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La responsabilidad del Estado por las violaciones del derecho internacional humanitario

30-06-2002 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Marco Sassòli

  En 2001, la Comisión de Derecho Internacional aprobó los proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos. El autor analiza esos artículos, así como los comentarios que la Comisión formuló respecto de la responsabilidad de los Estados por violaciones del derecho internacional humanitario. Ese análisis esclarece numerosas cuestiones que se relacionan con la imputación de violaciones a Estados o a otros agentes, con circunstancias como la de necesidad, que a veces se invocan para justificar las violaciones y, en particular, con las consecuencias que las infracciones cometidas implican para un Estado. En cuanto a la aplicación de la responsabilidad por violaciones del derecho internacional humanitario, la lectura combinada de las disposiciones de esta rama del derecho y los proyectos de artículos permite determinar cómo terceros Estados pueden y deben reaccionar ante violaciones de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales  

     

  MARCO SASSÒLI es profesor de derecho internacional en la Universidad de Quebec, en Montreal, Canadá. Anteriormente, fue delegado del CICR, jefe de delegación y jefe de la División Jurídica del CICR. Quisiera agradecer a sus asistentes de investigación, Marie-Louise Tougas e Isabelito Domingo, su valiosa colaboración para redactar el presente artículo.

(Nota del editor web: Dada la extensión de este artículo, le recomendamos imprimirlo par a una lectura más cómoda en papel)

Se puede decir que el derecho internacional público está compuesto de dos estratos: el primero, el estrato tradicional, está integrado por las leyes que regulan la coexistencia y la cooperación entre los miembros de la sociedad internacional, principalmente los Estados; el segundo es un estrato nuevo y consiste en las leyes que reglamentan la comunidad de seis mil millones de seres humanos. Aunque el derecho internacional humanitario entró a formar parte del estrato tradicional, esto es, como un derecho que regula las relaciones entre Estados beligerantes, hoy apenas tendría importancia si no se lo comprende dentro del segundo estrato, es decir, como un derecho que protege a las víctimas de la guerra de los Estados y de cualquier otra entidad que libre una guerra.

La aplicación del derecho internacional humanitario puede entenderse, así pues, desde el punto de vista de ambas capas. En el caso de una rama del derecho que se aplica fundamentalmente en situaciones anárquicas, ilegales y en las que no suele regir ley alguna, como son los conflictos armados, los mecanismos de aplicación se centran, y tienen que centrarse siempre, en la prevención. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), mecanismo tradicional de aplicación del derecho internacional humanitario, actúa como intermediario neutral entre los Estados y como representante institucionalizado de las víctimas de la guerra. En ambos niveles, previene y pone coto a las violaciones del derecho, actuando, entre otras cosas, como sustituto de los beligerantes que no cumplen sus obligaciones humanitarias [1] . Su proceder es más en función de las víctimas que de las violaciones del derecho [2] . No obstante, en todo sis tema jurídico, la comisión de infracciones ha de tener también consecuencias judiciales. Estas infracciones las cometen individuos, y el derecho internacional humanitario es una de las pocas ramas del derecho internacional que atribuye infracciones a personas individuales y que estipula sanciones contra ellas. Esta característica, que es típica del segundo estrato del derecho internacional público, se ha desarrollado muchísimo en los últimos años.

Aunque el derecho internacional humanitario se aplique cada vez más contra y en beneficio de personas individuales, también forma parte del primer estrato, ya que se aplica entre Estados. En esta estructura tradicional, pueden atribuirse infracciones a Estados, por lo cual las medidas para poner término, reprimir y corregir esas violaciones del derecho deben dirigirse contra el Estado responsable de ellas. Las consecuencias interestatales de las infracciones se exponen en normas sobre la responsabilidad de los Estados. En este artículo, se intentará mostrar cómo se aplican esas normas a las violaciones del derecho internacional humanitario.

  El Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobado en 2001  

     

Es el momento oportuno de analizar la cuestión de la responsabilidad del Estado por violaciones del derecho internacional humanitario, puesto que el año pasado la Comisión de Derecho Internacional (CDI) culminó sus 45 años de trabajo con la aprobación del “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” (de aquí en adelante: el Proyecto) [3] . Esta codificación de las llamadas normas secundarias de derecho internacional se aplica a violaciones de todas las normas primarias, excepto “en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional” [4] . Por consiguiente, al examinar la responsabilidad del Estado, será importante determinar para qué normas establecidas en el Proyecto el derecho internacional humanitario prevé una lex specialis .

El Proyecto y su Comentario, también aprobado por la CDI, se refieren frecuentemente al derecho internacional humanitario como un ejemplo o como una excepción de las normas que figuran en el Proyecto. Conviene analizar y debatir estas referencias, a fin de comprender mejor la definición y las consecuencias de las violaciones del derecho internacional humanitario en el plano interestatal, ya que, a pesar de los recientes avances del derecho penal internacional, esta rama del derecho sigue siendo esencial para garantizar el respeto a las víctimas de guerra, mientras la comunidad internacional siga estando formada por Estados soberanos y no se haya transformado en un Estado mundial institucionalizado, en el que ya no cuente el principio corporativo –y la responsabilidad concomitante– del Estado. Por el momento, armonizar el derecho internacional humanitario con los conceptos secundarios comunes al derecho internacional en su conjunto es una manera de perfeccionarlo [5] .

  ¿Es el derecho internacional humanitario un “sistema autónomo”?  

     

Antes de analizar el Proyecto en relación con la aplicación del derecho internacional humanitario, es necesario determinar si la CDI tiene razón al dar por supuesto que esos artículos se aplican, por princi pio, a dicha rama del derecho. ¿No es acaso el derecho internacional humanitario un “sistema autónomo” que debe aplicarse sólo de conformidad con sus propias normas? La Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha empleado el concepto de “sistema autónomo”, en el que incluye un limitado número de posibles reacciones a las violaciones del derecho en el contexto del derecho de las relaciones diplomáticas. Consigna que “el propio derecho diplomático estipula los medios de defensa necesarios contra las actividades ilícitas cometidas por miembros de las misiones diplomáticas o consulares, y su sanción " [6] . La CDI ha abandonado este concepto, incluso para las relaciones diplomáticas, limitándolo a la norma de que “[e ] l Estado que tome contramedidas no quedará 0 exento del cumplimiento de las obligaciones que le incumban [… ] de respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares” [7] . En este sentido, el derecho humanitario y el derecho diplomático son similares. Deben garantizar un mínimo de contactos entre los Estados, independientemente del resto de sus relaciones. Veremos que también están totalmente prohibidas las contramedidas consistentes en conductas que afecten a las víctimas de la guerra. No obstante, esa prohibición no implica que el derecho internacional humanitario pueda aplicarse solamente mediante los mecanismos que establece explícitamente para ello. En primer lugar, veremos que muchos de 0esos mecanismos detallan o modifican normas generales sobre la responsabilidad del Estado y que sólo pueden comprenderse en ese marco. En segundo lugar, se pondrá de manifiesto que los 0tribunales internacionales han aplicado normas generales sobre la responsabilidad del Estado para atribuir o no ciertas violaciones del derecho internacional 0humanitario a un Estado en particular [8] . Si se sostuviera que el derecho internacional humanitario sólo puede aplicarse por sus propios mecanismos, esta rama del derecho sería de índole menos obligatoria y tendría grandes deficiencias.

  Atribución  

     

Para que caigan bajo las normas interestatales que pertenecen al estrato tradicional del derecho internacional, las violaciones deben consistir en comportamientos atribuibles a un Estado. En caso contrario, esas violaciones pueden dar lugar a que se exija una responsabilidad penal individual, y es esta segunda posible atribución lo que distingue el derecho internacional humanitario de las demás ramas del derecho 0internacional.  

  El comportamiento de los miembros de las fuerzas armadas  

     

La primera cuestión que se plantea en este contexto es si un Estado es responsable del comportamiento de los miembros de sus fuerzas armadas. En el artículo 7 del Proyecto, se estipula que: “El comportamiento de un órgano del Estado [… ] se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona [… ] actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones”. Según el artículo 3 del Convenio de La Haya n° IV [9] y el artículo 91 del Protocolo I [10] , una parte en conflicto “[s ] erá responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas” [11] . Queda c laro que las tres disposiciones abarcan hechos contrarios a las órdenes o instrucciones recibidas. Sin embargo, según el artículo del Proyecto antes citado, un Estado es responsable del comportamiento de los miembros de sus fuerzas armadas sólo cuando éstos actúan en esa condición. Esta limitación puede excluir todos los hechos que ellos cometan como personas privadas; por ejemplo, un soldado que comete robo o abusos sexuales al abandonar un territorio ocupado. En su Comentario, la CDI considera simplemente que la norma del derecho internacional humanitario ejemplifica el artículo incluido en el Proyecto [12] . Previamente, al comentar el correspondiente artículo del Proyecto aprobado en primera lectura, la CDI también consideró la disposición de derecho internacional humanitario como una excepción a la norma general, como lex specialis , por la cual los Estados asumían la responsabilidad del comportamiento de los miembros de sus fuerzas armadas, incluso cuando éstos actuaban a título particular [13] . A juicio del autor, este último punto de vista, apoyado de forma unánime tanto por estudios pertinentes de jurisconsultos [14] como por un fallo judicial [15] , es correcto. Los trabajos preparatorios del artículo 3 del Convenio de La Haya n° IV dan prueba del deseo de modificar la norma previa según la cual un Estado no era responsable por hechos ilícitos cometidos por soldados que no estaban bajo el mando de oficiales. La única reserva que se formuló evidencia el temor de que el Estado se convirtiera en el garante de todos los daños provocados por sus tropas [16] . En realidad, además del elemento subjetivo de ser atribuibles a un Estado, esos hechos deben presentar el elemento objetivo de ser ilícitos [17] , en el sentido de que constituyan una violación de alguna disposición específica del derecho internacional humanitario. La responsabilidad absoluta por tales actos también se justifica por el hecho de que los soldados forman parte de una categoría particular de órganos del Estado, sobre la cual éste ejerce un control más estricto que sobre otros funcionarios. Quienes no quieren tener en cuenta que el artículo 3 del Convenio de La Haya n° IV es una lex specialis en relación con el artículo 7 del Proyecto pueden considerar que, al menos en tiempo de guerra y en relación con hechos regidos por el derecho internacional humanitario, los miembros de las fuerzas armadas siempre están en servicio y nunca actúan en calidad de personas meramente privadas. Como personas privadas, nunca habrían entrado en contacto con ciudadanos enemigos ni habrían actuado en territorio enemigo.

  Agentes   de facto  

     

Este segundo aspecto de atribución, que es de particular importancia para el derecho internacional humanitario, plantea la cuestión de las condiciones en las cuales un grupo armado que combate contra las fuerzas armadas gubernamentales puede ser considerado como un agente de facto de un Estado extranjero. Esta situación tendría la consecuencia de que el comportamiento de ese agente podría atribuirse a ese Estado y de que, por lo tanto, se aplicaría el derecho de los conflictos armados internacionales. Según el artículo 8 del Proyecto, “[s ] e considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”. La CDI sostiene que “hay que apreciar en cada caso si el comportamiento [de un particular ] ha sido controlado por el Estado en tal medida que deba atribuirse a éste” [18] . Esto es cierto para la apreciación de los hechos, pero la norma jurídica aplicable prevista para ello por la norma secundaria de atribución debe ser la misma en todos los casos.

Tal atribución fue una cuestión que trató la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el asunto Nicaragua . La Corte exigió un grado mayor de control efectivo para determinar tal atribución, al expresar, respecto de la responsabilidad de Estados Unidos por los contras que combatieron contra el Gobierno nicaragüense, que “la participación de Estados Unidos, aunque haya sido preponderante o decisiva, en el equipamiento, el aprovisionamiento, la financiación, organización y formación de los contras, en la selección de los blancos y en la planificación del conjunto de las operaciones, no basta para atribuir a Estados Unidos los hechos cometidos por los contras. Para que ese comportamiento dé lugar a una responsabilidad jurídica de Estados Unidos, se debería probar, en principio, que ese Estado tenía un control efectivo de las operaciones militares y paramilitares en el transcurso de las cuales se cometieron las presuntas violaciones del derecho” [19] .

Bien sabido es que, en el asunto Tadic , la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) consideró que esa apreciación, sostenida por la CIJ, no era convincente, porque contradecía la lógica misma de la responsabilidad del Estado y estaba en desacuerdo con la práctica estatal y judicial. Contrariamente a lo que opinaban algunos autores, el TPIY consideró q ue el criterio para verificar la responsabilidad del Estado y el necesario para hacer aplicable el derecho internacional humanitario que rige los conflictos armados internacionales son los mismos. Para el Tribunal, cuando está en tela de juicio la responsabilidad de una organización militar, el control general ejercido por un Estado extranjero sobre esa organización en particular es suficiente para considerar que dicho Estado extranjero es responsable de todos los hechos cometidos por esa organización y, por ende, es aplicable el derecho internacional humanitario que rige los conflictos armados internacionales [20]

La CDI opina que las cuestiones jurídicas y los hechos que se pusieron de manifiesto en el asunto Tadic difieren de los que la CIJ había tratado en el asunto Nicaragua , en el sentido de que el cometido del TPIY era abordar cuestiones de responsabilidad penal individual, y no de responsabilidad del Estado [21] . Con el debido respeto, el que suscribe no está de acuerdo. La CDI indica que la cuestión en el asunto Tadic concernía no a la responsabilidad, sino a las normas aplicables del derecho internacional humanitario, lo que es cierto. Sin embargo, la cuestión preliminar que subyacía al asunto Tadic era la misma que se había decidido en el asunto Nicaragua . En realidad, antes de que se pueda establecer la responsabilidad individual en un asunto dado, se deben esclarecer las normas según las cuales debería haber actuado un individuo. El derecho internacional humanitario que rige los conflictos armados internacionales podría aplicarse a los hechos que el señor Tadic, serbobosnio, cometió contra bosnios musulmanes en el transcurso de un conflicto con el Gobierno bosnio, sólo si esos hechos pudieran considerarse jurídicamente como actos de otro Estado, a saber, de la República Federal de Yugoslavia.

Algunos podrían argüir que últimamente ese criterio se ha debilitado aún más, después de que el Consejo de Seguridad de la ONU consintió en que Estados Unidos reaccionara en legítima defensa contra Afganistán, tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, perpetrados por el grupo no estatal Al Qaida, encubierto por los talibán, que gobernaban entonces de facto en Afganistán [22] . Puede ocurrir que sean aplicables normas especiales de atribución del uso de la fuerza. En caso contrario, este uso de la fuerza por Estados Unidos contra Afganistán (y no simplemente contra objetivos del Al Qaida en Afganistán) sólo podría justificarse mediante el derecho de legítima defensa contra un ataque armado si el ataque armado realizado por Al Qaida pudiera atribuirse a Afganistán. Manifiestamente, Estados Unidos realizó tal atribución sencillamente porque Afganistán daba cobijo y apoyaba a ese grupo, sin tener en cuenta si ese Estado ejercía un control general sobre el grupo. Queda por ver si esto indica un desarrollo de la norma secundaria aplicable a todas las normas primarias, y si la nueva norma esgrimida será aplicable a todos los Estados y a futuros casos similares, requisito indispensable para que sea legal .

  Sublevación en masa  

     

Otra disposición que la CDI aprobó respecto de la atribución figura en el artículo 9 del Proyecto, sobre “Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales”. Esta disposición, según el Comentario, se inspira en cierta me dida en una antigua institución del derecho internacional humanitario conocida como “sublevación en masa”, es decir, la norma según la cual los civiles que toman las armas espontáneamente al acercarse el enemigo y en ausencia de fuerzas regulares tienen el estatuto de combatientes y el derecho a participar directamente en las hostilidades [23] . La disposición deja claro que un Estado es responsable del comportamiento –por ejemplo, de las violaciones del derecho internacional humanitario– de esos civiles.

  Comportamiento en el ejercicio de atribuciones del poder público  

     

En un contexto que se caracteriza por las privatizaciones y las desregulaciones, incluso en el ámbito de la defensa, de la seguridad y de las cárceles, puede resultar útil mencionar el artículo 5 del Proyecto, según el cual un Estado es responsable de una persona o entidad privada que esté “facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público”. Como ejemplos, la CDI menciona las empresas de seguridad privadas contratadas para que se encarguen de la vigilancia en las cárceles y que, como tales, ejercen poderes de detención y de disciplina, o las empresas en las que las compañías aéreas han delegado algunos poderes en relación con el control de la inmigración [24] .

  Movimientos insurreccionales  

     

Otra disposición mediante la cual se atribuye al Estado el comportamiento de entidades no estatales o de individuos es el artículo 10 del Proyecto, sobre “Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole”. Según esta disposición, dicho comporta miento es atribuible al Estado si el movimiento se convierte en el nuevo Gobierno del Estado, o al nuevo Estado si el grupo logra establecer un nuevo Estado. Para las normas que rigen la responsabilidad del Estado, como para el derecho internacional humanitario, la legitimidad o la ilegitimidad de la insurrección no es importante, “[a ] ntes bien, es preciso centrarse en el comportamiento concreto de que se trate y en su licitud o ilicitud en virtud de las normas aplicables del derecho internacional” [25] . Además, la CDI considera que, para definir los tipos de grupos abarcados en el término “movimiento insurreccional”, puede tomarse como guía el umbral para la aplicación de las normas de los conflictos armados que figuran en el Protocolo II [26] . Sin embargo, en opinión del que suscribe, ello no debería significar que un Estado no es responsable de las violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que también es aplicable en los conflictos armados no internacionales, pero que tiene un umbral de aplicación más bajo, si esas infracciones las comete un grupo armado que luego asume el nuevo Gobierno de ese Estado, pero que no estaba cubierto por el Protocolo II en el momento de la violación.

Aunque la CDI no se ocupaba de la responsabilidad de los sujetos del derecho internacional que no sean los Estados, recuerda que “[o ] tra posibilidad es que el movimiento insurreccional en sí pueda ser tenido por responsable de su propio comportamiento con arreglo al derecho internacional, por ejemplo por una violación del derecho humanitario internacional cometida por sus fuerzas” [27] . Por cierto, el derecho internacional humanitario confiere implícitamente a las partes en conflictos armados no internacionales, tanto si tienen finalmente éxito como si no, la personalidad jurídica internacional funcional necesaria para ejercer los derechos y las obligacion es que se estipulan en sus normas [28] . Cabe recordar que las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por esas partes acarrean su responsabilidad jurídica internacional, lo cual reviste particular importancia por lo que respecta a los derechos y deberes correspondientes de terceros Estados en caso de que se perpetren tales violaciones.

  Omisión de la debida diligencia  

     

Este capítulo estaría incompleto si no mencionáramos una causa de responsabilidad que consideró la CDI, probablemente con razón, y que deriva de las normas primarias [29] . Entidades o personas privadas pueden violar el derecho internacional humanitario, aunque su comportamiento pueda no atribuirse a un Estado [30] . En relación con ese comportamiento, un Estado puede tener una obligación de ejercer diligencia a fin de evitar comportamientos contrarios al derecho internacional humanitario, y de enjuiciarlo y sancionarlo si ocurre [31] . No es este el lugar para examinar qué normas del derecho internacional humanitario exigen más diligencia por parte de los Estados en relación con violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por agentes privados. Es suficiente decir que algunas normas, explícita o implícitamente, exigen esa diligencia [32] . Cabe pensar que el incumplimiento de las obligaciones de tomar medidas preventivas en tiempo de paz, como difundir el derecho internacional humanitario [33], y de juzgar las infracciones graves [34] también podría implicar responsabilidad por el comportamiento de agentes privados, al qu e han contribuido esas omisiones. Por último, también se podría interpretar que la obligación de “hacer respetar” el derecho, estipulada en el artículo 1 común a los Convenios de Ginebra, establece una norma de la diligencia debida por lo que respecta a los agentes privados si éstos están bajo la jurisdicción de un Estado, o incluso por lo que atañe a las infracciones del derecho internacional humanitario cometidas por Estados o por agentes no estatales extranjeros que podrían estar influidos por un Estado [35]

  Ayuda o asistencia en la comisión de violaciones del derecho internacional humanitario  

     

En el artículo 16 del Proyecto, se estipula la responsabilidad de un Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión de una violación del derecho internacional si el Estado que presta ayuda está obligado por la norma correspondiente y actúa conociendo las circunstancias de la violación. La CDI aclara que un Estado que asiste a otro Estado no debe asumir normalmente el riesgo de que esa ayuda se emplee para cometer hechos internacionalmente ilícitos y que, para que sea ilícita, esa ayuda ha de prestarse con vistas a facilitar la comisión de la violación y ha de facilitarla efectivamente [36] . A menudo, las violaciones del derecho internacional humanitario se cometen con armas proporcionadas por terceros Estados. Siempre que no esté prohibido el uso de esas armas en particular, el Estado que las suministra no es responsable de las infracciones del derecho internacional humanitario que cometa el Estado que recibe dichas armas. No obstante, si el Estado proveedor se entera de que el Estado receptor comete violaciones sistemáticas del derecho internacional humanitario con ciertas armas, el Estado que presta ayuda debe negarse a realizar más transferencias de esas armas, aunque éstas puedan también emplearse de manera lícita. En realidad, si se continúa prestando asistencia cuando se conocen las violaciones, es evidente que se facilita la comisión de futuras violaciones. Tal vez el Comentario de la CDI no sea tan estricto en este sentido, pero este argumento se basa en la obligación especial que tienen los terceros Estados, según el derecho internacional humanitario, no sólo de   no prestar asistencia para la comisión de infracciones, sino también de “hacer respetar” las normas del derecho internacional humanitario por todos los demás Estados [37] . Un Estado que presta asistencia sabiendo que ésta se emplea para cometer violaciones del derecho no está ciertamente cumpliendo esta obligación específica. 

  Circunstancias que excluyen la ilicitud de violaciones del derecho internacional humanitario  

     

La CDI codifica seis circunstancias que excluyen la ilicitud de lo que, de otro modo, sería un acto ilícito: consentimiento, legítima defensa, contramedidas, fuerza mayor, peligro extremo y necesidad [38] . No obstante, también especifica que ninguna de esas circunstancias puede excluir la ilicitud de una violación de normas imperativas de derecho internacional. La CIJ, el TPIY y la CDI consideran que las normas básicas de derecho internacional humanitario son imperativas [39] . Estaría fuera de la finalidad de este artículo analizar qué normas del derecho internacional humanitario son lo suficientemente fundamentales como para pertenecer al jus cogens . Algunos eminentes tratadistas opinan que todas las normas de derecho inte rnacional humanitario son imperativas [40] . Desde el punto de vista del concepto de jus cogens, según el derecho convencional [41] al menos el propio derecho internacional humanitario sostiene esta opinión al prohibir concertar acuerdos especiales que puedan perjudicar la situación de personas protegidas [42] . Sería difícil hallar normas del derecho internacional humanitario que no protejan directa o indirectamente los derechos de las personas protegidas en los conflictos armados internacionales. Además, tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales, esas normas protegen los “derechos fundamentales de la persona humana”, que son ejemplos clásicos de jus cogens   [43] .

  Consentimiento  

     

Por lo que respecta al consentimiento como circunstancia que excluye la ilicitud, los propios tratados de derecho internacional humanitario estipulan que ningún Estado puede exonerarse o exonerar a otro Estado de las responsabilidades en que haya incurrido a causa de infracciones graves [44] . Esto confirma que un Estado no puede consentir en una violación de las normas de derecho internacional humanitario que protegen los derechos de las víctimas [45] .

  Legítima defensa  

     

El Comentario de la CDI deja claro que “[e ] n cuanto a las obligaciones impuestas por el d erecho humanitario internacional y en relación con disposiciones no derogables sobre derechos humanos, la legítima defensa no excluye la ilicitud del comportamiento” [46] . Esto es una consecuencia necesaria de la separación absoluta entre el jus ad bellum, sobre la licitud del empleo de la fuerza, y el jus in bello , al que pertenece el derecho internacional humanitario, que rige cómo debe emplearse esa fuerza [47] . Desde esta perspectiva, es lamentable y sorprendente que la CIJ haya concluido, en su Opinión Consultiva sobre Armas Nucleares , que no podía “llegar a una conclusión definitiva respecto de la licitud o la ilicitud del empleo de armas nucleares por un Estado en una circunstancia extrema de legítima defensa en la que estuviera en juego su propia supervivencia” [48] . A decir verdad, si el empleo de armas nucleares viola normalmente el derecho internacional humanitario, como se da por supuesto en la citada Opinión de la CIJ, también lo hace en una circunstancia extrema de legítima defensa [49] .

  Necesidad  

     

En el artículo 25 del Proyecto, se restringe la necesidad como circunstancia que excluye la ilicitud a casos en los que un comportamiento sea “el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente” y no afecte a otros intereses esenciales del Estado. No obstante, descarta la invocación a la necesidad si la obligación internacional en cuestión excluye esa posibilidad. En el Comentario de la CDI, se menciona como ejemplo que “algunas convenciones humanitarias aplicables a los conflictos armados excluyen expresamente la invocación a la necesidad militar. Otras, aunque no excluyan explícitamente el estado de necesidad, deben aplicarse en situaciones anormales de peligro para el Estado responsable y que afectan evidentemente a sus intereses esenciales. Ental caso, la imposibilidad de alegar el estado de necesidad se deduce claramente del objeto y el fin de la norma” [50] . En efecto, el derecho internacional humanitario se concibió para los conflictos armados, que son por definición situaciones de emergencia. Queda, pues, implícitamente excluido que se pueda alegar como defensa el estado de necesidad, excepto cuando alguna de sus normas disponga explícitamente otra cosa [51] . Así lo afirmó de manera categórica la CDI en su comentario del artículo 33, aprobado en primera lectura, y algunos de cuyos fragmentos merecen citarse:

“La adopción de reglas de derechos humanos relativas a las operaciones de guerra se ha realizado con plena conciencia de que la “necesidad militar” es el criterio mismo de esta conducta. Los representantes de los Estados que formularon estas reglas se proponían imponer mediante ellas ciertos límites a los Estados (…) Quienes formularon estas reglas no tenían la intención de permitir que la necesidad de la guerra destruyera retrospectivamente lo que con tanta dificultad habían conseguido. Por otra parte, sabían perfectamente que el respeto de las restricciones previstas podría dificultar el éxito de una operación militar, pero si hubieran querido admitir estas restricciones solamente en el caso en que no dificultaran el éxito de una operación militar, lo habrían expresado abiertamente, o bien, lo que es más probable, habrían renunciado a su tarea, cuya utilidad sería en ese caso muy relativa. Los convenios en materia de derechos humanitarios se propon en subordinar, en ciertas esferas, el interés de la parte beligerante a un interés superior; (…) [52]  

La CDI señala, con razón, que las consideraciones de necesidad militar “se tienen en cuenta en el contexto de la formulación e interpretación de las obligaciones primarias” del derecho internacional humanitario, sea como criterio subyacente de muchas de sus disposiciones fundamentales o explícitamente mencionado en algunas otras normas de derecho internacional humanitario [53] . Se puede añadir que la necesidad militar también es un principio prohibitivo del derecho internacional humanitario, que excluye todo comportamiento que ocasione daños o sufrimientos innecesarios para obtener una ventaja militar [54] .

  Peligro extremo  

En opinión del que suscribe, a las circunstancias de peligro extremo han de aplicarse consideraciones similares a las enunciadas en relación con el estado de necesidad. En este caso, a diferencia del estado de necesidad, el peligro afecta al individuo, y no al Estado. En el artículo 24 del Proyecto, se excluye la ilicitud del acto si su autor no tiene razonablemente otro modo de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado. Sin embargo, puede ocurrir que la situación de peligro extremo no se deba al comportamiento del Estado que lo invoca y que sea improbable que el acto en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Cabe señalar que, por definición, los individuos están en peligro extremo en situación de conflicto armado, del mismo modo que los Estados atraviesan un estado de necesidad. Se da por sentado que las normas del derecho internacional humanitario tienen e ste hecho en consideración [55] . Considerar, por ejemplo, que un Estado no es responsable si sus soldados hieren a civiles para salvar sus propias vidas dejaría poco espacio a estas normas. Por lo que respecta a una violación para la cual se ha invocado el estado de necesidad o de peligro extremo como circunstancias que excluyen la ilicitud [56] , a saber, la tortura, hay que recordar que ésta infringe el jus cogens y que el derecho convencional relativo a esta infracción excluye expresamente esa justificación [57] .

  Consecuencias legales de las violaciones del derecho internacional humanitario  

     

En la segunda parte del Proyecto, se trata la cuestión del contenido de la responsabilidad del Estado, es decir, las obligaciones que contrae el Estado responsable a causa de su responsabilidad. El Estado responsable debe poner fin al comportamiento ilícito y repararlo íntegramente, mediante restitución, indemnización o satisfacción. En el artículo 3 de la Convención de La Haya n° IV [58] y en el artículo 91 del Protocolo I, sólo se menciona específicamente una indemnización económica, pero como, según esas disposiciones, tal indemnización debe pagarse sólo “si hubiere lugar a ello”, puede interpretarse, al igual que en el derecho internacional general, como subsidiaria de la restitutio in integrum   [59] . Además, el Proyecto nos recuerda que la obligación de reparar una violación también se aplica en los casos de violaciones del derecho internacional humanitario que rige los conflictos armados no internacionales que no están cubiertos por las normas convencionales mencionadas.

La CDI subraya que tales obligaciones también pueden existir para personas o entidades distintas de los Estados, como es el caso de “las violaciones de los derechos humanos y otras violaciones del derecho internacional en que el beneficiario primario de la obligación violada no es un Estado”. El Proyecto no se ocupa de los derechos que “pueden concernir directamente a personas [privadas ] ”, pero reconoce esa posibilidad [60] . Determinar cómo y en qué medida las personas privadas están facultadas para invocar responsabilidad por cuenta propia depende de cada norma primaria aplicable [61] . Las víctimas de la guerra son ciertamente beneficiarias de las obligaciones que impone el derecho internacional humanitario. Sin embargo, por lo que respecta a los conflictos armados internacionales, muchas de éstas aún están formuladas como obligaciones entre Estados. La obligación de pagar indemnizaciones por las violaciones, establecida en el derecho internacional humanitario, se interpretó tradicionalmente como una obligación de indemnizar al Estado lesionado [62] , es decir, al Estado al que pertenecen las personas individuales lesionadas y al que éstas han de dirigir sus reclamaciones. Esta interpretación está muy influenciada por la perspectiva tradicional de la protección diplomática, según la cual se considera que el Estado nacional de un extranjero lesionado ha de presentar su propia reivindicación, y no la de su ciudadano [63] . En derecho internacional humanitario, al menos, esa interpretación no siempre es correcta, en el sentido de que hay tantas normas formuladas desde la perspectiva de los derechos humanos como derechos de las víctimas de guerra. En tales casos, el único problema es de índole procesal, o sea, que los individuos lesionados no tienen de recho a actuar en los procedimientos habituales para la resolución de litigios, mientras que sí lo tienen según el derecho internacional. Su Estado nacional, e incluso cualquier tercer Estado [64] , puede llevar el asunto a los tribunales nacionales, siempre que el derecho internacional sea directamente aplicable en un sistema jurídico dado y que las normas concernidas tengan fuerza de ley, o cuando la legislación nacional les otorga un derecho privado de acción [65] . Históricamente, algunos beligerantes establecieron a veces tribunales de arbitraje o especiales para decidir sobre las reclamaciones presentadas contra ellos por ciudadanos individuales del Estado que había sido su enemigo [66] . Sin embargo, con demasiada frecuencia, no hicieron efectivas las reparaciones por las violaciones cometidas, acordadas en los acuerdos de paz y de otra índole [67] ; esa práctica violaría actualmente una prohibición explícita del derecho internacional humanitario [68] .

  Violaciones del derecho internacional humanitario como infracciones graves de normas imperativas  

No es este el lugar adecuado para debatir el concepto de crímenes internacionales de Estado, que fue primero adoptado y finalmente abandonado por la CDI, tras larguísimos debates [69] . Lo que sobrevive de esa distinción cualitativa en el Proyecto, entre diferentes violaciones del derecho internacional, es la categoría de infracciones graves de normas imperativas [70] . La CDI considera que, a la luz de la Opinión consultiva sobre el empleo de armas nucleares , en la que la CIJ describe las normas fund amentales de derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados como “inviolables” [71] , “parecería estar justificado que [dichas normas ] se considerasen también imperativas” [72] . Aunque estamos de acuerdo con esta calificación, señalamos, como advertencia de precaución, que se tenga en cuenta que la propia CIJ dejó expresamente pendiente la cuestión de si las normas del derecho internacional humanitario que aplicó forman parte del jus cogens   [73] . Por otra parte, se puede añadir que la CDI, en el Proyecto aprobado en primera lectura, consideró las violaciones graves del derecho internacional humanitario como ejemplos indiscutibles de “crímenes internacionales de Estado” [74] .

Las infracciones graves de normas imperativas tienen consecuencias particulares; la CDI logró acordar respecto de sólo algunas de ellas [75] . Las que se mencionan en el Proyecto conciernen a los derechos y las obligaciones de terceros Estados en caso de que se cometan tales infracciones y se analizarán más adelante, en el contexto de la aplicación de la responsabilidad estatal en relación con esas violaciones [76] .

  Aplicación de la responsabilidad estatal por violaciones del derecho internacional humanitario  

     

Una de las cuestiones más difíciles, delicadas y, a la vez, menos analizadas de derecho internacional humanitario es lo que otros Estados pueden o deben hacer cuando un Estado viola el derecho internacional humanitario. Algunos sostienen que, por lo que respecta a la aplicación de la responsa bilidad estatal, al menos, el derecho internacional humanitario es un sistema autónomo [77] . Sin embargo, veremos que los mecanismos para la aplicación del derecho internacional humanitario también se inspiran en los del derecho internacional general sobre la responsabilidad estatal, en cuyo marco se pueden interpretar mejor. Además, se demostrará que un mecanismo estipulado en el artículo 89 del Protocolo I es tan vago que todos los mecanismos generales pueden interpretarse como su aplicación.

  La obligación de “hacer respetar” el derecho internacional humanitario  

     

Según el artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra y al Protocolo I, todos los Estados se comprometen a “hacer respetar” sus disposiciones “en todas las circunstancias”. En la actualidad, se interpreta en forma unánime que ese artículo se refiere a violaciones cometidas por otros Estados [78] . En el asunto Nicaragua , la CIJ sostuvo que dicho artículo da expresión específica a un “principio general del derecho humanitario” y que se aplica también al derecho de los conflictos armados no internacionales [79] . Además, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de la ONU, así como una abrumadora mayoría de los Estados Partes en el IV Convenio de Ginebra, aplicaron este principio al instar a terceros Estados a que reaccionaran a las violaciones de este instrumento por parte de Israel en el territorio que ocupa [80] . De todos modos, no está claro qué Estados pueden tomar medidas al respecto, ni tampoco qué medidas y según qué procedimiento. Por ello, puede resultar útil analizar estas cuestiones desde el punto de vista de las normas sob re responsabilidad estatal, junto con las reacciones que un Estado puede tener cuando ha resultado individual y directamente afectado por las violaciones del derecho internacional humanitario. En nuestra opinión, el artículo 1 común aplica, en algunos aspectos, las normas generales sobre la responsabilidad de los Estados y, en otros, establece una norma secundaria especial; además, es una norma primaria a la que se aplican las normas sobre la responsabilidad estatal.

En esta primera etapa, se debe determinar cuándo puede considerarse que un Estado ha sido lesionado por una infracción del derecho internacional humanitario. Sólo entonces es posible explicar cómo puede reaccionar un Estado lesionado y qué medidas, si las hay, pueden aplicar otros Estados.

  ¿Qué Estados se consideran lesionados por violaciones del derecho internacional humanitario?  

Según el artículo 42 del Proyecto, " Un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la responsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe con relación a ese Estado individualmente”. Si la obligación infringida es con respecto a un grupo de Estados o a la comunidad internacional [81] en su conjunto, sólo los Estados especialmente afectados pueden invocarla, a menos que la violación sea “de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta”. Los tratados de derecho internacional humanitario no se encuadran en esta categoría reservada a obligaciones interdependientes, como la de los tratados sobre desarme o sobre regímenes particulares. El mero hecho de que muchas de las obligaciones del derecho internacional humanitario son integrales, en el sentido de que sólo pueden ser respetadas o violadas en relación con todos los Estados, no las incluye en esa e xcepción. Por ello, parece que sólo la parte adversa en un conflicto armado internacional, el Estado en cuyo territorio se ha cometido una infracción del derecho internacional humanitario o el Estado nacional de las víctimas pueden considerarse como Estados “lesionados”.

Algunos pueden objetar que el artículo 1 común implica que cada Estado es lesionado separadamente por cada violación del derecho internacional humanitario, en particular si se la interpreta a la luz del artículo 89 del Protocolo I, que autoriza a terceros Estados a actuar también separadamente [82] . Asimismo, pueden añadir que, a menos que se siga esa interpretación, la mayoría de las violaciones que se cometen con frecuencia en el mundo actual, es decir, las infracciones del derecho de los conflictos armados no internacionales, no lesionan jurídicamente a nadie. Quienes proponen esta interpretación pueden invocar incluso la CDI, que dispuso que “para que un Estado invoque la responsabilidad por cuenta propia, debe tener un derecho específico a hacerlo, es decir, un derecho que le haya conferido específicamente un tratado, o bien debe ser considerado como Estado lesionado” [83] . Se puede interpretar que el artículo 1 común confiere ese derecho de acción, al dar un paso más y establecer la obligación de “hacer respetar”. Si bien “el derecho de acción conferido por un tratado” parece ser una alternativa al derecho de “Estado lesionado”, una nota añadida por la CDI al citado comentario lo describe como una lex specialis en relación con el artículo 42 (en el que se define el “Estado lesionado”) y podría llevar a la conclusión de que un Estado que tiene derecho de acción es un Estado lesionado [84] . Así pues, e l artículo 1 común sería una lex specialis sobre la definición de Estado lesionado, al igual que el artículo 386 del Tratado de Versalles y el artículo 33 de la Convención Europea de Derechos Humanos mencionados por la CDI.

El que suscribe no cree que del artículo 1 se desprende que todos los Estados sean Estados lesionados. Las normas convencionales mencionadas por la CDI sólo conciernen a la capacidad legal de un Estado ante un tribunal [85] y no significan necesariamente que cualquier Estado que tenga tal capacidad también se considere lesionado en todos los demás aspectos. Además, en la segunda lectura, la CDI abandonó expresamente la perspectiva que había sostenido durante la primera, que incluía entre los Estados lesionados a cualquier otro Estado vinculado por una norma que proteja los derechos humanos o a todos los Estados en el caso de un crimen internacional [86] . Como contrapartida, se incorporó una norma especial sobre la “invocación de responsabilidad por un Estado distinto de un Estado lesionado”, a fin de cubrir esos casos [87] . En nuestra opinión, el artículo 1 común debería verse como un precursor que codifica la posibilidad de que todos los Estados invoquen la responsabilidad estatal por razones de interés de la comunidad, más bien que como una lex specialis que bilateraliza universalmente las violaciones de derecho internacional humanitario. Las normas que se describen a continuación relativas a las demandas que esos “otros Estados” pueden efectuar parecen más apropiadas en situaciones, por ejemplo, de infracciones del derecho internacional humanitario que rige los conflictos armados no internacionales, puesto que se ocupan de los derechos de los beneficiarios de la norma más que de los del Estado demandante.

    Contramedidas  

El Estado lesionado, tal y como se ha definido antes, puede invocar la responsabilidad del Estado que ha violado el derecho internacional humanitario y solicitar que el Estado responsable cumpla con las obligaciones que se derivan de esa responsabilidad [88] . También puede tomar contramedidas para inducir al Estado infractor a cumplir sus obligaciones primarias y secundarias. “Contramedidas” es el término usado actualmente para indicar las represalias, al menos fuera del contexto de los conflictos armados internacionales [89] . Esas contramedidas pueden consistir en el incumplimiento temporal de las obligaciones internacionales que el Estado lesionado tiene para con el Estado responsable [90] . Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión [91] . Tan pronto como el Estado responsable cumpla con sus obligaciones, se deberá poner fin a las contramedidas [92] .

En el artículo 50 (1) (c) del Proyecto, se declara expresamente que las contramedidas no afectarán a “las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias”. La CDI comenta que esa disposición “refleja la prohibición básica de tomar represalias contra personas que existe en el derecho internacional humanitario. Enparticular, conforme al Protocolo de La Haya de 1929 [¡ sic ! ] y a los Convenios de Ginebra de1949 y el Protocolo adicionalI de 1977, se prohíben las represalias contra determinadas clases de personas protegidas y estas prohibiciones gozan de una aceptación muy amplia” [93] . En cuanto a las o bligaciones del derecho internacional humanitario que no están cubiertas por esas prohibiciones, no podrán ser afectadas por contramedidas contrarias a obligaciones establecidas para la protección de derechos fundamentales [94] . A juicio del autor, tampoco podrán ser afectadas por contramedidas contra violaciones de las normas del derecho internacional distintas de las de derecho internacional humanitario. Cuando la infracción original pertenece al jus ad bellum , esta limitación es una consecuencia necesaria de la distinción y separación fundamentales entre jus ad bellum y jus in bello   [95] . Si pudiera violarse alguna norma del derecho internacional humanitario como contramedida contra un acto de agresión, entonces esa norma no tendría sentido. Ahora bien, admitiendo que incluso la violación más flagrante del derecho internacional, o sea, la agresión, puede justificar infracciones del derecho internacional humanitario como contramedida, cabe afirmar que no se puede hacer frente a ninguna otra violación del derecho a la paz mediante contramedidas que violen el derecho internacional humanitario. Si esto es cierto, incluso las infracciones del derecho internacional humanitario no prohibidas como represalias sólo pueden justificarse como contramedidas en reacción a violaciones del derecho internacional humanitario.

Por lo que respecta a las contramedidas que se toman contra infracciones del derecho internacional humanitario, es importante señalar que, según el artículo 50 (1) (a) y (b) del Proyecto, las contramedidas no pueden consistir ni en la amenaza o el uso de la fuerza ni en violaciones de los derechos humanos fundamentales. En este contexto, la CDI se refiere a la Observación general n° 8 (1997) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultural es sobre el efecto de las sanciones económicas para la población civil, especialmente para los niños. La CDI cita el texto de dicho Comité, declarando que cualquiera sean las circunstancias, esas sanciones siempre deberían tener plenamente en cuenta los derechos económicos, sociales y culturales, y que “resulta esencial distinguir entre el objetivo básico que se persigue al ejercer una presión política y económica sobre la minoría gobernante del país para persuadirla de que respete el derecho internacional y la imposición colateral de sufrimientos a los grupos más vulnerables del país en cuestión” [96] . La CDI establece asimismo una analogía con el artículo 54 (1) del Protocolo I, que “dispone incondicionalmente que ´queda prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las personas civiles´ " [97] .

  Acciones que pueden emprender otros Estados  

     

  Invocación de responsabilidad por “todo Estado”  

Según el artículo 48 (1), todo Estado que no sea un Estado lesionado está facultado para invocar la responsabilidad de otro Estado si la obligación violada es para con la comunidad internacional en su conjunto. Como evidencia el artículo 1 común, las normas del derecho internacional humanitario pertenecen a esas obligaciones erga omnes   [98] . Por lo tanto, si se viola el derecho internacional humanitario, “todo Estado” puede (y, según el artículo 1 común, debe) exigir el cese de esa infracción por parte del Estado responsable, así como “reparación (…) en interés del Est ado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada” [99] . Esos beneficiarios serán, por lo general, las víctimas individuales de la guerra. Se usó el sintagma “todo Estado” para “evitar cualquier implicación de que esos Estados deban actuar conjuntamente o al unísono” [100] . Queda así claro, en relación con el artículo 1 común, que los terceros Estados no tienen que actuar conjunta o coordinadamente cuando invocan la responsabilidad de un Estado por violación del derecho internacional humanitario [101] . Si no hay consenso acerca de si un determinado hecho constituye o no una infracción, los que sostienen que sí lo es tienen la obligación de actuar individualmente.

  ¿Admisibilidad de contramedidas en interés de la comunidad?  

La cuestión más difícil de resolver, tanto en el derecho de la responsabilidad estatal como en el derecho internacional humanitario, es si los “Estados distintos del Estado lesionados” pueden (o, según el artículo 1 común, deben) recurrir a contramedidas. Si bien el relator quiso admitir las contramedidas colectivas en caso de violaciones graves y comprobadas de las obligaciones que existen en relación con la comunidad [102] , y aunque el Comité de Redacción aprobó, en 2000, un artículo que permite a todo Estado tomar contramedidas en interés de los beneficiarios, en caso de infracciones graves de normas imperativas [103] , la CDI sólo aprobó una cláusula de salvaguardia. Según el artículo 54 del Proyecto, el capítulo sobre contramedidas “no prejuzga el derecho de cualquier Estado [distinto del Estado lesionado ] a tomar medidas lícitas contra [el ] Estado [responsable ] para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Esta do lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”. En su Comentario, la CDI examina varios precedentes para llegar a la conclusión de que “el estado actual del derecho internacional sobre las contramedidas adoptadas en interés general o colectivo es incierto. Lapráctica de los Estados es escasa y concierne a un número limitado de Estados. Enla actualidad no parece reconocerse claramente el derecho de los Estados mencionados en el artículo48 a adoptar contramedidas en interés colectivo”. Enconsecuencia, “deja la solución de esta cuestión al ulterior desarrollo del derecho internacional” [104] .

  Cooperación en caso de violaciones graves  

La cuestión que se plantea aquí es si el artículo 89 del Protocolo I proporciona, como  lex specialis , una guía más precisa para terceros Estados. Este artículo reza así: “En situaciones de violaciones graves de los Convenios o del presente Protocolo, las Altas Partes Contratantes se comprometen a actuar, conjunta o separadamente, en cooperación con las Naciones Unidas y en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. Los trabajos preparatorios no ayudan a interpretar esta norma, ya que los debates giraron sobre todo en torno a la prohibición de las represalias, problema que ya no se relaciona, evidentemente, con dicha disposición. Algunas delegaciones, incluidas las que la propusieron, la calificaron de confusa [105] . Al parecer, la referencia a la Carta de las Naciones Unidas tenía por objeto excluir el uso de la fuerza. Algunos comentadores consideran que el artículo “abrió la puerta a la aplicación del derecho internacional humanitario en el marco de las Naciones Unidas” [106], mientras que otros sostienen que no agrega nada al artículo 56 de dicha Carta [107] . Este artículo contiene, mutatis mutandi , la misma obligación, pero para la promoción de niveles de vida más elevados, pleno empleo y condiciones de progreso y desarrollo económico y social, así como de soluciones a los problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y para otros problemas conexos, de cooperación internacional en el ámbito cultural y educativo y, en particular, del respeto universal de los derechos humanos. Cabe señalar que el artículo 89 del Protocolo I da un paso más allá porque no habla de promoción, sino de reacción ante situaciones de violación del derecho. En tal contexto, la obligación de actuar, incluso individualmente, es importante, en particular si se interpreta en conexión con la obligación de “hacer respetar” y, sobre todo, si esa acción ha de tomarse, con razón, en cooperación con la ONU y, obviamente, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas [108] . Aunque los impulsores del artículo en la Conferencia Diplomática estimaron que la acción “no podría ser tomada sin el consentimiento de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas” [109] , el enunciado de esta disposición no avala esa opinión. Tampoco la respalda la opinión de la CDI sobre el artículo 41 (1) del Proyecto.

El artículo 89 corresponde al artículo 41 (1) del Proyecto sobre responsabilidad del Estado, que expresa una idea similar, al estipular que “[l ] os Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave” de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general. El Comentario de la CDI no agrega mucho, al explicar que “[d ] ada la diversidad de circunstancias que cabe imaginar, la disposición no prescribe de manera det allada qué forma deberá adoptar esa cooperación” ni “qué medidas deben adoptar los Estados para poner fin a las violaciones graves” [110] . Sin embargo, la CDI abandona la propuesta del Comité de Redacción de permitir contramedidas coordinadas [111] . Sostiene que la cooperación “podrá organizarse en el marco de una organización internacional competente, en particular las Naciones Unidas. Sinembargo, el párrafo1 también prevé la posibilidad de una colaboración no institucionalizada” [112] . Como ejemplo de colaboración no institucionalizada en caso de violaciones graves del derecho internacional humanitario, se puede mencionar la Conferencia de las Altas Partes Contratantes en el cuarto Convenio de Ginebra, que se celebró en Ginebra el 5 de diciembre de 2001 sobre la base del artículo 1 común, en la que participaron 114 Estados [113] . En cuanto a los medios de cooperación, la CDI subraya que deben ser lícitos y que la elección “dependerá de las circunstancias de la situación de que se trate. Sinembargo, está claro que la obligación de cooperar se aplica a los Estados independientemente de que resulten o no afectados por la violación grave. Loque se pide es que, ante las violaciones graves, todos los Estados realicen un esfuerzo conjunto y coordinado para contrarrestar los efectos de esas violaciones”. La CDI concluye que “[e ] lpárrafo1 trata de reforzar los mecanismos de cooperación existentes al exigir que todos los Estados respondan adecuadamente a las violaciones graves a que se hace referencia en el artículo40” [114] .

  Reacción no consistente en contramedidas  

Ni los artículos 41 y 54 del Proyecto, ni el artículo 1 común y el artículo 89 del Protocolo I aclaran si tercero s Estados pueden tomar contramedidas contra infracciones graves del derecho internacional humanitario. Sin embargo, esta conclusión no debería malinterpretarse. Las contramedidas son comportamientos contrarios a las obligaciones internacionales. Pero los Estados pueden ejercer presión sobre otros Estados de innumerables maneras, sin que ello implique incumplir las obligaciones internacionales. A excepción de las obligaciones convencionales específicas, ningún Estado está obligado a apoyar económicamente a otro Estado, a comprarle armas [115] , a votar en su favor en instituciones internacionales, a recibir a funcionarios de ese Estado o a concertar acuerdos con él. Por lo tanto, nada impide a un Estado que reaccione de ese modo ante las infracciones del derecho internacional humanitario, y el artículo 1 común prescribe ese comportamiento. La única dificultad reside en hacer que esas medidas afecten sólo a los que deciden incumplir las obligaciones contraídas según el derecho internacional humanitario, y no al resto de la población [116] .

  Reacción institucionalizada  

Por otra parte, en el artículo 41 (1) del Proyecto, así como en el artículo 89 del Protocolo I, se insta a que la reacción ante violaciones graves del derecho internacional humanitario se haga de forma institucionalizada, a través de las Naciones Unidas. En los últimos años, esta organización ha reaccionado ante esas violaciones con medidas basadas en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas [117] , medidas que pueden considerarse como una aplicación de la responsabilidad del Estado, pero que no se estipulan en el Proyecto [118]

Normalmente, un Estado no es responsable del comportamiento de una organización internacional a la que pertenece, o de su comportamiento como miembro de un órgano de una organización internacional [119] . Sin embargo, la cuestión que se plantea es si los Estados, que, en virtud del artículo 1 común y del artículo 89 del Protocolo I, tienen una obligación de actuar, en ciertas circunstancias, a través de una organización internacional, no violan esa obligación si, en su calidad de miembros de algún órgano de tal organización, por ejemplo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, impiden que ésta actúe.

  Actitud ante situaciones creadas por violaciones graves del derecho  

El segundo párrafo del artículo 41 del Proyecto es importante en el caso de violaciones graves del derecho internacional humanitario que supongan incumplimientos graves de una obligación que emana de una norma imperativa del derecho internacional general. Se estipula en él que “[n ] ingún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave (…) ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación”. Esta obligación es importante no sólo en relación con el establecimiento de asentamientos en territorios ocupados, que contradice lo estipulado en el artículo 49 (6) del cuarto Convenio de Ginebra y con el comercio de bienes producidos en esos asentamientos [120] , sino también en relación con la importación de diamantes que permite a las partes perpetuar conflictos armados no internacionales en los que se viola sistemáticamente el derecho internacional humanitario y en los que, contrariamente a lo que dispone ese derecho, participa un gran número de niños [121] .

  Derechos precisos y obligaciones de terceros Estados  

Probablemente, el lector se sienta frustrado al no encontrar, en este artículo como en otros sobre el tema, indicaciones claras acerca de las medidas que terceros Estados pueden y deben tomar cuando se cometen violaciones del derecho internacional humanitario. Cabe señalar que una investigación jurídica intensiva no puede aportar indicaciones más claras. La respuesta no puede ser más precisa porque los propios tratados no puntualizan más y porque la práctica que crea la costumbre varía enormemente. Algunos sostendrían incluso que ésta es tan selectiva que no puede crear normas jurídicas, que obviamente deben ser las mismas para todas las situaciones similares. Además, la práctica se desconoce a menudo. Las consideraciones políticas y jurídicas, así como las que pertenecen al jus ad bellum y al jus in bello , se entremezclan inevitablemente y, ni siquiera en declaraciones abstractas, los Estados están dispuestos a restringir su libertad para hacer frente a futuros casos en los que el equilibrio de poder, los intereses económicos y políticos y, a veces, las conveniencias humanitarias puede aconsejar reacciones diferentes. Sin embargo, el artículo 1 común y el artículo 89 del Protocolo I establecen juntos un marco de lo que los Estados deben y no pueden hacer para garantizar el respeto del derecho internacional humanitario. Mucho se ganaría si cada Estado invocara la responsabilidad del Estado responsable de manera sistemática e independientemente de cualquier otra consideración, tan pronto como considerara que se ha infringido el derecho internacional humanitario, y exigiera el cese y la reparación de esa violación en interés de las víctimas, lo que puede hacer en virtud del artículo 48 (2) del Proyecto y lo que está obligado a hacer según el artículo 1 común.

  Conclusión  

Los Estados no son, y cada vez en menor medida, los únicos actores en la escena internacional y, mucho menos aún, en los conflictos armados. Las normas sobre la responsabilidad del Estado, en particular las que codificó la CDI, están dirigidas exclusivamente a los Estados a título individual y como miembros de la sociedad internacional. Por ello, su posible impacto en un mayor respeto del derecho internacional humanitario no debería sobreestimarse, en especial si se las compara con los mecanismos de prevención y represión dirigidos a individuos. El Proyecto y su Comentario clarifican , no obstante, muchas cuestiones importantes relativas a la aplicación del derecho internacional humanitario y, por lo tanto, pueden contribuir a mejorar la protección de las víctimas de la guerra por parte de los Estados, dado que, en la dura realidad de muchos conflictos actuales, los Estados siguen desempeñando un importante papel, directo o indirecto, sobre todo si no se les permite ocultarse detrás de la cortina de humo de etiquetas tales como la “mundialización”, “Estados en quiebra” o “ 0elementos incontrolados”. En virtud de las normas generales sobre atribución de hechos ilícitos, son responsables mucho más a menudo de lo que quisieran. Además, las infracciones tienen consecuencias 0 no sólo humanitarias para las 0v íctimas, sino también jurídicas para el Estado responsable. Por último, mediante los mecanismos combinados del derecho internacional humanitario y de las normas generales sobre la responsabilidad de los Estados, todos los demás Estados están facultados y obligados a actuar cuando se cometen esas violaciones. Idealmente, deberían hacerlo a través de instituciones mundiales y zonales, un aspecto que la CDI tal vez descuidó. Sin embargo, acontecimientos recientes muestran cierto retorno a l unilateralismo cuando la situación realmente importa. El Proyecto sobre la responsabilidad del Estado, aplicado a violaciones del derecho internacional humanitario, nos recuerda que todos los Estados pueden reaccionar lícitamente y aclara, en cierta medida, lo que los Estados deberían hacer. Quizá sea éste el mensaje más importante del análisis que acabamos de efectuar. Aunque la voluntad política es, sin duda, necesaria, la necesidad de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario no es un asunto de política, sino más bien de derecho. 

  Notas  

  [1] En relación con esos modos de acción, v. P. Bonard, Modes of Action Used by Humanitarian Players , CICR, Ginebra, 1999.

  [2] M. Sassòli, “The victim-oriented approach of international humanitaria law and of the International Committee of the Red Cross (ICRC)”, Victims, Nouvelles Études Pénales, vol. 7, 1988, pp. 147-180.

  [3] Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional- 53° período de sesiones (23 de abril a 1° de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001) , Asamblea General, Documentos Oficiales, 56° período de sesiones, Suplemento n° 10 (A/56/10), disponible , Asamblea General, Documentos Oficiales, 56° período de sesiones, Suplemento n° 10 (A/56/10), disponible, en adelante: el Informe , pp . 29-365. La Asamblea General tomó nota del Proyecto de Artículos en la Resolución A/RES/56/83 del 12 de diciembre de 2001.

  [4] Art. 55 del Proyecto.

  [5] Para un intento previo, aunque confuso, v. T. Kamenov, “The origin of State and entity responsibility for violations of international humanitarian law in armed conflicts”, F. Kalshoven y Y. Sandoz (reds.), Implementation of International humanitarian Law , Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, en particular p.170.

  [6]   United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran, Informes de la CIJ, 1980, p. 38, párr. 83, y p. 40, párr. 86. (Traducción propia)

  [7] Art. 50 (2) (b) del Proyecto.

  [8] V. nota 19 y ss.

  [9] Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre n° IV (en adelante: Convenio de La Haya n° IV) y Reglamento anexo sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (en adelante: Reglamento de La Haya), reproducidos en el Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, CICR, 13a ed., 1994, Ginebra.

  [10] Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), (en adelante: Protocolo I), versión publicada en Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 , CICR, Ginebra, edición revisada en 1996.

  [11] En relación con el significado amplio de fuerzas armadas, v. el art. 43 del Protocolo I y con sus consecuencias en términos de atribución, v. F. Kalshoven, “State responsibility for warlike acts of the armed forces”, International and Comparative Law Quarterly , vol. 40, 1991, pp. 847-848; y Kamenov, op. cit. (nota 5), pp. 174-176.

  [12]   Informe, op. cit., p.103 (párr. 4 sobre el art. 10).

  [13]   Anuario de la CDI , 1975, vol. II, p. 75 (párr. 26 sobre el art. 10 del Proyecto).

  [14] A. W. Freeman, “Responsibility of States for unlawful acts of their armed forces”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law , vol. 88, 1955-II, pp. 333-339; R. Bierzanek, “The responsibility of States in armed conflicts”, Polish Yearbook of International Law, vol. 11, 1981-1982, pp. 96-98; L. Condorelli, “L'imputation à l'État d'un fait internationalement illicite: Solutions classiques et nouvelles tendances”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law , 189, 1984-VI, pp. 146-148; los tres trabajos ofrecen más referencias; y Kalshoven, op. cit. (nota 11), pp. 837-838, 853; Y. Sandoz, “Los daños ilícitos en los conflictos armados y su reparación en el ámbito del derecho internacional humanitario”, RICR, n° 51 (mayo-junio de 1982), pp. 14 2-143; Kamenov, op. cit. (nota 5), pp.174-176; y S. Boelaert-Suominen, “Iraqi war reparations and the laws of war: A discussion on the current work of the United Nations Compensation Commission with specific reference to environmental damage during warfare”, Austrian Journal of Public International Law , vol. 50, 1996, pp. 296-297.

  [15] M. Huber en el fallo sobre British Claims in the Spanish Zone of Morocco, UNRIAA , vol. II, p. 645. 

  [16] Freeman, op. cit. (nota 14), pp. 336-343; y Sandoz, op. cit. (nota 14), p. 142.

  [17] Art. 2 del Proyecto.

  [18]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 94-95 (párr. 5 sobre el art. 8).

  [19]   Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de ésta (Nicaragua c. Estados Unidos) , Merits, Informes de la CIJ 1986, p. 14, párr. 115. El criterio mucho menos restrictivo que aplicó la CIJ en su Orden del 8 de abril de 1993 en el asunto Aplicación de la Convención sobre la prevención y la sanción del crimen de genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Informes de la CIJ 1993, p. 3, párr.52, (traducción propia), se debe, en nuestra opinión, a la obligación primaria específica de impedir el crimen de genocidio ( ibíd., párrs. 44-45), y no es un desarrollo de la norma secundaria, tal y como sostuvo Boel aert-Suominen, op. cit. (nota 14), p. 297.

  [20] Asunto IT-94-1, Prosecutor v. Tadic, 1999, párrs. 116-144; y M. Sassòli y L.Olson, “Case Report Judgment, The Prosecutor v. Dusko Tadic, ICTY Appeals Chamber, 15 July 1999”, American Journal of International Law , vol. 94, 2000, p.575. V. también nuestra crítica, M. Sassòli y L. Olson, “El fallo de la Sala de Apelaciones del TPIY sobre la base jurídica del caso Tadic”, RICR n° 155, septiembre de 2000 (versión completa en inglés en RICR n° 839, 2000).

1 [21]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 94-95 (párr. 5 sobre el art. 8).

  [22] V. en particular las Resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de la ONU. En relación con algunas ideas preliminares sobre esos acontecimientos desde el punto de vista de las normas de atribución, v. L.Condorelli, “Les attentats du 11 septembre et leurs suites: Où va le droit international?”, Revue générale de droit international public , vol. 105, 2001, pp.838-839.

  [23] Art. 4 (A) (6) del III Convenio (nota 33) y art. 2 del Reglamento de La Haya.

  [24]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 78-79 (párr. 2 sobre el art. 5).

  [25]   Ibíd., pp. 105-106 (párr. 11 sobre el art. 10).

  [26]   Ibíd., p. 104 (párr. 9 sobre el art. 10) y art. 1 (1) del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, del 8 de junio de 1977 (en adelante. Protocolo II), versión publicada en Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 , CICR, Ginebra, edición revisada en 1996. 

  [27]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 108 (párr. 16 sobre el art. 10).

  [28] V. P. Guggenheim, Traité de droit international public, vol. II, 1a ed., Ginebra, Georg, 1954, p. 314; C. Zorgbibe, La guerre civile, París, PUF, 1975, pp.187-189; y la Corte Constitucional de Colombia en el caso n° C-225/95, reproducido parcialmente en M. Sassòli y A. Bouvier, How Does Law Protect in War? , CICR, Ginebra, p. 1361, párr. 14.

  [29]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 51-52 (párr. 4 sobre el art. 2); Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 51° período de sesiones, documento de la ONU A/54/10 párrafo 420 (disponible en: www.un.org/law/ilc/reports/1999/english/99repfra.htm).

  [30]   Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu , Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala d e Apelaciones, juicio del 1 de junio de 2001, párrs. 432-445, disponible en: www.ictr.org.

  [31] Para más referencias, v. el Anuario de la CDI 1975 , vol. 2, p. 87; L.Condorelli, op. cit. (nota 14), pp. 105-116; R. Pisillo-Mazzeschi, “The due diligence rule and the nature of the international responsibility of States”, German Yearbook of International Law , vol. 35, 1992, pp. 9-51 y, del mismo autor, “Due diligence” e Responsabilità internazionale degli stati , Giuffrè, Milán, 1989.

  [32] Por ejemplo, el art. 13 (2) del III Convenio (nota 33) y el art. 43 del Reglamento de La Haya.

  [33] Art. 47/48/127/144 respectivamente de los cuatro Convenios de Ginebra (Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; en adelante: IConvenio; Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; en adelante: II Convenio; Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; en adelante: III Convenio; Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; en adelante: IV Convenio; reproducidos en el Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, CICR, 13a ed., Ginebra, 1994; y los arts. 83 y 87 (2) del Protocolo I y el art. 19 del Protocolo II.

  [34] Arts. 50/51/130/147, respectivamente, de los Conv enios y arts. 11 (4), 85 y 86 del Protocolo I.

  [35] Kamenov, op. cit. (nota 5), pp. 179-182, califica esa responsabilidad como “semidirecta”; y N. Levrat, “Les conséquences de l'engagement pris par la H.P.C. de ´faire respecter´ les conventions humanitaires, en   Kalshoven y Sandoz, op. cit. (nota5), pp. 274-291, considera que esa obligación de comportamiento debe cumplirse mediante los mecanismos previstos por el DIH. En cuanto al aspecto interestatal de la responsabilidad de “hacer respetar”, v. el texto que sigue a la nota 78.

  [36]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 154 (párr. 3 sobre el art. 16).

  [37] V. las notas 78-80.

  [38] Arts. 20-25 del Proyecto. Abordaremos aquí cuestiones relativas al consentimiento, la legítima defensa, el peligro extremo y la necesidad. Por lo que atañe a las contramedidas, v. el texto que sigue a la nota 88. Con respecto a la fuerza mayor, si una fuerza irresistible o un suceso imprevisto, fuera del control del Estado, le hace materialmente imposible respetar el DIH (v. la definición en el art. 23 del Proyecto), en nuestra opinión, no ocurre ningún hecho ilícito (por ejemplo, si una aeronave militar en peligro extremo cae sobre civiles). V. en este mismo sentido, L. Condorelli y L. Boisson De Chazournes, “Quelques remarques à propos de l'obligation des États de ´respecter et faire respecter´ le droit international humanitaire en toutes circonstances”, Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, CICR, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1984, p. 22.

  [39] V. las notas 71-74.    

  [40] Condorelli y Boisson de Chazournes, op. cit. (nota 38), pp. 33-34.

  [41] Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

  [42] Arts. 6/6/6 y 7, respectivamente, de los cuatro Convenios.

  [43]   Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, Informes de la CIJ 1970, p. 3, p. 32, párr. 34.

  [44] Arts. 51/52/131 y 148, respectivamente, de los cuatro Convenios.

  [45] Condorelli y Boisson de Chazournes, op. cit. (nota 38), pp. 22-23, basan su conclusión en la obligación de respetar el DIH “en todas las circunstancias”, prevista en el art. 1 común a los cuatro Convenios.

  [46]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 181 (párr. 3 sobre el art. 21).

  [47] V. el Protocolo I, párr. 5 del Preámbulo; el Tribunal Militar de Estados Unidos en Nuremberg sobre el asunto Wilhelm List et al. , la Comisión de las Naciones Unidas sobre Crímenes de Guerra, Law Reports of Trials of War Criminals , vol. VIII, pp.34-76. Para este caso y otras re ferencias, v. Sassòli y Bouvier, op. cit. (nota 28), pp. 83-87, 665, 681 y 682; C. Greenwood, “The relationship between jus ad bellum and jus in bello ”, Review of International Studies, vol. 9, 1983, pp. 221-234; R. Kolb, “Origen de la pareja terminológica ius ad bellum/ius in bello ”, RICR n° 143 (septiembre-octubre de 1997), pp. 589-599; H. Meyrowitz, Le principe de l'égalité des belligérants devant le droit de la guerre , Pedone, París, 1970.

  [48]   Opinión consultiva sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, 8 de julio de 1996, Informes de la CIJ 1996, p. 226, párr. 97 (traducción propia).

  [49] En el art. 50 (1) (c), se prohíben expresamente, además, las contramedidas que afecten a “las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias” (v.la nota 93). 

  [50]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 212-213 (párrs. 19 y 21 sobre el art. 25). También Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 14), p. 301, con más referencias. Para una opinión que defiende una excepción general (estrictamente restringida) en casos de necesidad militar, v. H. McCoubrey, “The nature of the modern doctrine of military necessity”, The Military Law of War Review , vol. 30, 1991, pp. 216-242.

  [51] V. por ejemplo el art. 33 (2) del I Convenio, los arts. 49 (2) y (5 ), 53, 55 (3) y 108 (2) del IV Convenio y el art. 54 (5) del Protocolo I.

  [52] “Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 32º período de sesiones”, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional , 1980, vol. II, parte 2, p. 44, párr. 28.

  [53]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 212-213 (párr. 21 sobre el art. 25).

  [54] G. Venturini, Necessità e proporzionalità nell'uso della forza militare in diritto internazionale, Giuffrè, Milán, 1988, pp. 127-165; W. V. O'Brien, “The meaning of military necessity in international law”, World Polity , vol. 1, 1957, pp. 138-163; arts.23 (1) (e) y (g) del Reglamento de La Haya y art. 35 (2) del Protocolo I.

  [55] Sin dar una explicación, Condorelli y Boisson de Chazournes, op. cit. (nota 38), p. 22, consideran que el peligro extremo exlcuye la ilicitud de las violaciones del DIH.

  [56] V. el procedimiento anterior de la Corte Suprema de Justicia de Israel y la Comisión de Investigación Landau sobre “presión física moderada” contra palestinos durante su interrogatorio, que contradice los arts. 31, 32 y 147 del IV Convenio y que, afortunadamente, fue abandonado en el caso Wa'al Al Kaaqua et al. c. The State of Israel . V. Sassòli y Bouvier, op. cit. (nota 28), pp. 824-829. V. no obstante un texto más reciente de H. Morris, “Israel court ruling confirms denial of p risioners'rights”, Financial Times , 8 de abril de 2002.

  [57] Art. 2 (2) de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del 10 de diciembre de 1984. 

  [58] V. la nota 9.

  [59] Art. 36 (1) del Proyecto.

  [60]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 223-224 (párr. 3 sobre el art. 38).

  [61] Art. 33 (2) del Proyecto e Informe, op. cit. (nota 3), pp. 247-248 (párr. 4 sobre el art. 33).

  [62]   Cf. J. S. Pictet (dir.), Commentary III Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War, CICR, Ginebra, 1960, p. 630; Y. Sandoz, C.Swinarski y B. Zimmerman (reds.), Comentario del Protocolo adicional I, 2001, p.1467 y ss., CICR, Plaza y Janés Editores, Bogotá); Report on the Protection of War Victims, elaborado por el CICR, Ginebra, junio de 1993, 4.3., reproducido en Sassòli y Bouvier, op. cit. (nota 28), p. 457; Contra, basado en el análisis de los trabajos preparatorios del art. 3 del Convenio de La Haya n° IV, Kalshoven, op. cit. (nota 11), pp. 830-832; y Boelaert-Suominen (nota 14), pp. 294-295.

  [63]   Case concerning the Factory of Chorzów, Claim for Indemnity, Merits, PCIJ, Serie A, n° 17, pp. 27-28.

  [64] V. el texto en nota 97, sobre el art. 48 (2) (b).

  [65] V. los fallos de los tribunales estadounidenses en los casos Handel v.Artukovic , Tribunal estadounidense para el Distrito Central de California, 601 F.Sup. 1421, reproducidos parcialmente en Sassòli y Bouvier, op. cit. (nota 28), pp.714-719, y Kadic et al. v. Karadzic, International Legal Materials 34 (6), 1995, pp.1595-1614, reproducido parcialmente en Sassòli y Bouvier, op. cit. (nota 28), pp.1274-1251, así como el fallo de la Corte Suprema de la India en el caso People´s Union for Civil Liberties v. Union of India, S.C. 1203-1208, reproducido parcialmente en Sassòli y Bouvier, op. cit. (nota 28), pp. 1399-1401.

  [66] V. los Tribunales de Arbitraje Mixtos establecidos en virtud del art. 304 del Tratado de Versalles y las comisiones de reclamaciones establecidas por Estados Unidos, el Reino Unido y Francia en sus respectivas zonas de ocupación en Alemania tras la II Guerra Mundial (Freeman, op. cit. [nota 14 ] , pp. 375-389).

  [67] Kalshoven, op. cit. (nota 11), pp. 835-837; Boelaert-Suominen, op. cit. (nota 14), p.295; y Kamenov, op. cit. (nota 5), pp. 172-173 y 218.

  [68] V. la nota 42.

  [69] Para una bibliografía más reciente, v. N. Jørgensen, The responsibility of States for International Crimes, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 299-314.

  [70] Arts. 40 y 41 del Proyecto.

  [71]   Opinión consultiva sobre armas nucleares, op. cit. (nota 48), p. 257, párr. 79.

  [72]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 306-307 (párr. 5 sobre el art. 40). V. también el “Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 32º período de sesiones”, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1980, vol. II, parte 2, p. 44, párr. 28; y The Prosecutor v. Zoran Kupreskic and others , Sala de Procesamiento del TPIY, Juicio, La Haya, 14 de enero de 200, Caso n° IT-95-16-T, párr. 520; Levrat, op. cit. (nota 35), pp. 270-273, y notas 40-43.

  [73]   Opinión consultiva sobre armas nucleares, op. cit. (nota 48), párr. 83.

  [74] Condorelli y Boisson de Chazournes, op. cit. (nota 38), pp. 33-34; y art. 19 (3) (c), según lo aprobó la CDI en primera lectura, Anuario de la CDI 1976, vol. II, parte2, p. 95. 

  [75] Así, la cláusula de salvaguardia q ue figura en el art. 41 (3) del Proyecto, relativa a las consecuencias que pueden tener esas violaciones graves en derecho internacional.

  [76] V. el texto que precede a las notas 110 y 120.

  [77] En este sentido, v. Levrat, op. cit. (nota 35), pp. 281-291; y Kamenov, op. cit. (nota 5), p. 170.

  [78]   Cf. Pictet, op. cit. (nota 62), p. 18; M. Bothe, K. J. Partsch y W. A. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts, Nijhoff, La Haya/Boston/Londres, 1982, p. 43; Condorelli y Boisson de Chazournes, op. cit. (nota 38), pp. 26-35, L. Condorelli y L.Boisson de Chazournes, “Nueva interpretación del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra: protección de los intereses colectivos”, RICR, Selección de artículos 2000, pp. 43-61; Levrat, op. cit. (nota 35), pp. 263-296; U. Palwankar, “Medidas que pueden tomar los Estados para cumplir su obligación de hacer respetar el derecho internacional humanitario”, RICR n° 121 (enero-febrero de 1994), pp.10-29.

  [79]   Actividades militares y paramilitares, op. cit. (nota 19), párr. 220. V. específicamente, sobre este último aspecto, B. Kessler, Die Durchsetzung der Genfer Abkommen von 1949 in nicht internationalen bewaffneten Konflikten auf Grundlage ihres gemeinsamen Art. 1, Duncker und Humblot, Berlín, 2001.

  [80]   Cf. Resolución 681 (1990) del Consejo de Seguridad, párr. 5; Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ES-10/2 del 5 de mayo de 1997, ES-10/3 del 30 de julio de 1997, ES-10/4 del 19 de noviembre de 1997, ES-10/6 del 24 de febrero de 1999 y el Informe del presidente de una reunión de expertos sobre los cuatro Convenios de Ginebra, celebrada del 27-29 de octubre de 1998 en Ginebra (documentos reproducidos en Sassòli y Bouvier, op. cit. [nota 28 ] , pp.852-868) y, más recientemente, la Declaración aprobada por una Conferencia de las Altas Partes Contratantes en los cuatro Convenios de Ginebra sobre la base del art. 1 común, celebrada en Ginebra el mes de diciembre de 2001, disponible en: www.eda.admin.ch/eda/e/home/foreign/hupol/4gc.html , en la que participaron 114 Estados Partes. 

  [81] El relator, J. Crawford, subrayó que “la comunidad internacional abarca entidades distintas de los Estados; por ejemplo, la Unión Europea, el Comité Internacional de la Cruz Roja, las Naciones Unidas” (Comisión de Derecho Internacional, 53º período de sesiones, Cuarto Informe sobre Responsabilidad del Estado , Documento de la ONU A/CN.4/517, párr. 36, disponible en: www.un.org/law/ilc/archives/statfra.htm ).

  [82] En este sentido, v. Levrat, op. cit. (nota 35), pp. 274-275, que escribió, sin embargo, en una época en la que la CDI aún estaba sosteniendo un conc epto mucho más amplio de “Estado lesionado” y que considera que el Estado lesionado sólo puede recurrir a medidas previstas en el DIH. En cuanto al art. 89 del Protocolo I, v. el texto posterior a la nota 104.

  [83]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 320 (párr. 2 sobre el art. 42).

  [84]   IbÍd., nota 703.

  [85]   The S.S. Wimbledon, PCIJ, Serie A, n° 1, p. 7, para el Tratado de Versalles.

  [86]   Anuario de la CDI 1985, vol. II, parte 2, p. 25 (en primera lectura, art. 40 (2) (e) (iii) y (3) del Proyecto). Incluso bajo esas normas, se sugirió que existían diferencias entre el derecho a tomar medidas de los Estados directamente lesionados y el de los Estados lesionados sólo jurídicamente (v. K. Sachariew, “El derecho de los Estados a tomar medidas para aplicar el derecho internacional humanitario”, RICR n°93 (mayo-junio de 1989), pp. 189-210. 

  [87] V. el texto que sigue a la nota 97.

  [88] V. el texto que sigue a la nota 57.

  [89]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 357 (párr. 3, antes del art. 49).

  [90] Art. 49 del Proyecto.

  [91] Art. 51 del Proyecto.

  [92] Art. 53 del Proyecto.

  [93]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 371 (párr. 8 sobre el art. 50) y arts. 46/47/13 (3)/33 (3), respectivamente, de los cuatro Convenios y arts. 20, 51 (6), 52 (1), 53 (c), 54 (4), 55 (2) y 56 (4) del Protocolo I.

  [94] Art. 50 (1) (b) del Proyecto.

  [95] V. la nota 47.

  [96]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 370 (párr. 7 sobre el art. 50) y el documento de la ONU E/C.12/1997/8, 5 de diciembre de 1997, párr. 4.

  [97]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 370 (párr. 7 sobre el art. 50).

  [98] Condorelli y Boisson de Chazournes (nota 38), p. 29; M. Ragazzi, The Concept of International Obligations Erga Omnes, Clarendon, Oxford, 1997, pp. 152-153; Kamenov, op. cit. (nota 5), p. 206.

  [99] Art. 48 (2) del Proyecto.

  [100]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 350 (párr. 4 sobre el art. 48).

  [101]   Contra, Sachariew, op. cit. (nota 86), pp. 180,194-195.

  [102] Comisión de Derecho Internacional, 52º período de sesiones, J. Crawford, Tercer Informe sobre Responsabilidad del Estado , documento de la ONU A/CN.4/507/Add.4 párr. 406, disponible en: www.un.org/law/ilc/archives/statfra.htm.

  [103] V. CDI, 52º período de sesiones, Responsabilidad de los Estados, Proyecto de artículos aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción en segunda lectura, documento de las Naciones Unidas A/CN.4/l.600, art. 54 (2), disponible en: www.un.org/law/ilc/archives/statfra.htm. 

  [104]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 392 (párr. 6 sobre el art. 54).

  [105]   Official Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law applicable in Armed Conflicts, Ginebra (1974-1977) , Berna, 1978, vol. III, p. 304 (propuesta de Siria), vol. VI, p. 80 (España), 345-349 (debate), 371 (Francia), 374-375 (Indonesia), 376-377 (Italia), 382 (Perú). (Traducción propia)

  [106] Condorelli y Boisson de Chazournes, “Common Article 1”, op. cit. (nota 78), p.78.

  [107] Sandoz, Swinarski y Zimmerman, op. cit. (nota 62), p. 1053.

  [108] G. Gaja, “ Jus cogens beyond the Vienna Convention”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law 172, 1981-III, p. 2 99, supone que el art. 89 constituye una base jurídica para las contramedidas. Condorelli y Boisson de Chazournes, op. cit. (nota 38), pp. 31-32, parecen sugerir, sin dar más explicaciones, que el art. 89 se refiere a medidas coordinadas a través de mecanismos institucionalizados de las Naciones Unidas. No excluyen, sin embargo, la posibilidad de contramedidas individuales, como lo hacen Sachariew, op. cit. (nota 86), pp. 180 y 192-194, y Kamenov, op. cit. (nota 5), pp. 210-211.

  [109]   Official Records (nota 105), vol. VI, p. 347 (Siria). (traducción propia)

  [110]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 310-311 (párrs. 2 y 3 sobre el art. 41).

  [111] V. la nota 103.

  [112]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 310-311 (párr. 2 sobre el art. 41).

  [113] En relación con la base jurídica de la Conferencia y su Declaración final, v. la nota 80.

  [114]   Informe, op. cit. (nota 3), pp. 310-311 (párrs. 2 y 3 sobre el art. 41). 

  [115] V. por ejemplo la reacción de Suiza ante recientes violaciones del DIH por Israel, “Rüstungskooperation mit Israel unter Druck”, Neue Zürcher Zeitung, 10 de abril de 2002, p. 13.

  [116] Sobre esta cuestión, v. las notas 96 y 97.

  [117] Condorelli y Boisson de Chazournes, “Common Article 1”, op. cit. (nota 78), pp.77-82.

  [118]   Informe, op. cit. (nota 3), p. 387 (párr. 2 sobre el art. 54) y arts. 57 y 59 del Proyecto.

  [119] V. la Resolución aprobada por el Instituto de Derecho Internacional el 1 de septiembre de 1995 en el Annuaire de l'Institut de droit international 1996, vol. 66-II, p.448, art. 6; Informes de R. Higgins en el Annuaire de l'Institut de droit international 1995, vol. 66-I, pp. 281-283 y 410-413; y para un análisis profundo de las posibles bases jurídicas para esa responsabilidad, P. Klein, La responsabilité des organisations internationales dans les ordres juridiques internes et en droit des gens, Bruylant, Bruselas, 1998, pp. 430-520. Más matizada es la opinión de I.Shihata, Annuaire de l'Institut de droit international 1995, loc. cit., pp. 291 y 312, así como K. Zemanek, ibíd., p. 327.    

  [120] V. los llamamientos en las Resoluciones de la Asamblea General de la ONU, ES-10/2 del 5 de mayo de 1997, párr. dispositivo 7, y ES-10/6 del 24 de febrero de 1999, párrs. dispositivos 3 y 4.

  [121] V. “Kimberley process reaches an agreement on control syst em in the fight against conflict diamonds, US Congress at the same time accepts clean diamonds act”, disponible en: www.conflictdiamonds.com/pages/interface/newsframe.html, y las medidas tomadas por Suiza respecto del comercio de diamantes en bruto, disponible en: www.eda.admin.ch/sub_ecfin/f/home/docus/diaman.html.




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