¿Nuevas guerras, nuevas armas? La obligación de los Estados de examinar la licitud de los medios y métodos de hacer la guerra

  La cuestión de las armas nuevas debe ser objeto de un examen riguroso, habida cuenta de la rápida evolución tecnológica que se registra en el sector de armamentos. En este contexto, los autores destacan la importancia que reviste la aplicación del artículo 36 del Protocolo adicional I, que obliga a los Estados Partes a evaluar la licitud de las armas, los medios y los métodos de guerra nuevos, respecto del derecho internacional. Tras exponer los principales elementos de dicho artículo, los autores recomiendan efectuar un examen multidisciplinario de las armas, puesto que se debe considerar una amplia variedad de cuestiones técnicas, militares y sanitarias. Asimismo, describen la práctica que los Estados han adoptado al respecto, en particular las medidas que tomaron algunos de ellos (Australia, Estados Unidos, Noruega y Suecia). Estas medidas, que abarcan desde la determinación de procedimientos y directivas nacionales hasta el establecimiento de un comité de examen, tienen algunas características comunes. En conclusión, los autores instan a promover y difundir en mayor medida el artículo antes mencionado, que sólo unos pocos Estados han aplicado.  

En esta época en que la naturaleza de los conflictos armados se halla en constante cambio y en que crece la disponibilidad de unos medios y métodos de guerra cada vez más perfeccionados, es imprescindible someter las nuevas armas a un riguroso examen. Esto es aún más pertinente a la luz del rápido desarrollo de la tecnología armamentista, que –como dedujera Henry Dunant ya en 1863–, aunque puede «acortar, en el futuro, la duración de las guerras es muy probable que [haga que ] sus batallas sean, en cambio, mucho más mo rtíferas [1] .

La extraordinaria propensión de los seres humanos a desarrollar nuevas armas corre a menudo pareja con los esfuerzos por limitar o regular su uso. A este respecto, es interesante señalar que, mientras se negociaba el I Convenio de Ginebra en 1864, se desarrollaba una nueva arma potencialmente devastadora. En 1863, el Ejército Imperial Ruso introdujo un proyectil que explotaba al contacto con una superficie dura. En 1867 se modificó este proyectil a fin de que hiciera explosión al contacto con un material blando, como el cuerpo humano. El reconocimiento de que ello implicaba un grave peligro para las tropas indujo al Zar de Rusia a convocar a los Estados a una Comisión Militar Internacional, cuyas deliberaciones dieron por resultado la Declaración de San Petersburgo de 1868 [2] .

La Declaración de San Petersburgo es la precursora tanto de los tratados multilaterales para el control de las armas como del Derecho de La Haya, que regulan los medios y métodos utilizados en la conducción de las hostilidades [3] . En sus párrafos preliminares establece el principio de que el único objetivo legítimo de la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo y que «este objetivo sería sobrepasado por el empleo de armas que agravarían inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o harían su muerte inevitable. Se afirma asimismo que el empleo de tales armas sería contrario a las leyes de humanidad y se prohíbe específicamente el empleo de proyectiles explosivos de un peso inferior a 400 gramos.

La Declaración de San Petersburgo es el primer instrumento internacional que alude a la importancia de examinar la licitud de las armas nuevas. Aborda el desarrollo de las futuras armas en los siguientes términos: «Las Partes contratantes o adherentes se reservan entend erse ulteriormente todas las veces que se formule una propuesta precisa con miras a perfeccionamientos venideros, que la ciencia podría aportar al armamento de las tropas, a fin de mantener los principios que han planteado y de conciliar las necesidades de la guerra con las leyes de la humanidad. En derecho internacional sólo puede encontrarse otra referencia a estos exámenes en el artículo 36 del Protocolo adicional I de 1977 [4] , disposición a la que la mayoría de los Estados no le prestan la debida atención o importancia.

El presente artículo tiene por objeto exponer un breve resumen de los principales elementos de esta disposición, incluidos las normas y los factores que los Estados han de tener en cuenta para garantizar la conformidad de los medios y métodos de hacer la guerra con las normas relevantes del derecho internacional. También se describen las medidas adoptadas por algunos Estados para llevar a efecto el artículo 36 del Protocolo adicional I, destacando algunos rasgos comunes a estas medidas. Pero como no hay una exposición general de cómo los Estados examinan la licitud de las armas, únicamente se describen los aspectos procedimentales de los mecanismos de evaluación establecidos por algunos Estados. El artículo concluye resaltando la importancia de la aplicación del artículo 36 y de que se siga un proceder multidisciplinar para realizar los exámenes.

  Principales elementos del artículo 36 del Protocolo adicional I  

 
Obligación de adoptar medidas nacionales de aplicación

De conformidad con el principio pacta sunt servanda , los Estados tienen el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de un tratado. Para los Estados Partes en los Convenios de Ginebra y en sus Protocolos adicionales esto significa: la ad opción de una serie de medidas a nivel nacional. Éstas incluyen, entre otras, medidas legislativas para castigar a quienes cometen crímenes de guerra; medidas legislativas y administrativas para prevenir el uso abusivo de los emblemas de la cruz roja y de la media luna roja, así como de otros signos protegidos; y la asignación y formación de personal calificado en derecho internacional humanitario, en particular de asesores jurídicos en las fuerzas armadas [5] .

Los Estados también tienen la obligación de observar las normas de derecho internacional humanitario en el desarrollo y el empleo de armas y tácticas militares. A este respecto, el Protocolo adicional I contiene diversas disposiciones referentes a los métodos y medios de hacer la guerra [6] . Por ejemplo, el artículo 35 dispone que el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado. En este mismo artículo se prohíbe también el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios, así como de los que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural [7] . El artículo 51 de este mismo Protocolo prohíbe el empleo de medios y métodos de combate de tal índole que alcancen indistintamente a objetivos militares y a personas civiles.

En el artículo 36 del Protocolo adicional I se estipula, en conexión con estas disposiciones, que los Estados Partes tienen la obligación de determinar si el empleo de nuevas armas o de nuevos medios o métodos de guerra se aviene con las normas del derecho internacional.

Según el contenido exacto de esta disposición se estipula que:

«Cuando una Alta Parte contratante estud ie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma, o nuevos medios o métodos de guerra, tendrá la obligación de determinar si su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier otra norma de derecho internacional aplicable a esa Alta Parte contratante».

El enunciado de la disposición indica claramente que la obligación de realizar esos exámenes se aplica a todos los Estados Partes en el Protocolo adicional I, tanto si desarrollan y fabrican ellos mismos esas armas como si las compran [8] . Cabe señalar que algunos Estados que aún no son Partes en el Protocolo adicional I han adoptado normas nacionales a fin de garantizar que sus armas se someten a este tipo de examen.

Aunque el artículo 36 no se especifica cómo debe determinarse la licitud, presupone la adopción de medidas nacionales coherentes para evaluar si el empleo de nuevas armas y de nuevos medios y métodos de hacer la guerra está prohibido [9] . Antes incluso de que se promulgara el Protocolo adicional I, algunos Estados ya habían aprobado, o estaban estudiando la aprobación de procedimientos nacionales de examen o el establecimiento de un comité encargado de dichos exámenes [10] .

  Normas que han de tenerse en cuenta al realizar los exámenes  

El artículo 36 del Protocolo adicional I exige que se determine la eventual naturaleza ilícita, en ciertas o en todas las circunstancias, de las nuevas armas o de los nuevos medios o métodos de guerra, tanto por lo que respecta a las disposiciones del Protocolo como a cualquier otra norma de derecho internacional aplicable. El resultado de l examen debe proporcionar al Estado examinador los elementos necesarios para autorizar, regular o prohibir el empleo de un arma o de un método de guerra particular, en función de las circunstancias [11] . No obstante, si un Estado determina que ha de prohibirse el empleo de un arma particular, esa prohibición no es vinculante a nivel internacional [12] .

El artículo 36 indica que los Estados deben determinar si las nuevas armas y los nuevos medios o métodos de hacer la guerra que quieren estudiar, desarrollar, adquirir o adoptar son conformes con el derecho internacional aplicable a ellos. Esto presupone, como un primer paso del proceso de examen, el estudio de las prohibiciones específicas contenidas en los tratados de derecho internacional de los que es Parte el Estado examinador, a fin de determinar cuáles prohíben o restringen el empleo de un arma o de un método de hacer la guerra.

Estos tratados incluyen, entre otros, la Declaración de San Petersburgo; las Declaraciones de La Haya de 1899; los Convenios de La Haya de 1907, incluido el Reglamento de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre; el Protocolo de Ginebra de 1925   sobre la prohibición del empleo, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares; la Convención de 1972 sobre las Armas Biológicas; la Convención de 1976 sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles; la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus Protocolos sobre fragmentos no localizables (Protocolo I), minas, armas trampas y otros artefactos (Protocolo II, original y enmendado), armas incendiarias (Protocolo III) y armas láser cegadoras (Protocolo IV); la Convención de 1993 sobre Armas Químicas; y la Convención de 1997 sobre la Prohibición de Minas Antiper sonal.

Además del derecho internacional convencional aplicable, el Estado examinador ha de tener también en cuenta las normas del derecho internacional consuetudinario relativas a los medios y métodos de hacer la guerra sometidos a examen. Sin pretender analizar a fondo qué normas son de naturaleza consuetudinaria, cabe destacar que la Corte Internacional de Justicia, en su Opinión Consultiva sobre armas nucleares, catalogó algunos «principios cardinales» del derecho humanitario de consuetudinarios. Figuran entre ellos el principio de distinción y la prohibición de emplear armas que no permitan distinguir entre objetivos civiles y militares, así como la prohibición de causar sufrimientos innecesarios a los combatientes y de emplear armas que les causen daños superfluos o agraven inútilmente sus sufrimientos [13] . Estos principios están asimismo refrendados en el Protocolo adicional I.

Si las armas, los medios o los métodos de hacer la guerra que son objeto de examen no están expresamente prohibidos por normas basadas en tratados o por el derecho consuetudinario, los Estados tienen entonces que determinar su conformidad con las normas del Protocolo adicional I. Particular importancia revisten los «principios cardinales» antes mencionados, concretamente los contenidos en los artículos 35(2), 48 y 51 del Protocolo adicional I. Por lo que atañe más específicamente a la prohibición estipulada en el artículo 35(2), la Corte Internacional de Justicia señaló que serían sufrimientos innecesarios los que causarán «mayores daños que los que son inevitables para alcanzar objetivos militares legítimos» [14] . Dicho de otro modo, es necesario encontrar un equilibrio entre la necesidad militar y el sufrimiento causado por el arma o método de hacer la guerra, a fin de que este último no resulte excesivo con respecto a dicha necesidad.

Al realizar los exámenes, también han de tenerse en cuenta las disposiciones del Protocolo adicional I relativas a la protección del medio ambiente, tales como las estipuladas en los artículos 35(3) y 55. Estas disposiciones contienen la obligación de proteger el medio ambiente natural de daños extensos, duraderos y graves, y prohíben los medios y métodos de hacer la guerra concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, tales daños.

Por último, otra disposición importante que debe considerarse es el artículo 1(2) del Protocolo adicional I, conocido también como la Cláusula de Martens. Esta disposición, incluida originalmente en el II Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, establece que, cuando no se aplique ningún tratado ni ninguna norma de derecho consuetudinario, las personas civiles y los combatientes quedan «bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública». Así pues, según esto, también pueden prohibirse las armas consideradas abominables por la conciencia pública [15] . A este respecto, es significativo que la Corte Internacional de Justicia haya resaltado la importancia de la Cláusula de Martens, «cuya existencia y aplicabilidad continuadas no pueden ponerse en duda», asegurando que «ha demostrado ser un medio eficaz de hacer frente a la rápida evolución de la tecnología militar» [16] . La Corte afirmó asimismo que el derecho internacional humanitario era aplicable a todos los tipos de armas y que su «novedad» no impedía la aplicación de este cuerpo del derecho [17] .

  Armas, medios y métodos de guerra sujetos a examen  

Todas las nuevas armas o los nuevos medios o métodos de guerra –ya sean de tipo antipersonal como antimaterial– en proceso de estudio, desarrollo, adopción o adquisición, deben ser sometidos a una evaluación. Cabe interpretar el enunciado del artículo 36 del Protocolo adicional I en el sentido de que dicha determinación de la licitud debe realizarse en cada una de esas fases sucesivas18. De cualquier manera, parece lógico realizarla durante una fase temprana, es decir, durante la fase de estudio y de desarrollo, pero en todo caso antes de adoptar, adquirir o emplear los medios o métodos de hacer la guerra sometidos a examen.

El artículo 36 del Protocolo adicional I hace referencia tanto a las «armas» como a los «medios y métodos de guerra», lo que le da un amplio alcance a la disposición19. La expresión «métodos de guerra» suele significar la manera en que se emplean las armas. Como ejemplos de métodos de hacer la guerra prohibidos por el Protocolo adicional I cabe citar los ataques indiscriminados y los ataques contra las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, si esos ataques pueden causar pérdidas importantes entre la población civil y hacer padecer hambre a las personas civiles.

Pese a que el artículo 36 habla de «nuevas» armas y «nuevos» medios y métodos de guerra, el alcance de esta disposición no se limita a los nuevos tipos de armas o a las armas del futuro [20] . La disposición puede cubrir también las armas existentes, como las que han sido modificadas posteriormente a la evaluación inicial. En consecuencia, el término «nueva(o)» no debe entenderse en el sentido estrictamente técnico, ya que cualquier arma puede ser «nueva» para un Estado que tiene la intención de adquirirla [21] .

Aunque el artículo 36 no lo exija específicamente, convendría que los Estados de terminaran también la licitud de las armas que van a exportar [22] . Esto estaría en consonancia con la obligación que tienen los Estados, en virtud del artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional I, de «respetar y hacer respetar» esos tratados.

  La necesidad de un enfoque multidisciplinar  

Además de las normas que acabamos de mencionar, hay que alentar a los Estados a que, al efectuar los exámenes, aborden una amplia gama de cuestiones, incluidas varias de índole militar y técnica, así como relacionadas con la salud. Convendría, por ejemplo, evaluar qué uso pretende dársele a una nueva arma en contextos diferentes; los factores que favorecen su desarrollo, adopción o adquisición, y si es posible lograr los mismos propósitos militares valiéndose de otros medios o métodos de guerra. También deberían tenerse en cuenta las repercusiones que pueda tener la proliferación de esa arma.

Otras cuestiones importantes que deben considerarse son los efectos de los medios y métodos de guerra sobre la salud y el bienestar de los individuos y la población, así como sobre el medio ambiente. Por lo que atañe a los primeros, se han de tener en cuenta los mecanismos para lesionar: si es mediante proyectiles, la fuerza explosiva o por cualquier otro medio. Si se concibe una nueva arma o un nuevo método de guerra para atacar a las personas, hay que efectuar una evaluación de la mortalidad y de los tipos de heridas y discapacidades que pueden resultar de su empleo en combate. Otro aspecto que se debe examinar es si la ventaja militar que brindan las armas o los métodos en cuestión prevalecen sobre la magnitud de las heridas y los sufrimientos que causen a los combatientes o civiles.

Mediante su proyecto SIrUS23, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) trató de objetivar algunas de estas cuestiones relacionadas con la salud. Los resultados de este proyecto demostraron que los efectos mensurables que producen sobre la salud ciertas armas, como fusiles, morteros, bombas y obuses, comúnmente utilizadas durante los últimos cincuenta años, son uniformes en muchos sentidos. El proyecto proponía reconocer el hecho de que los efectos de otras armas, tales como las armas incendiarias y las armas láser antipersonal, cuyo efecto se logra por otros medios distintos que la transferencia de energía cinética, son fundamentalmente diferentes. Por consiguiente, en el proyecto SIrUS se hacía la distinción entre los efectos de las armas que causan lesiones por proyectiles explosivos y las que las lesionan por otros medios. Se puso asimismo de relieve que, al determinar la licitud de las armas [24] , deben tenerse en cuenta los efectos de las armas atribuibles a su finalidad (los «efectos en función de la finalidad»).

Evidentemente, los órganos de evaluación tendrán que disponer de las competencias necesarias para analizar detenidamente estas cuestiones. Hay que destacar que una de las principales conclusiones a las que se llegó durante una reunión de expertos organizada por el CICR en enero de 2001 [25] , fue la necesidad de realizar exámenes particularmente rigurosos y multidisciplinares, en especial cuando las armas causan lesiones por medios diferentes de la explosión, los proyectiles o las quemaduras, y tienen efectos desconocidos [26] .

  La experiencia de algunos Estados[27]  

En relación con el artículo 36 del Protocolo adicional I, pocos Estados tienen experiencia en su aplicación. Los procedimientos que se analizan a continuación se seleccionar on basándose en las informaciones facilitadas por Australia, Noruega, Suecia y los Estados Unidos. Según la información disponible, Bélgica, Canadá, Dinamarca y los Países Bajos están asimismo entre los países que poseen mecanismos o procedimientos nacionales para evaluar la licitud de las armas.

  Suecia  

Suecia fue el primer país que instituyó un cuerpo decisorio independiente, encargado de examinar la licitud de las armas. En 1974, tres años antes de la aprobación del Protocolo adicional I [28] , se creó la Delegación para la Supervisión de los Proyectos de Armas a la luz del DIH (la «Delegación»). La decisión de constituir esta Delegación se tomó después de que Suecia hiciera una evaluación crítica del empleo de ciertas armas por las partes implicadas en la guerra de Vietnam, y para garantizar que los medios y métodos de guerra utilizados por las Fuerzas Armadas suecas cumpliesen sus obligaciones internacionales.

El Gobierno sueco escoge a los miembros de la Delegación, compuesta de expertos jurídicos, militares y médicos, así como de expertos en armas [29] . La Delegación se reúne por lo menos tres o cuatro veces al año y toma sus decisiones por consenso.

La Delegación evalúa toda nueva arma que vaya a ser empleada en Suecia por las Fuerzas Armadas suecas, la Policía y el Servicio de Guardacostas. Puede también evaluar armas compradas por las fuerzas armadas sin contar con la participación de la Dirección de Intendencia de las Fuerzas Armadas, es decir, armas adquiridas fuera de Suecia. Por otra parte, la Delegación no evalúa armas exclusivamente destinadas a la exportación y que no se emplean en Suecia, que deben ser aprobadas por otro cuerpo, a saber, la Inspección Nacional de Productos Estratégicos.

Las Fuerzas Arm adas, la Administración de Material de Defensa y el Instituto de Investigación de las Fuerzas Armadas deben notificar a la Delegación cualquier nueva arma, «especialmente antipersonal», que esté en proceso de desarrollo o de producción [30] . Para realizar sus exámenes, la Delegación puede solicitar mayor información a esas instituciones o recurrir a otras fuentes, e incluso a expertos independientes. La Delegación goza asimismo de un derecho de iniciativa y puede evaluar cualquier arma de la que tenga conocimiento.

Los exámenes de las armas se llevan a cabo en una fase temprana. Aunque la Delegación no tiene la facultad de detener la producción de un arma, puede notificar al Gobierno cualquier problema detectado a raíz de un examen. Las decisiones de la Delegación pueden ser apeladas ante el Gobierno.

Habida cuenta de que la Delegación es una autoridad gubernamental, está sujeta al principio de acceso público a los documentos oficiales [31] . Todos los documentos de la Delegación son registrados y ese registro está abierto al público. Las solicitudes de divulgación de información se evalúan según los criterios establecidos en la Ley sueca sobre materias secretas.

  Estados Unidos  

Sin ser aún Parte en el Protocolo adicional I, los Estados Unidos han adoptado procedimientos para garantizar que se sometan las armas a examen a fin de determinar su licitud. El Programa de Examen de Armas se estableció en 1974 como consecuencia de la guerra de Vietnam, que indujo al Departamento (Ministerio) de Defensa a evaluar el cumplimiento por los Estados Unidos de sus obligaciones respecto del derecho de la guerra [32] . En aquella época, el Departamento de Defensa promulgó una directriz sobre el examen de la licitud de las arm as, que se aplicó simultáneamente mediante instrucciones que publicaron, por separado, cada uno de los tres Departamentos (Ministerios) militares (es decir, el Ejército, la Marina y la Fuerza Aérea). En 1966, se incorporaron al Reglamento de Adquisiciones del Departamento de Defensa los requisitos para estos exámenes [33] .

En los Estados Unidos, los exámenes de licitud de las armas son corren a cargo del poder ejecutivo. Si más de un Departamento militar está interesado en la adquisición de un arma, el Departamento que tiene la responsabilidad directa realiza el examen en coordinación con los otros Departamentos concernidos.

El auditor general de guerra del Departamento que tiene la responsabilidad primaria de la adquisición de un arma es el encargado de determinar su licitud. Si durante la realización de los exámenes surgen problemas jurídicos importantes, se efectúan consultas de coordinación entre las Auditorías Generales de Guerra, el Consejo General del Departamento de Defensa y, si procede, la Asesoría Jurídica del Departamento de Estado [34] .

Informaciones sobre cuestiones de índole jurídica o técnica se obtienen de expertos en medicina, medio ambiente o ingeniería. Si se requiere información adicional sobre el propósito del arma y sus características, puede solicitarse al fabricante. En ciertos casos, el Departamento militar competente puede realizar pruebas adicionales para aclarar cuestiones específicas.

El Departamento de Defensa y las Auditorías Generales de Guerra han hecho hincapié en que los exámenes de licitud de las armas deben ser proactivos y realizarse de «arriba-abajo», para que sean eficaces. A todos los niveles es necesario conocer el derecho de la guerra y los procedimientos de evaluación. En los procedimientos de adquisiciones se han incluido referencias al derecho de la guerra, y lo s productores y concesionarios de armas deben recibir información sobre los procedimientos de evaluación.

Todas las armas, municiones y sistemas de armas destinadas a ser empleadas en conflictos armados han de someterse a examen. El sistema de adquisiciones del Departamento de Defensa contiene al respecto varios jalones a lo largo de todo el proceso de adquisición, desde la fase de investigación y desarrollo, hasta la de pruebas y evaluación, antes de que se firme un contrato de adquisición. Por consiguiente, el examen se realiza en la fase más temprana posible y, si se introducen cambios sustanciales en las armas existentes, se pueden realizar nuevos exámenes. Se recomienda asimismo la evaluación de tecnologías nuevas, avanzadas o emergentes que puedan dar lugar al desarrollo de armas o sistemas de armas.

No pueden adquirirse nuevas armas sin un examen satisfactorio de su licitud. Estos exámenes pueden evitar la adquisición de un arma o determinar si hay que retirarla del arsenal. Además, se puede postergar la adquisición de un arma si se considera inadecuada la información sobre ella.

Aunque no exista un proceso formal de apelación, el encargado de un proyecto puede solicitar un nuevo examen de licitud basándose en datos nuevos o adicionales.

Todos los expedientes relativos a los exámenes se guardan en archivos. La mayoría de los informes sobre estos exámenes no son secretos y, de conformidad con la Ley de los Estados Unidos sobre la Libertad de Información, son accesibles al público.

  Noruega  

En Noruega, mediante una directriz promulgada por el Departamento de Defensa [35] , se creó en 1994 un comité para la evaluar la licitud de las nuevas armas y los nuevos medios y métodos de guerra (el «Comité»). Al inicio, el Comité dependía directamente del Departamento de Defensa, pero una nueva directriz promulgada en octubre de 1998 permitió realizar el proceso de evaluación en el seno de las Fuerzas Armadas noruegas. Esta decisión iba acompañada de la exigencia de que las Fuerzas Armadas presenten un informe anual al jefe de la Defensa, quien a su vez debe dar cuenta al Departamento de Defensa. El Comité es operativo desde el 1 de enero de 1999 [36] .

El Comité está presidido por la Oficina de Servicios Jurídicos del Mando de la Defensa. Entre sus miembros hay representantes del Centro de Investigaciones de la Defensa, de la Dirección de Intendencia del Ejército, de la División de Gestión de Recursos Logísticos y de la Escuela de Estado Mayor de la Defensa [37] . Estos diversos organismos deciden quién los representará en el Comité. El Departamento de Defensa no tiene representación en él.

Los exámenes se realizan en la fase más temprana posible, según se trate de evaluar un arma, un método de empleo o de una doctrina militar. Todas las armas utilizadas por las Fuerzas Armadas noruegas, sean éstas antipersonal o antimaterial, deben ser evaluadas. En caso de necesidad, también se examinan armas, medios y métodos ya empleados, lo que sería preciso si Noruega contrae, por ejemplo, nuevas obligaciones internacionales. Hay que aclarar y evaluar cualquier problema de interoperatividad que pueda surgir en cooperación con las fuerzas armadas de otros Estados, especialmente si los compromisos de estos últimos en materia de derecho internacional difieren de los contraídos por Noruega.

El Departamento de Defensa aprueba las adquisiciones de armas a la vista de la descripción del proyecto que deben remitirle los encargados de su elaboración en las fuerzas de defensa, la cual ha de incluir información detallada sobre los exámenes de licitud [38] . El Comité ha compilado una serie de directrices generales y específicas sobre los aspectos jurídicos de los exámenes de licitud, destinadas a los responsables de la adquisición de nuevo armamento y del desarrollo de doctrinas militares. Por otra parte, el Departamento de Defensa puede solicitar, en cualquier momento, al jefe de la Defensa la realización de un examen de licitud.

El Comité no tiene potestad de detener la producción de un arma si no cumple sus requisitos o si no se ha sometido a examen. Las recomendaciones del Comité no son decisiones y, por ende, no pueden ser apeladas.

Dado que el Comité da cuenta al jefe de la Defensa, los informes de los exámenes no están sometidos per se a la Ley noruega sobre la Información y por lo general, no están disponibles para el público. Sin embargo, esta ley cubre el informe del jefe de la Defensa al Departamento de Defensa, que está sujeto a las normas referentes a la exclusión de la información confidencial.

  Australia[39]  

En Australia, toda arma en proceso de desarrollo o de adquisición debe ser evaluada antes de introducirla en el inventario de las Fuerzas de Defensa [40] . Los exámenes de licitud de las armas son competencia exclusiva del Departamento de Defensa. Representantes designados de las Fuerzas de Defensa y de la Oficina Jurídica deben reunirse periódicamente, al menos una vez al año, para estudiar toda propuesta de modificación o incremento de la capacidad de combate disponible.

Para facilitar los exámenes, se recaba información detallada acerca del arma en evaluación. Estos datos se obtienen, en general, del fabricante y de otras fuerzas armadas, o valiéndose de la bibliografía especializada, la opinión de expertos u otras fuentes fidedignas.

La Oficina Jurídica del Departamento de Defensa elabora, además, un listado de preguntas a fin de evaluar la licitud de las nuevas armas. He aquí algunas de ellas:

• ¿Cuál es el propósito de la nueva arma?

• ¿Qué factores respaldan la introducción de la nueva arma?

• ¿De qué tipo de mecanismo dispone la nueva arma para causar daño (explosión, fragmentación, etc.)?

• ¿Se ha concebido específicamente la nueva arma para lesionar a las personas?

• ¿Qué tipo de lesiones puede la nueva arma ocasionar a las personas?

• ¿Qué otras armas, si existen, permitirían alcanzar el mismo objetivo que la nueva arma?

• ¿Han adoptado la nueva arma las fuerzas armadas de otros Estados u otros organismos en Australia o en el extranjero? En caso afirmativo, ¿cuáles?

• ¿Hay datos disponibles sobre la evaluación de la nueva arma por las fuerzas armadas de otros Estados o por otros organismos australianos o extranjeros?

Además de estas preguntas, las personas que participan en la realización del examen reciben directrices con indicaciones sobre cómo evaluar la información recopilada, así como con un resumen de criterios jurídicos pertinentes. También se incluyen algunos ejemplos de evaluaciones ya realizadas.

Aunque la decisión final no es jurídicamente vinculante, un resultado negativo impediría la adquisición del arma, siempre que la opinión jurídica no comporte contradicción alguna. Pese a que no existe un proceso formal de apelación, antes de proceder a la adquisición se puede solicitar un asesoramiento adicional.

Por último, en la Oficina Jurídica de la Defensa se encuentra un registro completo de todos los exámenes de armas practicados. Dada la potencial uti lidad de esta información, se considera grave el hecho de retenerla.

  Rasgos comunes a estos procedimientos  

Como evidencian los procedimientos de evaluación que acabamos de describir, las medidas adoptadas por cada Estado varían de un país a otro, pero tienen algunas características comunes.

En primer lugar, cabe señalar que los exámenes de las armas los realiza, en general, el Ministerio de Defensa y/o las fuerzas armadas y que, para este proceso, se recurre también a la competencia de otros Ministerios interesados, en particular a expertos médicos, técnicos y medioambientales. Como se ha indicado, una de las conclusiones más importantes de la reunión de expertos convocada por el CICR [41] en enero de 2001, fue la importancia de un enfoque multidisciplinar de los exámenes.

En segundo lugar, es de vital importancia realizar estos exámenes a su debido tiempo. Es fundamental llevarlos a cabo en la fase más temprana posible, bien sea durante el estudio y desarrollo de las armas, o bien en el momento de adquirirlas o adoptarlas, pero en todo caso, antes de desplegarlas. Este proceder es también lógico desde el punto de vista costo-beneficio, pues se puede disuadir así a los fabricantes de desarrollar y producir armas que las fuerzas armadas no pueden o no quieren usar.

En tercer lugar, también es conveniente que los exámenes de armas sean transparentes. Varios países han comprobado que es posible garantizar cierto grado de transparencia sin comprometer intereses legítimos en materia de seguridad. Tal es el caso de Suecia, por ejemplo, donde se evalúa una solicitud de divulgación de información en contra de los criterios establecidos en la Ley sueca sobre secretos. Análogamente, en los Estados Unidos, gra n parte de los exámenes de armas no son materia reservada y pueden ser divulgados al amparo de la Ley sobre la libertad de información.

  Conclusiones  

Veinticinco años después de la aprobación del Protocolo adicional I, sólo algunos Estados han tomado medidas para examinar la licitud de las armas, lo que puede tener diferentes explicaciones. Por ejemplo, los Estados que no desarrollan ni fabrican armas, sino que las compran a otros, pueden confiar en los exámenes que realizan éstos. Así pues, pueden considerar innecesario tomar medidas de aplicación del artículo 36 del Protocolo adicional I. Por otra parte, es posible que los Estados evalúen de facto la licitud de las armas sin que hayan aprobado procedimientos formales para ello a nivel nacional, por lo cual no es quizá fácil obtener información al respecto.

Esta falta de información, sumada al hecho de que el conocimiento del artículo 36 del Protocolo adicional I no está muy divulgado entre los Estados, puede ser la causa del actual nivel de cumplimiento de esta disposición. Sin embargo, en respuesta a las propuestas presentadas por Suecia y el CICR, los Estados reiteraron recientemente la importancia que tiene la realización de exámenes de licitud de las armas con ocasión de la Segunda Conferencia de Examen de los Estados Partes en la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales, celebrada en Ginebra del 11 al 21 de diciembre de 2001. En su Declaración Final, la Conferencia instó a los Estados que aún no lo hacen a examinar, como dispone el 36 del Protocolo adicional I, la licitud de las nuevas armas y los nuevos medios o métodos de guerra, a fin de verificar su conformidad con las normas del DIH o con otras normas aplicables del derecho internacional [42] .

Habida cuenta de los rápidos avances tecnológicos en el ámbito de los armamentos, el cumplimiento del artículo 36 del Protocolo adicional I cobra hoy particular importancia. Se esperan mayores esfuerzos para recabar y compartir información sobre los procedimientos nacionales de evaluación vigentes. Esto permitiría entender mejor cómo se realizan y cómo se podrían mejorar los exámenes, y facilitaría la cooperación entre los Estados. Estos esfuerzos deben incluir también la difusión del artículo 36 del Protocolo adicional I, a fin de alentar a los Estados que aún no lo hayan hecho a adoptar mecanismos nacionales de evaluación. Por otra parte, el enfoque multidisciplinar, con participación, en particular, de jurisconsultos, militares, profesionales de la salud, expertos en el medio ambiente e ingenieros, debe considerarse como un elemento esencial de todos los exámenes que se realicen.

Isabelle Daoust es jurista y trabaja en la actualidad como asesora jurídica en la Unidad de Minas-Armas del CICR. Robin Coupland, cirujano y ex coordinador de las actividades quirúrgicas del CICR, ocupa actualmente el cargo de asesor del CICR en cuestiones relacionadas con la violencia armada y los efectos de las armas. Rikke Ishoey es asesor jurídico de la Cruz Roja Danesa. Las opiniones expresadas en este artículo son las de los autores y no reflejan necesariamente las del CICR, las de la Cruz Roja Danesa ni las de los Estados que se citan en él. Los autores agradecen a los diversos funcionarios gubernamentales consultados la ayuda recibida para redactar el presente artículo.

  Notas  

1.   V. H. Dunant, Recuerdo   de   Solferino , CICR Ginebra, diciembre de 1982, p. 130. La 1ª ed. francesa data de 1863.

2. Declaración por la cual se renunció al empleo, en caso de guerra, de proyectiles explosivos de un peso inferior a 400 gramos; San Petersburgo, 1868 (en adelante, «Declaración de San Petersburgo»).

3. V. por ejemplo H. Durham y T. McCormack (reds.), The Changing Face of Conflict and the Efficacy of International Humanitarian Law , Kluwer, La Haya, 1999, pp. 66-73 .

4. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 8 de junio de 1977 (en adelante «Protocolo adicional I»).

5. V. por ejemplo A. Segall, Punishing Violations of International Humanitarian Law at the National Level: A Guide for Common Law States , CICR, Ginebra, 2001, pp. 21-22.

6. El Protocolo adicional I no contiene, sin embargo, prohibiciones de armas específicas.

7. V. art. 35(2) y (3).

8. V. Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmermann (revis. y coord .), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo I), CICR y Plaza y Janés Editores Colombia, S, A. Santa Fe de Bogotá, 2001, p. 589.

9.  Ibíd ., p. 428. Las medidas tomadas por los Estados pueden variar y pueden ser de carácter formal o informal. Más adelante se examinan con mayor detalle los procedimientos adoptados por algunos Estados.

10.  Ibíd ., pp. 426-427.

11.  Ibíd ., pp. 423-424.

12. H. Leive, Protection of War Victims: Protocol I to the 1949 Geneva Conventions , Oceana Publications, Nueva York, 1980, p. 287.

13. La licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva del 8 de julio de 1996, Informes de la Corte Internacional de Justicia, párr. 78.

14.  Ibíd .

15. M. Dando (red.), «Non-Lethal Weapons: Technological and Operational Prospects», Jane's Special Report , Londres, 2000, pp. 60-65.

16.  Op. cit . (nota 13), párrs. 78 y 87.

17.  Ibíd ., párr. 86.

18. Este fue el argumento sueco: op. cit . (nota 12), p. 285.

19. No está muy clara la diferencia entre los términos «armas» y «medios de guerra».

20. Las armas futuras agrupadas bajo la expresión general de «armas no letales» han de examinarse, de conformidad con el art. 36 del Protocolo adicional I.

21.  Op. cit . (nota 18), p. 525.

22.  Ibíd ., p. 426.

23. El nombre del proyecto viene de «Superfluous Injury or Unnecessary Suffering». V. también R. Coupland (red.), Proyecto SIrUS para determinar qué armas causan «males superfluous o sufrimientos innecesarios», CICR, Ginebra, 1998.

24. Es interesante seña lar que algunas armas que no producen lesiones por transferencia de energía cinética han sido estigmatizadas o prohibidas o se ha intentado prohibirlas.

25. Para un breve resumen de esta reunión, v. I. Daoust, «ICRC Expert Meeting on Legal Reviews of Weapons and the SIrUS Project», IRRC , n° 83, 2001, pp. 539-542.

26. V. el resumen analítico del CICR de la reunión de expertos sobre los exámenes de la licitud de las armas y el proyecto SIrUS, celebrada del 29 al 31 de enero de 2001 en Jongny sur Vevey, Suiza. Si bien las propuestas específicas contenidas en el Proyecto SIrUS no tuvieron amplia aceptación durante esta reunión, todos los expertos reconocieron la importancia que tiene el cumplimiento del art. 36 del Protocolo adicional I. V. además las propuestas contenidas en el documento publicado por el CICR en enero de 2000, tras la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, bajo el título «The SIrUS Project and reviewing the legality of new weapons».

27. La información contenida en esta sección fue publicada con anterioridad por la Cruz Roja Danesa y el Comité de la Cruz Roja Danesa para el Derecho Internacional Humanitario, en un informe titulado «Reviewing the Legality of New Weapons», Copenhague, enero de 2001. Se está preparando una versión revisada de este informe, que incluirá información sobre los mecanismos nacionales de examen adoptados por otros Estados, así como un estudio sobre eventuales iniciativas internacionales para promover el cumplimiento del art. 36 del Protocolo adicional I.

28. V. Ley sobre la Evaluación Jurídica de los Proyectos de Armas. El presidente y el secretario de la Delegación suministraron información adicional.

29. La Delegación está integrada por el director de los Servicios de Salud Pública, el ingeniero jefe y representantes de las fuerzas armadas y de los Ministerios de Defensa y de Relacione s Exteriores. Representantes del Ministerio de Defensa presiden la Delegación y ejercen las funciones de Secretaría.

30. Según el presidente de la Delegación, el término «especialmente» debe interpretarse en sentido lato y tiene que examinarse cualquier arma que plantee problemas de licitud.

31. La Ley sobre la Libertad de Prensa y sus disposiciones acerca de la naturaleza pública de los documentos permite presentar solicitudes anónimas y generales de acceso a la información.

32. En esta sección, se prefiere la expresión «derecho de la guerra» a la de «derecho internacional humanitario» por ser la que suelen usar, en los Estados Unidos, el Departamento (Ministerio) del Ejército y la Auditoría General de Guerra.

33. V. la Instrucción 5500.15 (16 de octubre de 1974) del Departamento de Defensa, la Directiva 5000.1 (15 de marzo de 1996) del Departamento de Defensa, la Ordenanza n° 2753 (1 febrero de 1979) del Departamento del Ejército y la Instrucción 5000.2 (23 de octubre de 2000) del Departamento de Defensa. La Auditoría General de Guerra del Departamento del Ejército proporcionó información adicional.

34. El jefe de la Auditoría General de Guerra debe velar por que las actividades que planteen fundados problemas de cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de acuerdos de control de armas de los que son Parte los Estados Unidos, cuenten con la autorización del subsecretario de Defensa para Adquisiciones y Tecnología, en coordinación con el Consejo General de la Secretaría de Defensa y el subsecretario de Defensa (Directrices).

35. Directriz del 6 de octubre de 1994 relativa al Comité del Departamento de Defensa para la evaluación de los aspectos jurídicos de las nuevas armas, los medios y los métodos de guerra. El presidente del Comité suministró información adicional.

36. El Comité cambió su nombre por el de «Comité del Jefe de la Defensa para la evaluación d e los aspectos jurídicos de las nuevas armas, medios y métodos de guerra». V. la Directriz del Departamento de Defensa del 2 de noviembre de 1998 sobre la evaluación de los medios y métodos de guerra a la luz del derecho internacional y la Directriz del jefe de la Defensa del 28 de junio de 1999 relativa a la evaluación de los medios y métodos de guerra a la luz del derecho internacional. Esta información fue suministrada por el Mando Noruego de la Defensa.

37. Se espera que, en el futuro, se incluya un miembro de los Servicios Médicos del Ejército. Para realizar los exámenes, puede también recurrirse, si es necesario, a expertos independientes.

38. V. Directriz del 2 de noviembre de 1998 sobre la evaluación de los medios y métodos de guerra a la luz del derecho internacional, op. cit . (nota 36).

39. La información relativa a los exámenes de licitud de las armas en Australia se basa principalmente en un documento de información básica del profesor Tim McCormack, titular de la cátedra de derecho internacional humanitario de la Cruz Roja Australiana en la Facultad de Derecho de la Universidad de Melbourne, titulado « Integrating the SIrUS Project into national review processes: The Australian approach » y presentado durante un taller celebrado en el marco de la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. El profesor McCormack y el teniente coronel Michael Kelly tuvieron la amabilidad de proporcionar información adicional.

40. Los exámenes se llevan a cabo antes de la adquisición. La determinación de la licitud de un arma puede requerir un largo período de pruebas de campo y de otros ensayos.

41. V. Informe del CICR sobre la Reunión de Expertos, op. cit ., (nota 26).

42. V. CCW/CONF.II/2, p. 11