, que comprenda, entre otras, disposiciones sobre las prerrogativas e inmunidades de los componentes militares y de policía de la operación [48 ] .

El artículo 5     obliga al Estado de tránsito a facilitar el tránsito sin obstáculos del personal de las Naciones Unidas que participa en una operación y de su equipo.

El artículo 6 somete al personal de las Naciones Unidas y personal asociado a la obligación de respetar las leyes y los reglamentos de los Estados receptores y de los Estados de tránsito, sin perjuicio de las prerrogativas e inmunidades de que gocen.

Los artículos 7 y 8 definen las obligaciones que incumben a los Estados receptores de una operación. El artículo 7 los obliga a garantizar la inviolabilidad del personal, de los locales y del equipo destinados a una operación. El artículo 8 estipula la obligación de poner en libertad al personal de las Naciones Unidas capturado o detenido. Además, dispone que, en el período que precede a la liberación, el personal será tratado de conformidad con los principios y el espíritu de los Convenios de Ginebra de 1949.

En el artículo 9 se enumera una serie de actos considerados como infracciones de la Convención. Se trata, en particular, del homicidio o el secuestro de personal. El artículo prohíbe no sólo la comisión de esos delitos, sino también las tentativas de cometerlos, así como la participación en ellos como cómplice. Esos delitos deben ser considerados como tales por cada Estado Parte con arreglo a su legislación nacional.

  El   artículo 10 obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos definidos en el artículo 9.

Los artículos 11, 12 , 13 y 16 introducen medidas en materia criminal o penal relativas a la prevención de los delitos, la comunicación de información, el enjuiciamiento o la extradición de los presuntos culpables, así como el principio de asistencia mutua en cuestiones penales.

Los artículos 14 y 15 estipulan la aplicabilidad del principio «aut judicare aut dedere» [49 ] a la Convención. El artículo 14 obliga al Estado en cuyo territorio se baya cometido una infracción a enjuiciar sin demora al presunto culpable. El artículo 15 establece, por su parte, la obligación de extraditar a los presuntos culpables de delitos que no hayan sido enjuiciados con arreglo al artículo 14.

El artículo 17 define el trato imparcial que debe garantizarse al presunto culpable de los delitos enumerados en el artículo 9. El artículo 18 establece la obligación de notificar el re sultado final de las actuaciones incoadas en caso de violación del artículo 9.

El artículo 19 está destinado a la prevención general, invitando a los Estados a la difusión más amplia posible de las disposiciones de la Convención [50 ] .

El artículo 20 comprende varías cláusulas de salvaguarda. Estipula, en particular, que nada de lo dispuesto en la Convención afectará a: la aplicabilidad del derecho internacional humanitario ni de las normas universalmente reconocidas de derechos humanos; los derechos de los Estados en lo que respecta a la entrada de personas en su territorio; la obligación del personal de las Naciones Unidas de actuar de conformidad con los términos del mandato de una operación de las Naciones Unidas; el derecho de los Estados que aporten voluntariamente personal a retirarlo de una operación y el derecho a recibir una indemnización apropiada en caso de defunción, discapacidad, lesión o enfermedad acontecidos en el transcurso de una operación de las Naciones Unidas.

El artículo 21 estipula que no se interpretará que la Convención menoscaba el derecho a actuar en defensa propia.

El artículo 22 invita a los Estados a someter a negociación o arbitraje sus controversias relativas a la interpretación o la aplicación de la Convención.

El artículo 23 prevé la celebración, a petición de uno o varios Estados, de reuniones de examen para estudiar los problemas relacionados con la aplicación de la Convención.

Los artículos 24 a 27 atañen a la firma, la ratificación, la adhesión y la entrada en vigor de la Convención. El artículo 28 determina el procedimiento de denuncia y el artículo 29 regula la cuestión de los textos auténticos.

  II. Examen de ciertas disposiciones de la Convención desde el punto de vista del derecho internacional humanitario  

  A. Observaciones preliminares  

Antes de proceder al análisis de algunas disposiciones concretas de la Convención, parece necesario rememorar ciertos elementos de una problemática limítrofe: la de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las operaciones de mantenimiento y de imposición de la paz [51 ] .

Ambas cuestiones están íntimamente relacionadas [52 ] , ya que, en la medida en que es aplicable -y cuando lo sea-, el derecho internacional humanitario actual puede efectivamente ofrecer cierta protección al personal de las Naciones Unidas que interviene en operaciones de mantenimiento o de imposición de la paz.

No cabe mencionar aquí todo el debate relativo a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las operaciones de mantenimiento de la paz. Nos limitaremos, pues, en las líneas siguientes, a un breve recordatorio de los elementos de dicho debate que deben recordarse a la hora de examinar determinadas disposiciones de la Convención.

La cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las fuerzas de la ONU se planteó desde que se establecieron las primeras de esas fuerzas [53 ] . Durante varios decenios, esta cuestión sólo tenía un interés básicamente académico: las operaciones eran, en efecto, escasas,       muy limitadas en cuanto al cometido y excluían prácticamente el uso de la fuerza ; por lo tanto, las situaciones en las que el derecho internacional humanitario hubiera podido o debido aplicarse eran objetivamente raras.

Ahora bien, desde el final de la guerra fría, esa cuestión ha adquirido gran actualidad. El Consejo de Seguridad ha logrado un margen de maniobra mucho mayor y, a raíz de ello, las operaciones de mantenimiento de la paz se han multiplicado, diversificado y, al mismo tiempo, complicado sobremanera.

Dado que, desde entonces, se recurre con mayor frecuencia al uso de la fuerza en el marco de esas operaciones, ya no puede eludirse la cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario.

No nos detendremos en los detalles de las posiciones -en gran parte antagónicas- que defienden, a este respecto, el CICR y la ONU; recordaremos solamente que, mientras que el CICR se ha pronunciado sistemáticamente en favor de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario cuando las fuerzas de la ONU debían recurrir al empleo de la fuerza, la ONU, por su parte, se ha opuesto continuamente a esa interpretación. A este respecto, la ONU ha aducido argumentos de índole jurídica (en particular, el hecho de que los tratados de derecho internacional humanitario no prevén la participación de organizaciones internacionales), política (imposibilidad para la ONU de ser asimilada a una «parte en conflicto») [54 ] y práctica (extrema dificultad, si no imposibilidad, para una entidad no estatal de poner en práctica determinadas disposiciones del derecho internacional humanitario, tales como las normas relativas al papel de las potencias protectoras o las que atañen al enjuiciamiento y l a represión de las infracciones).

En ese debate, la ONU ha preferido adoptar una posición pragmática y declarar que las fuerzas que organiza están obligadas por «los principios y el espíritu de las convenciones internacionales generales aplicables a la conducta del personal militar» [55 ] .

Esa cláusula figura hoy en un número creciente de acuerdos, como los que vinculan la ONU y los Estados que le proporcionan contingentes.

Desde 1992 -y se trata de un acontecimiento de gran importancia, ya que implica una responsabilidad directa de las Naciones Unidas de hacer respetar el derecho internacional humanitario por los miembros de sus fuerzas [56 ] -, se ha añadido una cláusula análoga al modelo de acuerdo sobre el estatuto de las fuerzas para las operaciones de mantenimiento de la paz [57 ] . Desde entonces, se ha incluido esa cláusula en varios acuerdos [58 ] .

Hay que felicitarse de esta evolución en la práctica de la ONU. Ahora bien, conviene recordar que esa posición continúa alejada de la interpretación del CICR y de un creciente número de autores.

Para éstos, son aplicables las disposiciones del derecho internacional humanitario (o, como mínimo, sus normas consuetudinarias) y, por lo tanto, deben respetarse siempre que las fuerzas de la ONU recurran efectivamente al empleo de la fuerza.

Si, por razones relacionadas con la estructura y las competencias de la ONU, no es posible exigir el respeto de la integralidad de las normas del derecho internacional humanitario, no es por ello menos cierto que debería garantizarse la aplicabilidad, mutatis mutandis, de estas últimas.

Esa interpretación dimana de un principio central del derecho humanitario: el de una estricta distinción que conviene hacer entre jus ad bellum y jus in bello, de la que se desprende la igualdad de las partes en el derecho internacional humanitario. En virtud de ese principio, el derecho humanitario es aplicable siempre que haya, de hecho, hostilidades entre fuerzas armadas organizadas [59 ] , independientemente de la naturaleza y del origen jurídico del conflicto, de la legalidad del recurso a la fuerza o de la legitimidad de la causa de las partes en el derecho internacional [60 ] .

Por último, conviene señalar una cuestión conexa pero importante: la de saber si las fuerzas de las Naciones Unidas están obligadas por las normas aplicables a los conflictos armados internacionales o sólo por las disposiciones relativas a los conflictos armados no internacionales. Hoy se admite generalmente (y se trata, en particular, de la posición del CICR) que, habida cuenta de que las fuerzas de la ONU se caracterizan por su procedencia extranjera y dado que éstas no intervienen en un conflicto interno para ayudar a una parte, sino para poner por obra, en relación con todas las partes en conflicto, las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad, es lógico que estén sujetas a la aplicación de las normas de derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados internacionales [61 ] .

Durante la negociación de la Convención se ha aludido con frecuencia a la cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las operaciones de mantenimiento de la paz. Aunque, como veremos más tarde (cf. infra II.B, C), la Convención no está exenta de ambigüedades al respecto, ha permitido esclarecer cienos aspectos del problema. Los debates que precedieron a su aprobación permitieron precisar que, con su formulación actual, el derecho internacional humanitario no protege por completo (o, en todo caso, no tanto como quisiera la ONU) a todo el personal que participa en las operaciones humanitarias [62 ] y que, por lo tanto, se necesitaban normas complementarias. En efecto, como hemos dicho, si hay hostilidades, el derecho internacional humanitario no puede ofrecer más derechos a las fuerzas de la ONU que a sus adversarios.

Además -y se trata de un logro considerable-, la Convención estipula que, en determinados casos [63 ] y mutatis mutandis, el derecho internacional humanitario en su conjunto, y no sólo «sus principios y su espíritu», es aplicable a las fuerzas de las Naciones Unidas [64 ] , las cuales pueden, por consiguiente, ser consideradas como una parte en el conflicto [65 ] .

  B. Ámbito de aplicación personal  

La Convención protege a ciertas categorías del personal que interviene en las operaciones de la ONU. Esas categorías se definen estrictamente en el articulo 1 de la Convención en los términos siguientes:

a) por «personal de las Naciones Unidas» se entenderá:

i) las personas contratadas o desplegadas por el Secretario General de las Naciones Unidas como miembros de los componentes militares, de policía o civiles de una operación de las Naciones Unidas;

ii) otros funcionarios y expertos en misión de las Naciones Unidas o sus organismos especializados o el Organismo Internacional de Energía Atómica que se encuentren presentes, con carácter oficial, en una zona donde se lleve a cabo una operación de las Naciones Unidas;

b) por «personal asociado» se entenderá:

i) las personas asignadas por un gobierno o por una organización intergubernamental con el acuerdo del órgano competente de las Naciones Unidas;

ii) las personas contratadas por el Secretario General de las Naciones Unidas, por un organismo especializado o por el Organismo Intern acional de Energía Atómica;

iii) las personas desplegadas por un organismo u organización no gubernamental de carácter humanitario en virtud de un acuerdo con el Secretario General de las Naciones Unidas, con un organismo especializado o con el Organismo Internacional de

Energía Atómica; para realizar actividades en apoyo del cumplimiento del mandato de una operación de las Naciones Unidas.

Estas definiciones responden, al menos en parte, a un deseo expresado por el Secretario General, que propuso [66 ] «(...) extender algunas de las prerrogativas e inmunidades de que actualmente disfrutan la organización y su personal a los contratistas civiles y las organizaciones no gubernamentales y su personal que participan en operaciones de las Naciones Unidas (...)». Hay que señalar que ese deseo ya se había tenido parcialmente en cuenta en el proyecto de convención presentado por Nueva Zelanda y Ucrania, así como en el documento de trabajo propuesto por los países nórdicos.

Los debates relativos a la definición de las categorías de personal protegido prosiguieron a lo largo de las tres reuniones del Comité Especial y del Grupo de Trabajo de la Sexta Comisión. Estos debates fueron especialmente complicados por el hecho de que, muy a menudo, las cuestiones relativas a los ámbitos de aplicación personal (las categorías de personal que se deseaba proteger) y material (situaciones en las que dicha protección debía hacerse efectiva) de la Convención se trataron simultáneamente y, a veces, algo confundidas.

Durante toda la negociación, los redactores del proyecto de convención tuvieron que perseguir dos objetivos difíciles de conciliar: el de garantizar la protección de la Convención al mayor número de categorías de personal, pero sin extender excesivamente por ello su ámbito de aplicación, lo que habrí a impedido la ratificación por parte de ciertos Estados.

A pesar de que el ámbito de aplicación material de la Convención quedaba limitado únicamente a las operaciones autorizadas por resolución del Consejo de Seguridad, varias organizaciones directamente interesadas expresaron su deseo, en el transcurso de las dos reuniones del Comité Especial, de que la protección de la Convención se extendiese a otras categorías de personal.

Así pues, la Oficina del Coordinador de las Medidas de Seguridad de las Naciones Unidas [67 ] comunicó al Comité las preocupaciones de algunos organismos especializados de la Organización acerca de la aplicación material propuesta, señalando que numerosos miembros del personal de la ONU habían resultado muertos o heridos en operaciones que no habían sido confiadas por el Consejo de Seguridad, sino por otros órganos de las Naciones Unidas [68 ] .

El CICR también expresó su punto de vista en ese debate. En una declaración hecha durante el primer período de sesiones del Comité Especial, indicó que no creía necesitar la protección de la Convención en elaboración, ya que la aplicación de la Convención al CICR implicaría forzosamente una relación muy estrecha entre éste y la ONU, incluso en contextos en los que sería, en general, esencial que el CICR fuese y pareciese claramente distinto y diferenciado.

El deseo expresado por el CICR de no beneficiarse de la protección de la Convención puede parecer sorprendente a priori, teniendo en cuenta los riesgos con los que sus delegados se ven cotidianamente confrontados. Pero existen, al menos, dos explicaciones para ello.

En primer lugar, y contrariamente a otras categorías de personal, el personal del CICR goza ya de protección a nivel internacional: la que se desprende de los Convenios de Ginebra, que le permiten, en particular, recurrir a la protección del emblema de la cruz roja.

Además, el deseo expresado por el CICR también se debía a su preocupación de poder desempeñar en todo momento su función de intermediario neutral entre las partes en conflicto, papel que podría ponerse en tela de juicio si se daba la impresión de que el CICR estaba estrechamente vinculado a la ONU. En caso de hostilidades entre las fuerzas de la ONU y grupos armados organizados, el CICR ha de poder desempeñar su función de intermediario humanitario neutral; por lo tanto, no puede ser protegido por las mismas normas que las fuerzas de la ONU, las cuales, por definición, han sido infringidas si se producen tales hostilidades.

Las definiciones de las categorías de personas protegidas finalmente aceptadas fueron esencialmente elaboradas por un grupo de trabajo oficioso, que se constituyó en el segundo período de sesiones del Comité Especial, y se puntualizaron y ultimaron en el tercer período de sesiones [69 ] .

Esas definiciones nos parecen lo suficientemente claras como para no requerir muchos comentarios. Sin embargo, resaltaremos que la espinosa cuestión del personal asociado (que ciertas delegaciones quisieron extender a todas las organizaciones no gubernamentales) tuvo que ser objeto de transacción. Esta consistió en hacer depender la protección de las organizaciones no gubernamentales de una relación contractual muy estrecha [70 ] con la ONU. Tal formulación responde a los deseos manifestados por el CICR, cuyos delegados quedan claramente excluidos del ámbito de la Convención.

  C. Ámbito de aplicación material  

La delimitación del ámbito de aplicación material de la Convención -es decir, los tipos de situaciones en las que ésta podría aplicarse- originó debates muy difíciles a lo largo de toda la negociación del tratado. Hasta las últimas re uniones del tercer período de sesiones, no se pudieron concluir las cláusulas finalmente aprobadas (artículos 1c y 2).

Dada la importancia de esa cuestión, así como la complejidad de los debates a los que dio lugar, nos ha parecido necesario recordar cronológicamente las principales etapas que precedieron a la aprobación del texto final, antes de analizarlo más detenidamente.

     

  a) Primer período de sesiones del Comité Especial  

El ámbito de aplicación material propuesto por los autores del primer proyecto de convención era bastante restringido, ya que limitaba la aplicabilidad de la Convención a las operaciones «iniciadas en cumplimiento de un mandato aprobado por resolución del Consejo de Seguridad»[71 ] .

Al presentar ese proyecto, el representante de Nueva Zelanda reconoció que se trataba de una de las cuestiones más delicadas que debían debatirse. Además, se declaró dispuesto a ampliar el ámbito de aplicación del proyecto [72 ] .

Los países nórdicos propusieron un ámbito de aplicación material más amplio en el sentido de que la Convención se aplicara en «todos los casos en los que el personal de las Naciones Unidas o el personal asociado presten sus servicios, ya sea en tiempo de paz o durante conflictos armados, tengan éstos carácter internacional o no».

Desde las primeras sesiones del Comité Especial, la mayoría de las delegaciones se dieron cuenta de la enorme complejidad del problema y la necesidad de encontrar una solución compatible con el derecho vigente. En los debates, se menciono a menudo la cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las operaciones de mantenimiento y de imposición de la paz así como la necesidad de incluir, en el texto de la Convención, u na cláusula de excepción en la que se definiesen las situaciones a las que no se aplicaría la Convención.

Durante las deliberaciones la delegación estadounidense hizo una propuesta que daba a la Convención un ámbito de aplicación muy amplio y, según la cual, sólo deberían excluirse las operaciones asimilables a un conflicto armado internacional en el sentido del artículo 2 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 [73 ] . Esa propuesta influiría en los debates hasta que se aprobó el texto final.

Si, como hemos visto, las delegaciones gubernamentales mostraron cierta perplejidad acerca del ámbito de aplicación que convenía dar a la Convención, tampoco la Secretaria de las Naciones Unidas pareció tener, en esa etapa de la negociación, una opinión muy definitiva sobre el tema [74 ] .

En cuanto al Alto Comisionado para los Refugiados, se opuso decididamente [75 ] a la propuesta del ámbito de aplicación del proyecto presentado por Nueva Zelanda y Ucrania, rechazando, en particular, la aplicación limitada sólo a las operaciones autorizadas por resolución del Consejo e Seguridad.

Cuando se solicitó su parecer al respecto, el CICR reiteró su opinión sobre la aplicabilidad del derecho internacional humanitario y señaló a la atención de las delegaciones los problemas específicos de las operaciones híbridas, en las que se mezclan elementos de mantenimiento y de imposición de la paz.

Al final del primer período de sesiones, no se había alcanzado ningún consenso sobre la cuestión del ámbito de aplicación ni sobre las definiciones, cuya deliberación se aplazó al siguiente período de sesiones.

     

  b)   Segundo período de sesiones del Comité Especial  

Una vez más, la definición del ámbito de aplicación material de la Convención fue el principal escollo.

Primero se trató la cuestión durante el debate general del Comité Especial. Aunque algunas delegaciones insistieron en que la Convención sólo cubriera las operaciones de mantenimiento de la paz realizadas con el consentimiento del Estado receptor, la mayoría se pronunciaron por un campo de aplicación que abarcase igualmente ciertas operaciones coercitivas. Sin embargo, faltaba por determinar en qué operaciones se aplicaría el derecho internacional humanitario y no la Convención, ya que ambos regímenes son en principio excluyentes.

Invitado a expresar su opinión sobre ese tema, el CICR declaró que una cláusula de excepción que se limitase sólo a las operaciones asimilables a un conflicto armado internacional, según el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949 (propuesta estadounidense, cf. supra ), le parecía discutible, ya que las Naciones Unidas no son Parte en dichos Convenios. Además, esa limitación sería incompatible con el compromiso de respetar los «principios y el espíritu» del derecho internacional humanitario adoptado hace tiempo por la ONU.

La elaboración de un texto de negociación para los artículos 1 (Definiciones) y 2 (Ámbito de aplicación) se confió a un grupo de trabajo oficioso, que redactó un artículo Único titulado «ámbito de aplicación y definiciones» [76 ] .

En éste se precisaban, en particular, algunas de las definiciones contenidas en el primer proyecto, así como varios elementos importantes relativos a la aplicación. En primer lugar, respondiendo a la preocupación del Alto Comisionado para los Refugiados y de otros organismos especializados, el artículo establecía que la Convención se aplicara también en las operaciones en las que existiese un «ri esgo excepcional para la vida o la libertad del personal de las Naciones Unidas y el personal conexo». Por lo demás, en lo concerniente a la cláusula de excepción (párrafo 3 del proyecto), se tuvo en cuenta la propuesta estadounidense.

La Comisión Especial [77 ] deliberó sobre esas propuestas. Varias delegaciones, incluida la de Francia, tuvieron en cuenta de la opinión del CICR y propusieron que la cláusula de excepción no se limitase a los conflictos armados internacionales. Sugirieron que se suprimiese la mención del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y se sustituyese por una referencia general al derecho internacional humanitario. La delegación estadounidense se opuso a ello, ya que, en su opinión, sólo la referencia a dicho artículo permitiría definir con suficiente claridad el ámbito de aplicación de la Convención. No se aceptaron esos cambios y se sometieron las propuestas del grupo de trabajo oficioso, prácticamente sin modificaciones, al tercer período de sesiones [78 ] .

     

  c) Tercer período de sesiones, Grupo de Trabajo de la Sexta Comisión  

Al iniciar las tareas del Grupo de Trabajo de la Sexta Comisión, su presidente recordó que la aprobación del articulo 1-2 era la principal cuestión pendiente para llegar a un acuerdo sobre todo el texto. A ese respecto, varias delegaciones, refiriéndose a la cláusula de excepción, recordaron que seguían existiendo divergencias acerca de la línea de demarcación entre el ámbito de aplicación de la Convención y el del derecho internacional humanitario. Algunas insistieron en la necesidad de examinar de nuevo las propuestas presentadas por Francia y el CICR en el anterior período de sesiones.

El presidente del Grupo de Trabajo decidió suspender las reuniones a fin de que las negociaciones info rmales permitiesen alcanzar un acuerdo.

Esas negociaciones informales condujeron a la redacción de los artículos 1 y 2 del texto final de la Convención. La cláusula de excepción (que ahora figura en el artículo 2, párrafo 2) es una avenencia entre las propuestas estadounidense y francesa. En ellas se estipula que: «La presente Convención no se aplicará a las operaciones de las Naciones Unidas autorizadas por el Consejo de Seguridad como medida coercitiva, de conformidad con el Capitulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, en las que cualesquiera miembros del personal participen como combatientes contra fuerzas armadas organizadas, a las que se aplica el derecho relativo a los conflictos armados internacionales» [79 ] .

     

  d) Análisis de las disposiciones aprobadas  

En primer lugar, conviene analizar la definición de tipos de operaciones en los que debe aplicarse la Convención. A ese respecto, la negociación ha permitido, afortunadamente, ampliar en gran medida el ámbito de aplicación propuesto en los primeros proyectos.

Cabe felicitarse, sobre todo, por el abandono de la condición de que la Convención sólo puede cubrir las operaciones autorizadas por el Consejo de Seguridad. La ampliación (debido a los grandes esfuerzos del Secretario General de la ONU y de los organismos especializados) del ámbito de aplicación a operaciones en las que exista un «riesgo excepcional» (artículo 1, apartado c) letra ii) parece tener también buena acogida, aunque es probable que su aplicación plantee dificultades [80 ] .

En cuanto a la cláusula de excepción ( artículo 2, apartado 2), fruto de una difícil avenencia, como hemos visto, plantea varios problemas delicados.

En primer lu gar, podría inducir a pensar que el derecho internacional humanitario sólo se aplica a las operaciones coercitivas (definidas como operaciones emprendidas por el Consejo de Seguridad o a invitación suya y motivadas por una agresión o por una oposición armada a la realización de una operación de mantenimiento de la paz), efectuadas en el marco del Capitulo VII de la Carta, y no a las operaciones militares que se inscriben en el Capítulo VI (o «VI bis») de la Carta. Como hemos dicho, esa interpretación sería contraria a la opinión mayoritaria acerca de la doctrina [81 ] , así como a la práctica que siguen desde hace tiempo las Naciones Unidas.

Además, los términos utilizados en la cláusula de excepción podrían interpretarse de dos maneras. Podrían significar que: a) cuando se contrata personal como combatiente y se declara aplicable el derecho internacional relativo a los conflictos internacionales, entonces la Convención no es aplicable, o b) que cuando se contrata personal como combatiente contra fuerzas armadas organizadas, se aplica el derecho internacional humanitario y no la Convención.

A nuestro parecer, y teniendo en cuenta el desarrollo de la negociación, debe prevalecer la segunda lectura.

Por último, cabe recordar que el simple hecho de que una acción se base en el Capítulo VII de la Carta no implica automáticamente la no aplicabilidad de la Convención en favor de la aplicación del derecho internacional humanitario. Como hemos visto, esta última sólo se produce en caso de enfrentamientos armados entre las fuerzas desplegadas por la ONU y fuerzas armadas organizadas.

Así pues, el texto final contiene ambigüedades y es lamentable que la cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las operaciones de las Naciones Unidas no se haya resuelto de una vez por todas [82 ] .

En segundo lugar, la cláusula de excepción sólo responde de manera incomp leta a las necesidades de protección que se presentan en el marco de las operaciones híbridas, en las que están implicadas categorías de personal muy diversas. La cláusula de excepción que prevé que cuando se contrate a personal como combatiente no se aplica la Convención podría dar lugar a que se privase de la protección especial que confiere la Convención al personal no combatiente que participa en la misma operación [83 ] . Conviene señalar que, en tal caso, ese personal gozaría, no obstante, de la protección que otorgan las disposiciones del derecho internacional humanitario.

Habida cuenta de la dificultad que caracterizó a la negociación de las disposiciones que determinan el ámbito de aplicación material, el resultado final parece aceptable. Sin embargo, solamente la práctica de los órganos de la ONU y de los Estados Partes en la Convención permitirá juzgar la pertinencia y, sobre todo, el realismo de esas disposiciones. La cláusula de excepción no debe interpretarse como un retroceso en el debate sobre la aplicabilidad del derecho humanitario a las fuerzas de mantenimiento y de imposición de la paz, incluso si en ocasiones los términos utilizados son, como hemos visto, poco claros. Al contrario, la cláusula implica que el derecho internacional humanitario se aplica a los enfrentamientos entre las fuerzas de la ONU y fuerzas armadas organizadas, y que es el derecho relativo a los conflictos armados internacionales, y no el de los conflictos internos, el que se aplica.

  D. Cláusula de salvaguarda  

Desde el comienzo del proceso de desarrollo progresivo del derecho que daría lugar al texto final de la Convención, se puso de manifiesto que ésta estaría estrechamente relacionada con el derecho internacional humanitario y que, por ello, la cláusula de salvaguarda en favor de este último sería necesaria.

Una cláusula semejante figuraba en la propuesta de Nueva Zelanda y de Ucrania, en cuyo artículo 6 estipulaba que: «en los casos que no estén contemplados por la presente Convención ni por otros acuerdos internacionales, el personal de las Naciones Unidas permanecerá bajo la protección de los principios universalmente reconocidos del derecho internacional, en particular las normas del derecho internacional humanitario».

También figuraban cláusulas análogas en el documento de trabajo presentado por los países nórdicos [84 ] y en el elaborado por Austria, Dinamarca, Finlandia, Países Bajos, Noruega y Suecia [85 ] .

Durante la primera lectura del proyecto, el CICR insistió en la importancia de ese problema y en la necesidad de aclarar el alcance del artículo 6 [86 ] . Al final del primer período de sesiones del Comité Especial, se aprobó una versión modificada del artículo 6 [87 ] .

Durante el segundo período de sesiones del Comité Especial, se decidió que, dado que el artículo 6 era una cláusula de salvaguarda, debía trasladarse al final de la Convención como artículo 21, párrafo 1, del texto de negociación revisado. Se introdujeron igualmente diversas modificaciones terminológicas, así como una mención del personal conexo en el cuerpo del artículo.

Finalmente, durante la última fase de la negociación, el texto fue de nuevo objeto de modificaciones, básicamente de forma.

El texto definitivo (artículo 20, apartado a) estipula que ninguna disposición de la presente Convención afecta a la «aplicabilidad del derecho internacional humanitario ni de las normas universalmente reconocidas de derechos humanos según figuran en los instrumentos internacionales en relación con la protección de las operaciones de las Naciones Unidas y del personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, ni a la responsabilidad de ese personal de respetar ese derecho y esas normas».

Una vez más, el texto aprobado no tiene una claridad absoluta. Podemos, pues, preguntamos: a) si el derecho humanitario puede ser aplicable cuando se aplica la Convención o b) si sólo lo es en las situaciones no cubiertas por la Convención.

Tanto del texto de la Convención [88 ] como de la negociaciones que han conducido a su aprobación (cf. a este respecto la evolución que el texto ha experimentado a lo largo de los períodos de sesiones), se desprende que hay que inclinarse por la primera hipótesis.

Los respectivos ámbitos de aplicación material de la Convención y del derecho internacional humanitario son distintos, aunque coincidan en parte. Así pues, se pueden distinguir dos tipos de situaciones: 1) aquellas en las que la Convención y el derecho humanitario se aplican y 2) aquellas en las que sólo se aplica el derecho humanitario (es decir, las situaciones previstas en la cláusula de excepción del artículo 2, apartado 2).

Esta dualidad entre la Convención y el derecho humanitario no molesta, puesto que ambos tienen un objetivo común: garantizar la seguridad del personal de las Naciones Unidas. La explicación es que debe considerarse que la Convención, como hemos visto, se desprende del jus ad bellum, que prohibe totalmente los ataques contra las fuerzas de la ONU [89 ] y no del jus in bello.  

     

A ese respecto, se puede pensar que la complementariedad de los regímenes previstos por la Convención, por un lado, y el derecho humanitario, por otro, es conforme con la norma de distinción entre jus in bello y jus in bellum. Así pues, se puede admitir, en virtud de esa distinción, que la prohibición de atacar al personal de la ON U o al personal asociado no impide que, en caso de violación de dicha prohibición, ese personal se beneficie -además de estar, obligado por él- del derecho humanitario [90 ] .

Aunque no sea satisfactoria a nivel formal -se hubiese podido elaborar, sin duda, un texto más simple y más claro-, la cláusula de salvaguarda del artículo 20 a) sigue siendo importante. En efecto, completa afortunadamente la cláusula de excepción estipulada en el articulo 2, apartado 2, de la Convención y garantiza que, en todos los casos en los que la Convención no baste para garantizar la protección del personal de la ONU y del personal asociado, deberá aplicarse el derecho internacional humanitario [91 ] .

  Conclusión  

En una declaración hecha ante la Asamblea General de la ONU, el representante de los Estados Unidos estimó que la aprobación de la Convención constituía uno de los logros más importantes del cuadragésimo noveno período de sesiones.

Unos meses después de la aprobación de este instrumento, cabe preguntarse cuál es su valor intrínseco y los resultados que pueden esperarse de él.

A ese respecto, no se trata de cuestionar los objetivos de la Convención -lamentablemente la actualidad reciente ha demostrado en gran medida la necesidad de proteger mejor al personal contratado por las Naciones Unidas-, pero debemos estudiar la eficacia de ciertas cláusulas de la Convención.

Un minucioso examen del tratado revela que no se han examinado bastante a fondo algunas cuestiones importantes y que, por ello, la puesta en práctica de la Convención puede ser muy delicada.

También es a veces difícil evitar la sensación de que, en demasiados puntos, ha primado la preocupación de concluir rápidamente la negociación sobre la necesaria reflexión.

Tal vez sea excesivo pe nsar que el efecto de una Convención semejante corre el riesgo de ser nulo [92 ] ; no obstante, hemos de reconocer que sus disposiciones serán a veces difíciles de respetar y de aplicar. Sólo la práctica continuada de los Estados y de la ONU permitirá clarificar ciertos aspectos del tratado.

Entre los principales puntos débiles de la Convención (que podrán quizás corregirse mediante la interpretación que los Estados hagan del tratado) se ha de mencionar, en primer lugar, la insuficiente atención que, según parece, se ha prestado a los problemas específicos de las operaciones «híbridas», en las que los mandatos de mantenimiento y de imposición de la paz son concomitantes. Baste referirse a acciones tan complejas como las desplegadas en Somalia o en ex Yugoslavia. En esos contextos, se ha confiado a las fuerzas contratadas por las Naciones Unidas (o bajo su égida) tareas sumamente diversas.

Además, el ámbito de aplicación personal que se ha mantenido al final parece demasiado limitado. La práctica de las operaciones actuales demuestra que numerosas categorías de personal no protegidas por la Convención son objeto de ataques y atentados a veces graves. La «respuesta» que da la Convención (artículo 1, apartado c), letra ii) a esa cuestión parece, pues, bastante insuficiente.

Algunas disposiciones básicas de la Convención -como las que delimitan el ámbito de aplicación material- deberán imperativamente interpretarse, ya que su formulación se presta a veces a confusión. Unicamente los hechos y la práctica que sigan la ONU y los Estados miembros harán posible esa interpretación. Cabe desear que ésta no sea contraria a la tendencia a reconocer que -mutatis mutandis- el derecho internacional humanitario es efectivamente aplicable a las operaciones de la ONU cuando éstas implican recurrir a la fuerza contra fuerzas armadas organizadas. En nuestra opinión, cualquier otra interpretación sería contraria a las opiniones manifestadas durante la negociación de la Convención.

Por último, en lo concerniente a las relaciones existentes entre la Convención y el derecho internacional humanitario, se ha de admitir que, a pesar del claro progreso realizado durante la negociación, subsiste cierta ambigüedad. Así pues, es de lamentar que no se haya aprovechado la ocasión para solucionar de una vez por todas la cuestión de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las operaciones realizadas por las Naciones Unidas.

  Antoine Bouvier   es licenciado en Derecho por la Universidad de Ginebra y es miembro de la División Jurídica del CICR desde 1984. Ha publicado varios artículos en la Revista, entre otros «El uso del emblema de la cruz roja o de la media luna roja: casos especiales» (RICR, n° 95, septiembre-octubre de 1989) y «La protección del medio ambiente en periodo de conflicto armado» (RICR, n° 109, noviembre-diciembre de 1991). De 1993 a 1994 fue jefe de la Subdelegación del CICR en Malaui.  

  Notas:  

1. Cf. el preámbulo de la resolución 49/59, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1994. La resolución lleva un anexo con el texto de la Convención.

2. Para obtener información sobre las pérdidas, cf. Arsanjani: Protection of United Nations Personnel,     comunicación presentada, el 11 de marzo de 1995, en un coloquio celebrado en la Universidad de Durham, proyecto, pp. 2 y 3.

3. Cf. nota del Secretario General, Doc. A/AC.242/1 del 25 de marzo de 1994, párrafo 4.

4. Ibíd., para otros datos estadísticos relativos al número de víctimas, cf. Arsanjani, op. cit., p. 1; comunicado de prensa de las Naciones Unidas GA/PK/125, 11 de abril de 1995, p. 1; Misión de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas, comunicado de prensa 217-(94), 9 de diciembre de 1994. p. 1.

5. Cf. Boutros Ghali, Un programa de paz , Doc. A/47/277, 17 de junio de 1992, párrafo 68.

6. Cf. comunicado de prensa GA/PK/125, 11 de abril de 1994, p. 5; Doc. S/25493.

7. Ibíd., 49a período de sesiones de la AGNU, punto 141, declaración del representante de Nueva Zelanda, viernes 9 de diciembre de 1994, p. 1; Doc. A/48/144.

8. Doc. A/48/349, del 27 de agosto de 1993.

9. Cf. Doc. A/AC.242/1, nota del Secretario General, 25 de marzo de 1994, párrafos 11 y 17.

10. Resolución CS 868 (1993) del 29 de septiembre de 1993. Para un análisis de esa resolución, cf. Doc. A/AC.241/1, párrafos 12 y 17.

11. Conviene recodar que esa necesidad se habla reconocido también en la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, convocada por el Gobierno de Suiza (Ginebra 30 de agosto al 1 de septiembre de 1993). En particular, se hace referencia a la cuestión en el párrafo 7 de la Parte I y en los párrafos 8 y 9 de la Parte II de la Declaración aprobada con tal motivo. Para el texto de la Declaración, cf. Revista Internacional de ¡a Cruz Roja, n° 119, septiembre-octubre de 1993, pp. 398-402.

12. Doc. A/C.6/48/L.2 y Doc. A/C.6/48/L.3.

13. Cf. Doc. A/AC.242/1, del 25 de marzo de 1994, párrafo 3.

14. Ibíd., párrafo 8.

15. Cf. supra, nota 12.

16. Doc. A/AC.242/L.2. del 16 de marzo de 1994.

17. Cf. supra, nota 12 y comunicado de prensa GA/PK/125, 11 de abril de 1994, pp. 2 y 3.

18. La comparación de los distintos proyectos revela que, salvo algunas modificaciones en la redacción, los artículos 1, 2 y 10-20 del Doc. A/AC.242/L.2 han sido extraídos del anterior proyecto de Nueva Zelanda y los artículos 3-9 y 22-27, del texto propuesto por Ucrania.

19. Cf. Doc. A/AC.242/L.3.

20. Cf. Doc. A/AC.242/1, del 25 de marzo de 1994.

21. Cf. Doc. A/49/22, informe del Comité Especial encargado de elaborar una Convención Internacional sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado.

22. Ibíd., anexo.

23. Cf. Doc. A/AC.242/1994/CRP.2, 8 de abril de 1994.

24. Cf. Doc. A/49/22 anexo I, resumen de los debates.

25. Cf. Doc. A/AC.242/1994/CRP.13/Rev. 1. del 11 de agosto de 1994.

26. Cf. Doc. A/C.6/49/L.4, del 25 de octubre de 1994, informe del Grupo de Trabajo.

27. Ibíd., Anexo.

28. Atañe, en particular, a los artículos 9, 11, 12, 14-21, 24, 25 y 29 del texto final de la Convención.

29. Cf., por ejemplo, la Convención internacional contra la toma de rehenes.

30. Para un análisis de esos artículos, cf. infra, II.B, C y D.

31. Cf. Doc. A/C.6/49/L.4, párrafo 8; Doc. A/49/22, p.5.

32. Cf. Doc. A/49/22, párrafos 24-30.

33. Ibíd ., párrafos 31-35.

34. Ibíd., párrafos 66 y 67.

35. Cf. Doc. A/C.6/49/L.4, párrafo 13.

36. Cf. Doc. A/49/22, párrafos 15-23.

37. Ibíd., párrafos 36-41.

38. Ibíd., párrafos 55-65.

39. Ibíd., párrafos 81-83.

40. Ibíd., párrafos 88-91.

41. Cf. Doc. A/C.6/49/L.4, párrafo 13.

42. «Cuestión de la responsabilidad de los ataques contra el personal de las Naciones Unidas y personal asociado y medidas para que se someta a juicio a los responsables de esos ataques».

43. Doc. A/C.6/49/L.9.

44. Ibíd.  

45. Resolución AG 49/59.

46. Al 1 de diciembre de 1995, habían firmado la Convención 36 Estados.

47. Cf. Doc. A/AC.242/1, párrafos 11-14 y 16.

48. Cf., ibíd.; durante la negociación de la Convención, la Secretaria de las Naciones Unidas evocó, en varias ocasiones, la oportunidad de utilizar, como base de trabajo, el «Modelo de acuerdo entre las Naciones Unidas y Estados Miembros que aportan personal y equipo a operaciones de las Naciones Unidas de mantenimiento de la paz «, Doc. ONU A/46/185.

49. Recordaremos que este principio de que los Estarlos están obligados a juzgar o extraditar a los responsables de los delitos es común a numerosos tratados internacionales. Cabe citar, a título de ejemplo, los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo adicional I de 1977 ó la Convención Internacional contra la toma de rehenes. Cf. Arsanjani, op. cit., p. 21.

50. Tanto en su enunciado como en su finalidad, esta disposición se inspira, en gran medida, en los artículos 47, 48, 127 y 144 de los Convenios de Ginebra de 1949, así como en los artículos 83 y 19 de los Protocolo s adicionales de 1977.

51. Entre las contribuciones más recientes en relación con esta problemática, cf. E. David: Précis de droit des conflits armés. Universidad libre de Bruselas, Bruylant, Bruselas, 1994, pp. 138 y ss.;   C. Emanuelli: Les actions militaires de l'Organisation des Nations Unies et le droit international humanitaire, Wilson y Lafleur, Montreal, 1995; H. P. Gasser: «Die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrrechts auf militärische Operationen der Vereinten Nationen», en Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäische Recht 5/1994, pp. 443-473; O. Otunu: «Peacekeeping: from a crossroads to the future», intervención en el Comité Especial de las Naciones Unidas para las operaciones de mantenimiento de la paz, Nueva York, 14 de abril de 1995; U. Palwankar: «Aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas», Revista Internacional de la Cruz Roja, n° 117 mayo-junio de 1993, pp. 233-248; T. Pfanner: «L'application du droit international humanitaire et les opérations militaires organisées en vertu de la Charte», en Simposio sobre la Acción Humanitaria y las Operaciones de Mantenimiento de la Paz, CICR, 1995 pp. 51 62; D. Shraga y R. Zacklin: «L'applicabilité du droit international humanitaire aux opérations de maintien de la paix des Nations Unies: questions conceptuelles juridiques et pratiques», ibíd. pp. 41-50; B. Simma (dir.): The Charter of the United Nations, a Commentary, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 600 y ss. Para un análisis más detallado de la Convención, cf.: E. T. Bloom: «Protecting Peacekeepers: Th e Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel», en American Journal of International Law, julio de 1995, vol. 89, n° 3, pp. 621-631; M. C. Bourloyannis-Vrailas: «The Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel», en International and Comparative Law Quarterly, julio de 1995, vol. 44, pp. 560-590.

52. Cf. Emanuelli, op. cit., p. 75: «(...) Desde el comienzo (de la negociación de la Convención) se planteó la existencia de relaciones entre la cuestión de la aplicabilidad de las normas del derecho internacional humanitario a las operaciones de las Naciones Unidas y la conclusión de una Convención que otorgara una protección especial al personal de la Organización de las Naciones Unidas y al personal asociado (...)».

53. Así fue cómo, el 10 de noviembre de 1961, el CICR remitió a los Estados Partes en los Convenios de Ginebra y a los miembros de la ONU un memorando en el que señalaba a la atención del Secretario General de la ONU la necesidad de velar por la aplicación de los Convenios por parte de las fuerzas puestas a disposición de la Organización, cf. Palwankar, op. cit., p. 248.

54. Cf . Shraga/Zacklin, op. cit., p. 47.

55. Una cláusula como esa, frecuente en la actualidad, figura por primera vez en el articulo 44 del Reglamento de la FENU; cf. UNTS, vol. 271, p. 168.

56. Cf. Shraga/Zacklin, op. cit., p. 47.

57. La importancia de este modelo de acuerdo (Doc. A/45/594) fue expresamente destacada por el Secretario General de la ONU durante la negociación de la Convención. En efecto, estimó que «(...) la concl usión lógica seria, que al redactar la convención propuesta se tomaran como ejemplos los actuales acuerdos sobre el estatuto de las fuerzas», cf. Doc. .A/AC.242/1, párrafo 13.

58. Cf.   Shraga/Zacklin, op. cit., p. 47 y nota 10.

59. Cf. J. Pictet: Commentaire de la Ire Convention de Genève, CICR, Ginebra, 1952, p. 34.

60. Cf. Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, considerando 5 del Preámbulo.

61. Cf. Emanuelli, op. cit., pp. 24-41.

62. Cf. «Protection afforded to personnel engaged in humanitarian activities by the Geneva Conventions and their additional Protocols», declaración del CICR en el Comité Especial, 6 de abril de 1994, p. 4.

63. Cf. infra II.C.

64. Cf. Shraga/Zacklin, op. cit., pp. 49-50.

65. Cf. Emanuelli, op. cit., pp. 87-88.

66. Cf. Doc A/AC.242/1, párrafo 11.

67. Doc. A/49/22, párrafo 19.

68. Esos temores fueron expresados, sobre todo, por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en «UNHCR Comments on the proposals by New Zealand and Ukraine for a draft Convention on the Protection of UN Personnel», distribuido durante el primer periodo de sesiones del Comité Especial. El ACNUR declaraba, en particular, en él que seria poco afortunado que el proyecto otorgase mayor protección a un miembro de las Naciones Unidas que a otro, a pesar de que ambos pudiesen afrontar niveles similares de peligro e incluso trabajar en el mismo lugar.

69. Cf. Doc. A/C.6/49/L.4, párrafos 9-11.

70. Cf. artículo 1 b) iii de la Convención; C. Emanu elli, op. cit., p. 76.

71. Cf. Doc. A/AC.242/L.2, propuesta de Nueva Zelanda y de Ucrania, artículo 1, párrafo 2.

72. Cf. Declaración del representante permanente de Nueva Zelanda, 28 de marzo de 1994, pp. 2 y 3: «(...) we recognized, however, that this quesion will be one of the key issues for negotiation (...) But we are open to suggestion on alis point (...) For New Zealand's part, we would support a wider coverage (...)».

73. Cf. Doc. A/49/22, pp. 47 y 52.

74. Cf. Doc. A/AC.242/1, párrafo 22: «Otra cuestión se refiere a la aplicación de medidas en virtud del Artículo 42 de la Carta de las Naciones Unidas. Se plantea la cuestión de si, a los efectos de la convención propuesta, los ataques contra los contingentes militares de las Naciones Unidas que participan en una operación de imposición de la paz deben considerarse ataques contra el personal de las Naciones Unidas».

75. Cf. supra II.B y nota 68.

76. Cf. Doc. A/49/22, anexo I, pp. 16 y 17.

77. Cf. Doc. A/49/22, anexo I, párrafos 10-14

78. Cf. Emanuelli, op. cit ., pp. 76-78.

80. Para Arsanjani, op. cit., p. 23, se trata de un «virtually non-irrevocable criterion. The political pressure mounted on te Secretary-General would make it impossible for him to request the General Assembly or the Security Council to declare that there is an exceptional risk to the safety and security of United Nations personnel in a particular part of the world. Even assuming that he overcame that pressure, the Assembly or the Council would not be able to make such a declaration, due to pressure from many Member States».

81. Cf. a ese respecto: H. P. Gasser «Comment on the 1994 Convention on the Safety of United Nations and Associate d Personnel»; Proceeding of the Third   joint Conference of the American Society of International Law and the Netherlands Society of International Law, 13-15 de julio de 1995 (pendiente de publicación): «Thus it would be wrong to conclude a contrario from Article 2, paragraph 2 of the 1994 Convention that, as the Convention does nos apply in enforcement situations, its applicability in other situations should automatically exclude that of international humanitarian law».

82. Cf. Emanuelli, op. cit., p. 84.

83. Arsanjani, op. cit. , p. 25.

84. Cf. Doc. A/AC.242/L.3, tercer principio: «Aparte de la protección ofrecida por el nuevo instrumento, el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado siguen estando bajo la protección y autoridad de los principios de derecho internacional derivados de la costumbre establecida, de los principios humanitarios y de los dictados por la conciencia pública (...)».

85. Cf. Doc. A/AC.242/1994, Nota oficiosa 2, 31 de marzo de 1994, artículo 3: «The protection provided under tbe present Convention is without prejudice to that afforded by (...) the principles of international law derived frorn established custom, from the principles of humanity and from the dictates of public conscience».

86. Cf. Intervención del CICR del 29 de marzo   de 1994: «Actualmente se puede pensar que habrá que clarificar la función real del articulo 6, que puede concebirse de dos maneras:

- remitir a otras normas para situaciones que no estén cubiertas por la Convención;

- paliar las lagunas de la Convención en las situaciones que cubre (éste era el principal objetivo de la «Cláusula de Martens»)».

87. Cf. Doc. A/49/22, anex o I, párrafo 44: «Ninguna disposición de la presente Convención afectará a la aplicación del derecho internacional humanitario o de la legislación internacional sobre derechos humanos en relación con la protección de las operaciones y del personal de las Naciones Unidas o de la obligación de ese personal de respetar dicha legislación»; cf. también, Emanuelli, op. cit., pp. 75 y 76.

88. Cf., en particular, el artículo 8, que estípula que, antes de su liberación, el personal de las Naciones Unidas retenido debe ser tratado de conformidad con los principios y el espíritu de las Convenciones.

89. Cf. Emanuelli, op. cit. , p. 83.

90. Ibíd., p. 85.

91. Cf. Ibíd, op. cit. , p. 84; para un análisis del alcance de esta cláusula, cf.: Shragal/Zacklin, op. cit., pp. 49 y 50. Además de las imperfecciones ya señaladas   a propósito del apartado a), es sorprendente que el artículo 20 de la Convención no establezca nada acerca de la relación entre la Convención y otros instrumentos relativos a campos conexos, tales como la Convención de 1946 sobre las prerrogativas y las inmunidades de las Naciones Unidas o la Convención de 1979 sobre la toma de rehenes.

92. Cf. Arsanjani, op. cit. , pp. 21 y 22: «the effect of a Convention of this nature is even more minimal than other similar Conventions».




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